Iustel
Afirma la Sala que en este caso la empresa trata de imponer al trabajador una novación extintiva en cuanto pretende cambiar la duración de su contrato sin garantizarle un tiempo de prestación de servicios mínimo, incluso contradiciendo su propio convenio, disminuyéndole el tiempo de ocupación y el salario en función del tiempo trabajado, quedando vinculada la continuidad de la relación laboral a su llamamiento que no está garantizado, imponiéndole unas condiciones de trabajo que no se pueden calificar como modificación sustancial, sino de "leoninas", por lo que su aceptación requiere el consentimiento del trabajador, o en caso contrario que la empresa o bien extinga su relación laboral por ser innecesaria abonándole la indemnización que le corresponde, o bien la suspenda en épocas de menor actividad mediante los correspondientes expedientes de regulación temporal de empleo. Concluye que se ha producido una clara extralimitación de la empresa en las atribuciones que le reconoce el art. 41 del ET.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
Sala de lo Social
Sentencia 2404/2013, de 19 de septiembre de 2013
RECURSO Núm: 1144/2013
Ponente Excmo. Sr. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
En Sevilla, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2404/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDOVEL S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva, en sus autos núm. 472/12, ha sido Ponente la Iltma. Sr.ª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Enrique, contra Fundovel S.A., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de octubre de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Primero.- Don Luis Enrique, mayor de edad y con DNI n.º NUM000, viene prestando servicios de manera ininterrumpida por cuenta y bajo la dependencia de la entidad "Fundovel S.A.", con CIF A-08205544, en el hotel de cuatro estrellas "Tierra Mar Golf" de Matalascañas, desde el día 8 de noviembre de 2004, ostentando la categoría profesional de Segundo Jefe de Cocina.
Damos por reproducido el informe de vida laboral del demandante, que obra unido al folio 571 de lo actuado.
Es de aplicación al vínculo suscrito entre las partes el Convenio Colectivo de Trabajo para la empresa "Fundovel S.A.", que obra unido a los folios 282 a 291 de lo actuado, a que hacemos aquí remisión.
Segundo.- El meritado establecimiento se inauguró como hotel de temporada en el año 1.975, permaneciendo abierto desde los meses de mayo a octubre, hasta que en el año 2000 la hoy demandada adquiere el 100% del capital, apostando por mantener el hotel abierto todo el año, procediendo a la conversión en indefinidos a tiempo completo de los contratos de treinta trabajadores que hasta ese momento tenían contrato fijo-discontinuo.
Con el fin de potenciar la ocupación del hotel durante la temporada de invierno, "Fundovel S.A." adquirió el 51% de las acciones de la sociedad propietaria del campo de golf "Dunas de Doñana", de Matalascañas, si bien acabó por vender sus participaciones en 2007.
Tercero.- A finales de 2011 la estructura de la plantilla de la empresa era la siguiente:
-1 Gerente (F)
-1 Adjunto a gerencia (F)
-1 Encargado de compras/almacén (FD)
-1 Jefe de Administración (F)
-1 Jefe de personal (F)
-1 Jefe de Recepción (F)
-1 Jefe de Reservas (F)
-1 Jefe de bar (F)
-1 Jefe de Restaurante (F)
-1 Jefe de Cocina (F)
-1 Jefe de mantenimiento (F)
-1 Jefe de habitaciones (F)
-2 administrativos (F)
-3 empleados de reservas (F)
-2 empleados de reservas (FD)
-3 empleados de bar (F)
-2 empleados de restaurante (F)
-2 empleados de cocina (F)
-4 empleados de mantenimiento (F)
-5 empleados de habitaciones (F)
Además, la empresa contaba con 17 personas contratadas con carácter fijo discontinuo, con garantía de ocupación mínima de seis meses, y 32 personas contratadas con carácter fijo discontinuo.
Cubriéndose el resto de necesidades de personal mediante contrataciones eventuales.
Cuarto.- Los resultados antes de impuestos de la mercantil demandada, durante los ejercicios 2008 a 2011, ha sufrido pérdidas por los importes siguientes:
A/.-Año 2008:-659.204,81 ?
B/.-Año 2009:-707.003,49 ?
C/.-Año 2010:-852.105,75 ?
D/.-Año 2011:-281.337,53 ?
Ascendiendo el importe de la cifra de negocios a:
A/.-Año 2008: 4.848.036,82 ?
B/.-Año 2009: 4.509.014,52 ?
