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  • EDICIÓN DE 08/10/2013
 
 

Moderación del importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio

08/10/2013
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Se interpone recurso de casación contra la sentencia que condenó al recurrente por la comisión de un delito y de una falta de lesiones. La Sala aprecia la denunciada infracción del art. 114 CP, producida porque la sentencia impugnada excluye, en contra de la doctrina del TS, la aplicación de la facultad de moderación por estimarla improcedente en los casos de delitos dolosos, fijando los importes de la indemnización conforme a los resultados lesivos que describe como hecho probado.

Iustel

Declara el Alto Tribunal que se debe moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que precisamente sucedió en este caso en el que las lesiones se produjeron en el marco de una riña en la que ciertamente la víctima provocó al recurrente. En consecuencia, se estima el recurso y se rebaja la cuantía de las cantidades establecidas para hacer frente a la responsabilidad civil derivada del delito.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 461/2013, de 29 de mayo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1422/2012

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Evaristo representado por el Procurador D. Álvaro Arana Moro, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde La Coruña, con fecha 22 de marzo de 2012, que le condenó por un delito y una falta de lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida EL SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS), representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Santiago de Compostela, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 1831/2008, contra Mateo, Jose Luis y Evaristo, por un delito de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 22 de marzo de 2012, en el rollo n.º 40/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, se declara probado: Sobre las 00.15 horas del 25/04/2008 el acusado Evaristo (con DNI NUM000 y sin antecedentes penales), salió del Bar "O Bigotes" sito en la rúa Raiña de nuestra ciudad, con intención de abandonar la zona, momento en que fue increpado por los también acusados Jose Luis (con DNI NUM001 y sin antecedentes penales) y Mateo (con DNI NUM002 ) -quienes estaban en unión de Benjamín -, que se dirigieron al primero con expresiones como "hijo de puta", "nos tiramos a tu madre", "tu madre es más puta que las putas".- Ello provocó que Evaristo se volviese hacia los otros, produciéndose un enfrentamiento entre ellos, en el curso del cual Evaristo propinó a Jose Luis un puñetazo en la cara con intención de menoscabar su integridad física, que le ocasionó una herida en el dorso de la nariz y la fractura de huesos propios conminuta, con desplazamiento interior, que fue reducida con anestesia tópica y local, un taponamiento y una férula de yeso, así como 6 puntos de sutura. Le pautaron ibuprofeno y la retirada del taponamiento a las 48 horas, de los puntos en 6 días y de la férula en 10 días. Con posterioridad mantuvo dificultades respiratorias y acudió a un especialista privado en otorrinolaringología, el cual le recomendó una operación quirúrgica llamada septorrinoplastia a la que aún no se ha sometido. Tardó en curar de sus lesiones 21 días, 10 de ellos impeditivos. Le quedan como secuelas alteración en la respiración nasal y cicatriz a de 2 cm. en el dorso de la nariz y desviación del tabique nasal.- También con igual ánimo propino a Mateo dos golpes en la cara, uno en el ojo derecho y otro en la boca. Como consecuencia de estos golpes Mateo presentó una hinchazón de la región supraciliar derecha por la que sólo precisó una primera asistencia facultativa. Tardó en curar 10 días, uno de ellos incapacitante. Sin secuelas. Con posterioridad a esta agresión se constató la pérdida parcial de dos piezas dentarias (muy leve en el caso de un molar y de más entidad en otro molar) que estaban afectadas por patologías previas y pendientes de endodoncia. No se ha podido establecer un nexo causal entre la agresión y la pérdida de material de estas piezas.- No se ha acreditado que las erosiones en ambos antebrazos que presentaba Evaristo a los cinco días y de las que tardaría en curar 7 días, uno de ellos incapacitante, le hubieran sido causadas por los otros dos acusados." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1.- Condenamos a D. Evaristo, como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Igualmente a que indemnice a Jose Luis en la cantidad de 14.453 ? por todos los conceptos.- 2.- Condenamos a D. Evaristo, como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA a razón de 6 ? diarios y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que serán las correspondientes a una falta. Igualmente a que indemnice a Mateo en la cantidad de 320 ? por todos los conceptos.- 3.- Condenamos a D. Mateo y D. Jose Luis como autores responsables de una falta de injurias, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA a razón de 6 ? diarios y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que serán las correspondientes a una falta.- 4.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Mateo y D. Jose Luis de la falta de lesiones por la que fueron acusados, declarando de oficio la otra cuarta parte de las costas causadas. " (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 817.1 del CP con infracción de derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

2.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 20.4 del CP en relación con la eximente de legítima defensa.