C/.-Año 2010: 3.927.748,84 ?
D/.-Año 2011: 3.918.262,52 ?
Quinto.- La facturación media anual, el número de personas ocupadas, y la facturación media por persona ocupada en los indicados ejercicios fue la siguiente:
AÑO FACTURACIÓN PERSONAL F/P
-2008 4.742.480 74,33 63.800,18
-2009 4.509.013 75 60.120,17
-2010 4.034.776 72,91 55.334,07
-2011 3.921.901 61,66 63.598,39
La ocupación del hotel mes a mes, el número de personas ocupadas cada mes, y la facturación media, anual y mensual, por persona ocupada, se reflejan en los cuadros que obran unidos a los folios 103 y 104 de lo actuado.
Sexto.- A 31 de diciembre de 2010 "Fundovel S.A." soportaba el siguiente endeudamiento:
A/.-Préstamos y pólizas de crédito:
Largo Plazo Corto plazo TOTAL
9.293.055? 860.671? 10.153.726 ?
B/.-Arrendamiento financiero:
Largo Plazo Corto plazo TOTAL
42.324? 49.571? 91.895 ?
Séptimo.-En este estado de cosas "Fundovel S.A.", a finales de 2011 decidió encargar a un gabinete especializado ("Perelló i Associats") un estudio acerca de la situación económica de la empresa y, a la vista de sus resultados, la elaboración de un Plan de Viabilidad, que fue concluido en el mes de enero de 2012, y que obra unido a los folios 91 a 112 de lo actuado, que damos por reproducidos.
Octavo.- Las principales conclusiones y propuestas contenidas en el Plan de Viabilidad fueron las siguientes:
" 1.ª.-La explotación del hotel debe ser de temporada (máximo siete meses al año), ya que no existe mercado suficiente ni condiciones de entorno para poder mantener la explotación durante los doce meses del año, ya que no hay ninguna garantía de tener una ocupación suficiente que garantice una mínima rentabilidad.
2.º.-En consecuencia, toda la estructura productiva debe de adaptarse a esta temporalidad de la explotación, procediendo a transformar toda la contratación de personal fija en contratación fija discontinua.
3.º.-La empresa debe contar, y, en consecuencia adaptar, sus necesidades de plantilla en función del nivel de ocupación del hotel en cada período de su apertura, con el fin de racionalizar los costes y garantizar la rentabilidad de la explotación para asegurar su continuidad futura.
4.º.-Paralelamente a ello y de forma simultánea, la empresa debe reestructurar su funcionamiento, adaptando técnicas de gestión actuales y modernas. Ello supone la adopción de un conjunto de medidas de reestructuración y racionalización en las diversas áreas y secciones del hotel que conlleva una amortización de determinados puestos de trabajo innecesarios en la nueva estructura organizativa. Así, el Departamento de Recepción/Reservas " se integraría en Gerencia, que será el responsable directo de gestionar estas funciones. Las reservas se gestionarán mayoritaria y preferentemente a través de una central de reservas externa y la recepción se atenderá mediante contrataciones de personal eventual de acuerdo con las necesidades y las reservas comprometidas en cada momento ". En cuanto al Departamento de Administración: " Asumirá dentro de sus funciones el área de personal, externalizando el máximo número de funciones que esta tarea represente. La administración de la compañía contará con un responsable con dedicación fija anual y contará con el apoyo de dos empleados fijos discontinuos durante el período de apertura del hotel. En caso de necesidad se cubriría con empleos eventuales las cargas de trabajo puntuales"
5.º.-Practicar una política de externalización en diversas áreas del hotel que sin rebajar el Servicio al cliente, sólo se contraten cuando sean necesarios con el objetivo de racionalizar su coste y convertirlo en variable en vez de estructural.
6.º.-Analizar y revisar todas las partidas de gastos de la compañía con el fin de reducirlos al máximo y eliminar todos aquellos que sean prescindibles.
7.º.-Renegociar la deuda bancaria con el objetivo de adecuar su amortización a la capacidad de la empresa de generar recursos y evitar tensiones de tesorería e incluso situaciones de imposibilidad de pago, con el consiguiente riesgo que esto supone para la continuidad de la compañía".
Noveno.- La mercantil demandada decidió asumir las meritadas propuestas, y a fin de implementarlas se reunió el día 15 de febrero de 2012 con los representantes de los trabajadores, con el resultado documentado en el Acta unida al folio 292 de lo actuado, que reproducimos.
En el transcurso de dicha reunión fueron entregados al Presidente del Comité de Empresa, Don Baldomero, informe económico y de viabilidad, así como diversa documentación contable (Balances, Cuentas de Explotación, Auditorías externas, etc).
Décimo.- Con fecha 2 de marzo de 2012 se reunieron nuevamente las mismas partes, con el resultado que figura en el Acta incorporada a los folios 293 y 294 de lo actuado, proponiéndose por el Comité de Empresa negociar un ERE temporal de suspensión de contratos de trabajo para los próximos cuatro años.
Undécimo.- Ese mismo día la Empresa comunicó al Comité la apertura oficial de un período de consultas de quince días naturales de duración en relación con la propuesta empresarial de modificación sustancial de 33 contratos de trabajo consistente en transformarlos de contrato a tiempo completo en contratos fijos discontinuos, sin garantía de ocupación mínima.
Simultáneamente quedó aperturado un período de consultas de 30 días naturales de duración máxima, en relación con la propuesta empresarial de extinción de 22 contratos de trabajo.
Duodécimo.- Con fecha 5 de marzo de 2012 el Presidente del Comité de Empresa Don Baldomero dirigió escrito a la empresa solicitando información complementaria, remitiéndole la patronal, el día 7 de marzo siguiente, los documentos que obran unidos a los folios 311, vuelto, a 313 de lo actuado, que damos por reproducidos.
Decimotercero.- Los días 8 y 9 de marzo se celebran nuevas reuniones, con el resultado que se documenta en el Acta obrante a los folios 295 a 297 de lo actuado, en la que se hizo constar por la parte social que "aceptarían la transformación de los actuales contratosfijos en fijos discontinuos si se les ofrece una garantía ocupacional mínima de 9 meses al año y se compensa la pérdida mediante incrementos salariales, manteniéndose la garantía ocupacional de 180 días al año para los trabajadores que actualmente la tienen".
Damos por reproducido el contenido del escrito de "Consideraciones y alegaciones del Comité de Empresa Fundovel S.A." que obra unido a los folios 314 a 317 de lo actuado.
Decimocuarto.- Los resultados del hotel "Tierra Mar Golf" correspondientes a marzo de 2012 fueron los siguientes:
-Facturación total: 82.900 ?
-Personal empleado día (media): 40,5
-Total habitaciones ocupadas: 1.197
-Total personas alojadas: 2.394
-Capacidad ofertada: 246 habitaciones x 16 días: 3.936
-Ocupación del Hotel: 30,41%
-Facturación media por cliente: 34,63 ?
Decimoquinto.- Los datos correspondientes al mes de marzo de los ejercicios anteriores fueron los siguientes:
2008 2009 2010 2011
P. Alojadas 7.044 6.580 5380 5032
Facturación 262.015? 209.935? 184.662? 171.251?
Facturac/día 8.452 6.772 5.956 5.524
Empleos 60 59 59 55
Ingreso/empleo 4.367? 3.558? 3.129? 4.044?
Ingreso/persona 37,19? 31,90? 43,32? 34,03?
Hab. Ocupadas: 3.522 3.290 2.690 2.516
% Ocupación 40% 45% 36% 34%
Decimosexto.- Los resultados del hotel durante la Semana Santa en 2011 y 2012 fueron los siguientes:
2012
Facturación: 125.625? 86.848?
Personal: 76 56
Ingreso/Empleo: 1.653 1.551
Clientes alojados: 3.436 2.164
Ingreso por persona: 36,56? 40,13 ?
Ocupación hotel: 91% 57%
Decimoséptimo.- El día 11 de abril de 2012 "Fundovel S.A." remitió al hoy actor de comunicación escrita del siguiente tenor literal: " Hacemos referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, que la dirección de la empresa planteó a los representantes de los trabajadores, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores el pasado día 15 Febrero 2012, habiéndose dado inicio formalmente al periodo de consultas el siguiente día 2 de Marzo, sin que haya sido posible alcanzar acuerdo.
La aplicación de la medida que con esta carta se le notifica forma parte del Plan de Viabilidad que la Sociedad se ha visto obligada a afrontar para garantizar su futuro y el empleo en la misma, ante los negativos resultados de explotación que la empresa viene arrojando año tras año, y que comprometen seriamente esta viabilidad.
Como usted sabe la Sociedad FUNDOVEL, S.A. es la titular actual del HOTEL TIERRA MAR de la localidad de Matalascañas, en el que Vd. presta sus servicios en virtud de contrato laboral indefinido, a tiempo completo.