3.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 147.1.2 y 66 del CP al no haberse motivado la imposición de las penas impuestas, en relación con lo dispuesto en el art. 120.3 de la CE.

4.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, por infracción de lo dispuesto en el art. 114 del CP, al no haberse moderado la indemnización a los perjudicados en razón de lo dispuesto en el art. 114 del CP.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de mayo de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos el recurrente insta la condena de los otros dos -por él¬ acusados como autores de una falta de lesiones de la que vienen absueltos.

El motivo se canaliza a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obstante invocar el derecho constitucional a la tutela judicial.

Reconoce el recurrente que en la declaración de hechos probados se proclama que no consta acreditado que las erosiones del recurrente le fueran causadas por dichos acusados.

Razona el recurrente cuales son los medios probatorios que deberían haber llevado a la conclusión de que tal probanza se había logrado. Y tacha la conclusión contraria de la sentencia de "irrazonable e ilógica".

2.- Este TS ha recogido ya de manera reiterada la doctrina constitucional que arranca de las Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 y 184/2009 o, más recientemente la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012, cuya doctrina es objeto de ratificación y precisión en la reciente STC 88/2013 de 11 de abril, que, aunque enfocada a los casos de condenado en apelación quien había sido absuelto en primera instancia es aplicable a los casos en los que la condena inicial se pronuncia en casación.

Conforme a dicha doctrina: toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Añadiendo que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Y, por otro lado, se excluye la vulneración cuando la condena tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración.....o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias,..... o también cuando la condena o agravación en vía de recurso...... no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.

En segundo lugar se condiciona la legitimidad de la condena primera en vía de recurso, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha vinculado esta doctrina con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Y, perfilando su doctrina el Tribunal Constitucional en la citada última Sentencia advierte de que en cuanto a los elementos subjetivos: "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Y ha venido a indicar que, pese a la duplicidad de título constitucional ¬derecho a proceso con todas las garantías y derecho de defensa¬ resulta apreciable la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, y que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3; y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Traducción de tal doctrina a nuestra Jurisprudencia puede verse en la Sentencia TS n.º 423/2011 de 16 de noviembre en la que se recoge lo dicho por el Tribunal Constitucional en Sentencias 142/2011 de 26 de septiembre y 184/2009 de 7 de septiembre.

Tal posibilidad de audiencia directa del acusado resulta ajena al recurso de casación. Este Tribunal Supremo, recogiendo aquella doctrina constitucional, ha establecido en su Sentencia 1106/2011 de 20 de octubre, reiterando la doctrina de las n.º 698/2011 y 798/2011 que:

"Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en laSentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la n.º 45/2011, se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

Y en la Sentencia también de esta Sala del TS n.º 998 de 2011 de 29 de septiembre, ratificamos esa doctrina.

Tal tesis se reitera nuevamente en la más reciente Sentencia de esta Sala 1052/2011 de 5 de octubre, en al que reiteramos que: lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación "del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera"( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación, pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso ¬como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal¬...", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal. La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011, con referencia expresa a las precedentes S.S.T.C. 170/2002, 120/2009 y 184/2009, cuando afirma que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas ".... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado", de forma, continúa el T.C., "que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado". Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia" y en estos casos "no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre las S.S.T.C. 184/2009 y la 45/2011. En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero "llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.

3.- La pretensión del motivo implica que se predique una relación de causalidad entre las lesiones ciertamente observadas en el recurrente y los actos imputados a los acusados. Pero tal relación de causalidad resulta expresamente excluida en la recurrida. Por ello no nos compete ni nos es permitido, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, valorar por este cauce el acierto o desacierto de tal tesis de la sentencia de instancia.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO.- 1.- En el segundo de los motivos al amparo del artículo 849.1, pese a omitir su cita, se denuncia la no aplicación de la exención prevista en el artículo 20.4 del CP

Alega que las injurias iniciales que se profirieron por los luego lesionados implicaban un "peligro latente" y que él actuó siempre con "ánimo de defenderse" repeliendo la agresión dirigida contra él por los luego lesionados y un tercero. Para sostener la realidad de tal previa agresión analiza el resultado probatorio obtenido en el juicio oral, divergiendo de las conclusiones probatorias proclamadas por la sentencia

Añade que los mediosempleados para la alegada defensa fueron proporcionado s a la agresión y que por su parte no precedió ofensa alguna a quienes fueron lesionados y le agredieron a él.