El Hotel se inauguró en el año 1975, como Hotel de temporada, abriendo sus instalaciones al público entre los meses de Mayo a Octubre (6 meses cada temporada), coincidiendo con la campaña estival.
Permaneció en este régimen de explotación a lo largo de 25 años hasta el año 2000, en que la propiedad optó por mantener el hotel abierto todo el año, lo que comportó, en aquélla fecha, transformar los contratos fijos discontinuos del personal en contratos a tiempo completo.
Desde entonces los esfuerzos económicos y de gestión para mantener el establecimiento abierto todo el año han sido ingentes, sin lograr impedir que los ejercicios se saldaran con abultadas pérdidas año tras año.
Matalascañas ha dejado de ser un destino turístico atractivo incluso para la tercera edad. Los grandes tour operadores, tales como TUI, NE CKERMAN, JETAIR, HETZEL, etc han optado por la zona occidental de la costa, desde el Algarve hasta lslantilla; de forma que el público ha dejado progresivamente de acudir a Matalascañas.
De la abundantísima oferta hotelera en la localidad en el pasado invierno 2011/2012 sólo un Hotel se ha mantenido en funcionamiento: todos los demás hoteles, incluido el Tierra Mar han permanecido cerrados.
El aislamiento geográfico, la falta de comunicaciones, el progresivo deterioro del entorno, la falta de infraestructuras modernas, y la dejadez y abandono del espacio público por parte del municipio, han hecho que la captación de ocupación sea cada vez más difícil de conseguir, concentrándose la actividad turística prácticamente en los meses de verano.
Así, tal y como reflejan las auditorias, los ingresos de la empresa experimentan una regresión año tras año:
2008
2009
2010
2011
4.848.036,8?
4.509.014,5?
3.927,748,8?
3.918.262,5?
(-6,99%)
(-12,89%)
El descenso acumulado se sitúa pues en el 20%.
La rigidez de la plantilla ha determinado que el coste de personal sea cada vez más gravoso para la cuenta de explotación de la empresa pasando de un 46,10% sobre los ingresos en el año 2000, a un 55,86% en el 2010. tendencia que sólo se ha paliado levemente en el 2011 gracias al ERE de suspensión temporal de contratos. Pero aún así ha seguido siendo de un 48,30%.
Ello ha determinado que los resultados de explotación de la empresa hayan sido los siguientes:
2008: PÉRDIDAS: 659.204?
2009: PÉRDIDAS: 707.O03?
2010: PÉRDIDAS: 852.106?
2011: PÉRDIDAS: 281.338?
La financiación de estas pérdidas ha obligado a la empresa a contraer un fortísimo endeudamiento bancario, que la obliga a soportar unos muy elevados gastos financieros.
Resulta evidente pues que la empresa, con su actual estructura de funcionamiento no es operativa, y que está obligada a adecuar sus recursos para hacer posible una explotación rentable del negocio, como única manera de garantizar el futuro de la empresa.
En los dos últimos años, el Hotel ha regresado ya a la explotación de temporada ante la imposibilidad de mantenerse abierto en los meses de invierno con nula ocupación. Para eso se solicitó la suspensión de los contratos de trabajo de la plantilla fija a tiempo completo, en los periodos de cierre de Hotel.
En las actuales circunstancias es inimaginable esperar que el hotel recupere la actividad durante los doce meses del año; cuando analizada la ocupación y la facturación a lo largo de cuatro años consecutivos se constata que sólo se alcanza la ocupación necesaria entre el 15 de Junio y el 15 de Septiembre. Siendo todos los restantes meses del año deficitarios.
Es por ello que deben adoptarse medidas estructurales, para resolver esta situación.
La primera y fundamental medida de viabilidad a adoptar consiste en que el Hotel se mantendrá abierto únicamente mientras el volumen de ocupación lo haga posible. Lo que, para el año 2012 se cuantifica en SIETE MESES, fundamentalmente por la razón de que nos hemos visto obligados a abrir el Hotel, aún sin ocupación-, el 16 de Marzo 2012, por ser la fecha de finalización del expediente de regulación de empleo temporal.
Pero los resultados de este mes de marzo 2012 han sido catastróficos. Se reflejan en las siguientes magnitudes:
Facturación total: 82.900 ?
Personal empleado/día (media): 40,5
Total habitaciones ocupadas: 1.197
Total personas alojadas: 2.394
Capacidad ofertada: 246 habitaciones x 16 días = 3.936
Ocupación del Hotel: 1.197 s/capacidad de 3936= 30,41%
Facturación media por cliente: 34,63?
Las características de la ocupación registrada en el mes de marzo 2012 son las siguientes:
-En tres días (sábados 17,24 y 31) se llega a 1.048 personas alojadas, -44% de la capacidad ofertada.
-Los viernes (16, 23, 30) sólo se alcanzan 518 personas alojadas, 22% de la capacidad.
- Los restantes 9 días de apertura del Hotel tienen una ocupación media de 92 personas/día. Lo que equivale a 46 habitaciones ocupadas.
-En estos 9 días el personal empleado es de 38 personas.
- Lo que significa una persona empleada, por cada 2,42 personas alojadas.
Lo que, lamentablemente, no hace más que confirmar la negativa tendencia que viene acusándose, año a año, en los últimos cinco, y que se refleja en el siguiente cuadro comparativo del mes de Marzo:
2008 2009 2010 2011 2012
Personas alojadas 7.044 6.580 5.380 5.032 2.394
Facturación 262.015? 209.935? 184.662? 171.251? 82.900?
Facturación día 8.452 6.772 5.956 5.524 5.526
Empleos 60 59 59 55 41
Ingreso/empleo 4.367? 3.558? 3.129? 3.114? 4.044 ?
Ingreso/persona 37,19? 31,90? 34,32? 34,03? 34,63?
Capacidad hotel 7.380 habitaciones ------------- 3.936 habitaciones Ocupadas 3.522 3.290 2.690 2.516 1.197
% Ocupación 48% 45% 36% 34% 30%
Los mismos datos referidos a la Semana Santa del 2012 comparados con el 2011 han sido los siguientes:
2011 2012
Facturación 125.625 ? 86.848 ?
Personal 76 56
Ingreso/Empleo 1.653 1551
Clientes alojados 3.436 2.164
Ingreso por persona 36,56 ? 40,13 ?
Ocupación Hotel 91 % 57%
Esto significa:
-La facturación ha descendido un 31 %
-A pesar de tener 20 personas menos ocupadas el ingreso por Empleado ha descendido un 6 %.
-Las personas alojadas representa un descenso del 37% que supone que la ocupación del Hotel mientras que en el 2011 alcanzó un 91 % en el 2012 solo alcanza el 57 %.
Como conclusión y como consecuencia del entorno económico que nos afecta las perspectivas para el ejercicio 2012 no ofrecen signos de recuperación más bien al contrario la explotación del Hotel tendrá mayores
dificultades en el 2012 que en los años precedentes, ya de por sí difíciles. En atención a todo lo expuesto, y habiendo dado cumplimiento a lo establecido en el articulo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada al mismo por el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes procedemos a aplicar las medidas y decisiones que con esta carta se le notifican:
1).-Viéndonos obligados, por razones económicas y productivas, a implementar con carácter definitivo el régimen de explotación hotelera DE TEMPORADA; procedemos a MODIFICAR SUSTANCIALMENTE SU CONTRATO Y CONDICIONES DE TRABAJO, en el sentido que seguidamente especificamos.
2).-Pasa usted de estar contratado indefinidamente a tiempo completo a estarlo a tiempo parcial, con carácter de fijo-discontinuo, manteniendo el carácter indefinido de su contrato.
3).-Esta modificación comporta que su retribución se devengará únicamente periodos de tiempo efectivamente trabajados, con más los descansos legales retribuidos, sin que experimenten modificación alguna los módulos de las bases de cálculo.
4).-Esta modificación surtirá efecto en el plazo de siete días siguientes a esta notificación.
5).-Para sucesivos llamamientos se observará el orden de antigüedad acreditada dentro del grupo profesional, respetándose, en su caso, las preferencias que pudieran existir.
6).-Esta modificación no comporta garantía de ocupación mínima, de forma que su prestación de servicios será requerida en función de las necesidades del hotel, de su volumen de ocupación y del respeto a los derechos de preferencia legal o convencionalmente establecidos".
Dicha carta fue notificada al trabajador demandante el día 12 de abril de 2012.