Insta bien la completa exención de responsabilidad bien la atenuante por exención incompleta.

2.- La existencia de una previa agresión al que dice defenderse es el primero de los presupuestos y de ineludible constatación para la estimación de la exención postulada, tal como deriva del artículo 20.4 del Código Penal.

En caso bien similar resuelto en la STS 1156/2010 de 28 de diciembre dijimos que no procedía la exención. Allí el acusado manifestó ser consciente de que una persona a su espalda le agarraba por el cuello; tuvo también conciencia de las frases injuriosas y amenazantes descartando el Tribunal el elemento esencial en que se basaba toda la argumentación del recurrente, que era el dolor intenso que el acusado dice que sintió en el hombro al ser asido por el cuello sin que como aquí mediara prueba sobre la relación entre el hecho de la víctima y el resultado alegado por el acusado por la acción de ésta.

Y dijimos: constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 )....

La STS de 4 de julio de 2.005 abundaba en este criterio al sostener que la agresión ilegítima constituye el elemento esencial e insustituible de la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta o como simple atenuante (Cfr. STS de 21-7- 2003, n.º 1099/2003

3.- Aquí la acción del acusado no se dirige a hacer cesar la acción vejatoria que atribuye a las víctimas. Y se lleva a cabo la supuesta defensa cuando el acusado "se volvió" hacia los que le habían insultado iniciando un "enfrentamiento" entre ellos, siendo después, ya iniciado éste, cuando el acusado decide dar los golpes que se le imputan.

Con tal relato, más que de una reacción limitada a lograr el cese de la vejación, se trata de una riña que el acusado no solamente aceptó sino que contribuyó a su instauración.

Es constante la doctrina jurisprudencial que hace incompatible tal comportamiento con el de la pasividad del receptor de una agresión ilegitima que parte de tercero.

Y, conforme a la doctrina citada, ello excluye tanto la exención completa como cualquier atenuación.

Sin que proceda por ello entrar a examinar la alegada proporcionalidad entre la agresión física y la vejación.

El motivo se rechaza.

TERCERO.- 1.- En el tercero de los motivos, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora sí expresamente invocado, denuncia la vulneración por no aplicación del artículo 147.2 del Código Penal en relación con el 66 del mismo. Estima el recurrente que el delito de lesiones imputado lo debió ser bajo esa modalidad típica de escasa gravedad de la lesión causada.

Estima que la vulneración deriva de la "falta de motivación" que reconduce a la "individualización" de la pena. E interesa que en todo caso la pena impuesta no supere la mínima de seis meses de prisión.

2.- La tipificación precede a la individualización de la pena. La pretensión de sustituir el tipo penal aplicado (artículo 147.1) por otro que corresponde a una antijuridicidad de menor entidad (artículo 147.2) por la menor gravedad del resultado o por el medio empleado, exigiría o bien una modificación del hecho probado o bien una nueva valoración que sustituyera la que del inmodificado hecho hizo el Tribunal de instancia.

Lo primero no cabe al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga a que el motivo se circunscriba a la valoración del hecho pero no a un debate sobre éste.

La valoración del resultado lesivo no autoriza la degradación instada ya que es de evidente intensidad. Y, ésta misma, pone de manifiesto la contundencia de los golpes y, por ello, la potencialidad lesiva del procedimiento de agresión. Y no cabe predicar respecto del mismo inocuidad o escasa relevancia.

El motivo se rechaza.

CUARTO.- En el cuarto y último motivo el penado invoca el artículo 114 del Código Penal que denuncia como infringido al amparo del artículo 949.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima que la facultad moderadora de la responsabilidad civil que ese precepto otorga a los Tribunales, debió llevar a fijar una indemnización de menor cuantía que la impuesta en la sentencia.

Considera que tal facultad abarca los supuestos en los que el daño deriva de un delito doloso, abal no limitar en tal caso la facultad el citado precepto.

Alega al respecto los insultos provocadores por parte de las víctimas como desencadenantes de la riña posterior.

Ciertamente añade que la sentencia recurrida atendió a un informe aportado con infracción de lo dispuesto en los artículos 786.2 y 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y argumenta que al fijar una partida por el concepto de eventual operación de septorrinoplastia se duplica la reparación por el mismo concepto ya que ello debería tenerse por incluido en la cuantía fijada por el concepto de secuelas.