Decimoctavo.- Idénticas comunicaciones recibieron con igual fecha los siguientes trabajadores: Don Fernando, Don Germán, Don Hernan, Don Isidoro, Don Jon, Doña Amalia, Doña Asunción, Doña Camino, Don Luciano, Doña Concepción, Don Baldomero, Don Miguel, Don Onesimo, Don Prudencio, Don Romulo, Don Segismundo, Don Valentín, Doña Felisa, Doña Gregoria, Don Carlos María, Don Luis Antonio, Don Juan Manuel, Don Marco Antonio, Doña Lucía, Don Agapito, Don Andrés, Doña Milagrosa, Doña Pilar, Doña Sacramento y Don Bruno.
Decimonoveno.- De igual modo, el 14 de mayo de 2012 la patronal remitió a Doña Valentina, Don Cornelio, Don Eduardo, Don Eugenio, Don Faustino, Don Fructuoso, Don Gustavo, Doña Adelina, Doña Ángeles, Don Javier y Don Leonardo las cartas que obran unidas a los folios 408 a 413, que damos por reproducidos, y en las que se les hacía saber la imposibilidad de proceder a su llamamiento como trabajadores fijos de carácter discontinuo.
Vigésimo.- El 12 de junio de 2012 la empresa hizo saber por escrito a Don Fernando que " Hasta la fecha desempeñaba usted el puesto de Jefe de Alimentación, adscrito al grupo primero, cuyo puesto se amortiza y deja de existir en la nueva organización conforme al Plan de Viabilidad del que ya dispone y tiene usted conocimiento, En el futuro, se recalifica su labor pasando a Jefe de Sector, adscrito al Grupo III, a todos los efectos, incluso los retributivos.
Esta modificación surtirá efectos en el plazo de 7 días siguientes a esta notificación, de conformidad a lo establecido en el artículo 41.5 del ET ".
Vigésimo primero.-Con igual fecha la patronal comunicó a Don Miguel que " Dentro de la implantación y ejecución del Plan de Viabilidad del Hotel Tierra Mar Golf, pasamos a comunicarle que con efectos del próximo día 20 de junio de 2012 pasará usted a ocupar el puesto de Jefe de Restaurante, en lugar del que actualmente ocupa de Jefe de Bares. Ambos puestos pertenecen al mismo grupo profesional y tienen asignada la misma retribución conforme al Convenio Colectivo de la empresa. Por lo que se trata de un simple cambio de puesto de trabajo comprendido dentro de las facultades organizativas de la dirección de la empresa, con encaje en la movilidad funcional regulada en el artículo 39 del estatuto de los Trabajadores ".
Vigésimo segundo.-Con fecha 28 de marzo de 2012, ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía Don Filiberto Carrillo de Albornoz Fisac, se otorgó escritura de novación de préstamo hipotecario con hipotecantes no deudores y afianzamiento, cuya copia obra unida a los folios 422 a 570 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.
Vigésimo tercero.-El día 5 de septiembre de 2012 la " Asociación de Hoteles Playas de Doñana", integrada por " Gran Hotel El Coto", "Hotel Flamero", "Hotel La Carabela", "Hotel Tierra Mar" y " Apartamentos Dunas de Doñana" informó por escrito al Ayuntamiento de Almonte del " riesgo de cierre de los hoteles en la playa para el próximo invierno por la problemática que nos plantea el INSERSO al reducir drásticamente el tiempo de operatividad, así como por una fuerte reducción de plazas".
Vigésimo cuarto.-Mediante Resolución del Delegado Provincial de Empleo de fecha 20 de diciembre de 2010 se autorizó a " Fundovel S.A." a suspender las relaciones laborales con 25 trabajadores, entre los que figuraba el hoy actor, desde el 20 de diciembre de 2010 al 24 de febrero de 2011 y desde el 1 de noviembre de 2011 al 15 de marzo de 2012, por concurrir causas económicas, técnicas y organizativas.
Damos por reproducido el contenido del Acta de la última reunión del período de consultas del citado ERE, celebrada el día 13 de diciembre de 2010 (folios 242 a 244), y el de la Memoria Explicativa de las causas de suspensión, incorporada a los folios 252 a 260 de lo actuado. El día 7 de junio de 2011 el Gabinete Técnico de CC.OO había emitido informe (folios 276 a 280, por reproducidos) sobre la situación económica y financiera de "Fundovel S.A." según los estados contables disponibles.
En el marco de dicho expediente, el Gabinete Técnico de la central sindical Comisiones Obreras emitió informe de situación económica y financiera de la empresa, que obra unido a los folios 276 a 280 de lo actuado.
Vigésimo quinto.-En agosto de 2011 el nivel de ingresos del Hotel, sin tener en cuenta lo facturado entre mediados de febrero y mediados de marzo, fue de 2.907.000 euros, siendo de 2.953.851 euros en agosto de 2012.
El resultado provisional a 31 de agosto de 2011 fue de -133.303 ?, siendo el mismo, a 31 de agosto de 2012, de + 186.179 euros.
Damos por reproducidos el contenido del Informe de seguimiento del Plan de Viabilidad que obra unido a los folios 113 a 120 de lo actuado
Vigésimo sexto.-La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 10 de mayo de 2012.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Fundovel S.A., que fue impugnado por la parte contraria.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Fundovel S.A.", al amparo del artículo 193 a ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró no ajustada a derecho la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, consistente en la conversión del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, por un contrato de trabajo a tiempo parcial fijo discontinuo, impuesta por comunicación de fecha 11 de abril de 2.012, condenando a esta empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor a su anterior jornada.
En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia "extra petitum", al justificar el fallo en la aplicación del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato de trabajo a tiempo parcial, precepto que no ha sido citado en la demanda por lo que la sentencia debería calificarse como incongruente al infringir el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, motivo de recurso que no puede prosperar, ya que los Jueces y Tribunales en aplicación del principio "iura novit curia" tienen el deber de conocer las normas legales vigentes y aplicarlas para resolver las concretas cuestiones debatidas en la instancia y en el recurso, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2006 (RJ 2006\8266), declara que "el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º 97/1987 [RTC 1987, 97 ]; y 88/1992, de 8 de junio [RTC 1992, 88]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo" iura novit curia" en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º 88/1992; y 136/1998, de 29 de junio ).", principio cuya aplicación es más obligada en el orden jurisdiccional social por el carácter tuitivo de esta jurisdicción y la función que asumen los Jueces y Tribunales de lo Social de velar por los intereses de los trabajadores con la finalidad equilibrar las relaciones con la empresa, que ejerce el poder de dirección, y evitar su indefensión.
La incongruencia "extra petitum", que se denuncia en el recurso, se produce únicamente "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el "petitum" ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º 98/1996, de 10 de junio [RTC 1996, 98], F. 2; 220/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 220], F. 2; 9/1998, de 13 de enero [RTC 1998, 9], F. 2; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 215], F. 3; 85/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 85], F. 3; 86/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 86], F. 4). Ahora bien, la incongruencia "extra petitum" sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la "causa petendi" o el "petitum" alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi" ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 9/1998 [RTC 1998,9], F.2).En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española, es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan "razonablemente previsible" su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)".
En el presente caso la finalidad de la demanda era dejar sin efecto la modificación de las condiciones de trabajo operada, que es lo resuelto en la sentencia, figurando en la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo su pase de contratado indefinido a tiempo completo a contratado a tiempo parcial con carácter fijo discontinuo, por lo que la utilización por la Magistrada de instancia del artículo 12 regulador del contrato a tiempo parcial no causa indefensión a la empresa, procediendo la desestimación del primer motivo de recurso y denegar la nulidad de la sentencia solicitada.
SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 80, apartados c ) y f) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 138 de la misma ley, alegando nuevamente la excepción de caducidad de la acción, por dos motivos: a) carecer la demanda de fecha; y b) no tener otorgada representación el Letrado en la fecha de interposición de la demanda el 10 de mayo de 2.012, ya que el poder general para pleitos es de fecha 22 de mayo de 2.012.
En este caso, aunque nos encontremos ante una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, no se ha interpuesto demanda de conflicto colectivo impugnando la decisión empresarial, sino acciones individuales que se deben tramitar por la vía del artículo 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ya que la adopción de la medida que modificó las condiciones de trabajo siguió los trámites previstos en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que debía presentarse la demanda en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores, ya que este procedimiento no exige conciliación previa, alegándose en el recurso la falta de consignación en la demanda de fecha en que se interpone la misma y la falta de apoderamiento escrito al Letrado firmante de la misma en la fecha de su presentación, omisiones que infringirían el artículo 80.1 f) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que exige como requisito general de la demanda que conste la fecha y la firma del demandante.
En este caso aunque es cierto que en la demanda no consta la fecha de interposición, si figura la fecha de presentación en el Juzgado Decano de Huelva el día 10 de mayo de 2.012, y a esa fecha debemos estar para computar el plazo de caducidad de la acción, pues la falta de mención de la fecha es una irregularidad formal a la que no pude atribuírsele el efecto de tener por no interpuesta la demanda como se pretende en el recurso hasta la fecha del decreto de admisión de la misma por la Secretaria del Juzgado.