2.- La sentencia de instancia excluye la aplicación de la facultad de moderación por estimarla improcedente en los casos de delitos dolosos. Y fija los importes de la indemnización conforme a sendos resultados lesivos que describe como hecho probado.

3.- La exclusión de la facultad moderadora no se justifica por la naturaleza dolosa del delito causante del perjuicio.

Así lo hemos dicho ya en la STS de 21 de noviembre de 1998, resolviendo el recurso 3219/1997: El nuevo art. 114 CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese art. al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil, como ha hecho el tribunal de instancia.

Incluso sin estimar concurrente legitima defensa, ni siquiera incompleta. Así en la STS 98/2009 de 10 de febrero en que se recuerda que la jurisprudencia no ha sido uniforme en la admisibilidad de compensar en caso de delitos dolosos. Señalando como muestras contrapuestas en principio la STS n.º 1541/2002, que no admite la compensación y la de 3 de marzo de 2005 en el recurso n.º 1739/2003, que sí la admitió. Y, posteriormente en este sentido la 778/2007 de 9 de Octubre. Para en definitiva concluir, que el Código Penal actual no expresa reducción alguna al ámbito de la moderación, por lo que no la excluye si el delito es doloso. Canon de tal moderación será la mayor o menor incidencia del comportamiento de la víctima en la producción del daño: y así en supuestos de rima mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil, a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible.

No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.

En este aspecto el motivo debe ser acogido.

Por lo que concierne a los demás criterios debemos recordar lo que ya dijimos en la STS de 30 de Junio del 2011 resolviendo el recurso: 2695/2010.

Como es sabido, la fijación de la indemnización solamente es controlable en casación en lo que concierne a la fijación de sus bases y a la motivación expuesta a tal efecto. No cabe revisar la concreción de las cuantías más allá de lo que quepa en dicho límite.

Bastaría, por otra parte, recordar que la invocación del baremo, que limita las indemnizaciones por lesiones derivadas del tráfico viario, no pasa de ser meramente referencial, con la finalidad de objetivar los criterios de determinación de la indemnización......... Y aún se añade: que los límites del baremo invocado han sido corregidos por considerarse inconstitucionales en alguno de sus aspectos, atendiendo a la calificación jurídica del hecho causante... y que... la diferencia entre la causación dolosa e imprudente justifica el abandono en parte de aquellos límites del citado baremo.

Por otra parte, en el caso que juzgamos, como el ahí resuelto, la sentencia recurrida no dice que la eventual realización de la septorrinoplastia excluya las dificultades respiratorias y los perjuicios estéticos indemnizados acumuladamente con el coste de aquella operación.

Por todo ello la estimación parcial del recurso se circunscribe a la reducción de la cuantía fijada por virtud de la moderación que efectuaremos en la segunda sentencia dictada a continuación de ésta.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso implica la declaración de oficio de las costas derivadas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuestos por Evaristo, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde La Coruña, con fecha 22 de marzo de 2012, que le condenó por un delito y una falta de lesiones. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 461/2013,, de 29 de mayo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1422/2012

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En la causa rollo n.º 40/2011 seguida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña. dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 1831/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Santiago de Compostela, por un delito de lesiones, contra Mateo, con DNI n.º NUM002, Jose Luis con DNI n.º NUM001 y Evaristo, con DNI n.º NUM000, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de marzo de 2012 que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se admiten los fundamentos de la recurrida excepto el relativo a la moderación de los importes de la responsabilidad civil que, por las razones expuestas en la sentencia de casación, en este caso se traduce en la reducción a la mitad de aquellos importes, dada la participación de las víctimas que con su comportamiento suscitaron la riña en cuyo curso resultaron lesionadas por el recurrente.

III. FALLO

Condenamos a D. Evaristo, como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente a que indemnice a Jose Luis en la cantidad de 7.226? por todos los conceptos.

Condenamos a D. Evaristo, como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA a razón de 6 ? diarios y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que serán las correspondientes a una falta.

Igualmente a que indemnice a Mateo en la cantidad de 160? por todos los conceptos.

Condenamos a D. Mateo y D. Jose Luis como autores responsables de una falta de injurias, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA a razón de 6 ? diarios y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, que serán las correspondientes a una falta.

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Mateo y D. Jose Luis de la falta de lesiones por la que fueron acusados, declarando de oficio la otra cuarta parte de las costas causadas

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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