Por lo expuesto teniendo en cuenta que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo fue notificada al actor el 11 de abril de 2.012, como consta en el hecho probado 17.º de la sentencia, el día 10 de mayo es el vigésimo día del plazo para interponer la demanda, que aún podría haberse presentado hasta las 15 horas del siguiente día conforme al artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que debemos considerar que no se ha producido la caducidad de la acción.
TERCERO.- En relación con el fondo del asunto se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 12 y 41 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal, alegando que no existió una conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, sino en un contrato fijo discontinuo.
La Sala debe rechazar la alegación planteada, pues lo cierto es que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor tuvo como finalidad convertir el contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, por ello se especifica en la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que "su retribución se devengará únicamente en los períodos de tiempo efectivamente trabajados", modificación que tiene por objeto ajustarse al Plan de Viabilidad, y adaptar las necesidades de la plantilla al nivel de ocupación del hotel en cada período de apertura.
Además el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente en la fecha de acordarse la modificación sustancial de las condiciones de trabajo el 11 de abril de 2.012 consideraba a los trabajadores fijos discontinuos, trabajadores a tiempo parcial, al disponer el apartado 3.º que "el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.", por ello esta modificación no se puede sustraer a lo previsto en el artículo 12.4 e) que establece que "La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.", norma que claramente excluye de las facultades de modificación sustancial de las condiciones de trabajo la posibilidad de convertir un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial.
Por otra parte tampoco cabe conceptuar la conversión de un contrato indefinido en un contrato fijo discontinuo como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, amparada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no supone la alteración de las condiciones en que se realiza la prestación del trabajo haciéndolas más onerosas, sino una modificación de la naturaleza jurídica del contrato para convertirlo en otro diferente, una novación contractual sin consentimiento del trabajador, finalizando la empresa indebidamente una relación laboral indefinida, para dar lugar a otra nueva como fijo discontinuo con unas características y régimen jurídico distinto.
Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 enero 2007 (RJ 2007\508): " 1).- El instituto de la novación viene regulado en los artículos 1.203 y siguientes del Código Civil. La doctrina científica y la jurisprudencia distinguen dos tipos distintos de novación: la novación extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novación modificativa o impropia, en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse.
2).- Únicamente en el caso de que se tratase de una modificación extintiva podría pensarse en que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligación anterior que ya no existe; y eso no siempre necesariamente...Para poder apreciar la existencia de la novación extintiva el artículo 1204 del Código Civil exige que ““así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva (obligación) sean de todo punto incompatibles”“".
En este caso la empresa trata de imponer al trabajador una novación extintiva en cuanto pretende cambiar la duración de su contrato de indefinido a fijo discontinuo, sin garantizarle un tiempo de prestación de servicios mínimo, incluso contradiciendo su propio convenio cuyo artículo 8 establece una garantía de ocupación mínima de 6 meses a los trabajadores fijos discontinuos anteriores al 1 de mayo de 1.996, habiendo ingresado el actor en la empresa el 11 de junio de 1.977, disminuyéndole el tiempo de ocupación y el salario en función del tiempo trabajado, quedando vinculada la continuidad de la relación laboral a su llamamiento que no está garantizado, imponiéndole unas condiciones de trabajo que no se pueden calificar como modificación sustancial, sino de "leoninas", por lo que su aceptación requiere el consentimiento del trabajador, o en caso contrario que la empresa o bien extinga su relación laboral por ser innecesaria abonándole la indemnización que le corresponde, o bien la suspenda en épocas de menor actividad mediante los correspondiente expedientes de regulación temporal de empleo, pero lo que no puede pretender es convertir el contrato de trabajo del actor, indefinido a tiempo completo en un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial, al que no se le garantiza ni el llamamiento, ni un período de ocupación efectiva mínimo, por lo que existe una clara extralimitación en las atribuciones que le reconoce el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que conduce a considerar no ajustada a derecho la medida empresarial adoptada, y a desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "FUNDOVEL S.A." contra la sentencia dictada el día 17 de Octubre de 2.012, por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancias de D. Luis Enrique contra la empresa "FUNDOVEL S.A." y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";
b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";
c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".
d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de ““Depósitos y Consignaciones”“ núm. 4.052-0000-35-1144- 13 abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.
e) Se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 27 de septiembre de 2.013
La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fé.
