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  • EDICIÓN DE 23/09/2013
 
 

La condena a una abogada como autora de los delitos de falsedad en documento público y deslealtad profesional, ha vulnerado el principio "non bis in ídem"

23/09/2013
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Se estima parcialmente el recurso deducido por la procesada contra la sentencia que la condenó como autora de los delitos de falsedad de documento público y deslealtad profesional.

Iustel

La estimación se limita a la duración de la inhabilitación profesional impuesta a la procesada -abogada-, por entender la Sala que se ha vulnerado el principio "non bis in ídem" al haberle sido impuestas dos inhabilitaciones, una judicial por el Tribunal "a quo" en la sentencia que se recurre y otra administrativa por el Colegio de Abogados de Madrid.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 307/2013, de 04 de marzo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 901/2012

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de la acusada Macarena contra Sentencia núm. 156/2012, de 20 de marzo de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 80/2009 dimanante de las D.P. núm. 72/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valdemoro (Madrid) seguidas por delitos de estafa, falsedad y deslealtad profesional contra mencionada recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, la acusada representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Rodríguez Segura, y como recurridas la Acusación Particular Doña Marí Luz y Doña Clemencia representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Mera González y defendidas por la Letrada Sra. Alfonso Cil.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valdemoro (Madrid) incoó D.P. núm. 72/2007 por delitos de estafa, falsedad y deslealtad profesional contra Macarena, y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 20 de marzo de 2012 dictó Sentencia núm. 156/2012, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de enero de 2006, la acusada Macarena mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogada en ejercicio con número de colegiada 28284 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, recibió el encargo de iniciar ante los Juzgados de Valdemoro el correspondiente procedimiento judicial mediante el cual, cada una de las integrantes del matrimonio formado por Marí Luz y Clemencia, pretendían adoptar al hijo biológico de la otra. La acusada les solicitó un serie de documentos y una provisión de fondos de 2000 euros que la mismas le entregaron el día 21 de marzo de 2001, mediante ingreso en la cuenta corriente que aquélla tenía en el Barclays Bank.

En fecha no determinada del mes de abril, las denunciantes acudieron, a instancia de la acusada, a una Notaría de la localidad de Valdemoro para otorgar el correspondiente poder notarial para el inicio del procedimiento, y con posterioridad a ese momento la primera les hizo entrega del borrador de la demanda que supuestamente iba a presentar ante el Juzgado. Días después recibió de las denunciantes la orden de paralizar temporalmente la presentación de la demanda, aunque a los quince días le dieron nuevamente la instrucción de continuar adelante con los trámites correspondientes.

A partir de ese momento, y aunque la acusada no presentó ante el Juzgado la demanda al iniciar el referido procedimiento judicial, cada vez que las denunciantes le preguntaban acerca del mismo, les indicaba que ya estaba iniciado y que se encontraba pendiente de que las recibiera el fiscal de Valdemoro para su posterior informe, llegando la acusada a citarlas en diversas ocasiones en el Juzgado y a anular posteriormente dichas citas, bajo el pretexto de dificultades de diversa índole del representante del Ministerio Fiscal que supuestamente debía recibirlas.

Ante la desconfianza generada en las denunciantes, éstas decidieron comparecer personalmente ante el Juzgado de Valdemoro e interesarse acerca del estado del procedimiento, siendo informadas de que no constaba ningún proceso de adopción iniciado en su nombre.

En el mes de diciembre, cuando las denunciantes se pusieron en contacto con la acusada y le indicaron que necesitaban algún documento para justificar en el trabajo que habían acudido al Juzgado, ésta última le envió un fax con un documento simulado con fecha 21 de diciembre de 2006 que ella misma o una tecera persona a su instancia había elaborado haciendo constar una supuesta comunicación de la Fiscalía de Valdemoro, en la que se citaba a las denunciantes a una entrevista personal como trámite en el expediente de adopción supuestamente tramitado ante el Jugado de Primera Instancia núm. 2 de la misma localidad.

En fecha o determinada, pero en todo caso con anterioridad al acto del juicio oral, la acusada reintegró a la denunciantes la cantidad de 2000 euros, que éstas le adelantaron en concepto de provisión de fondos.

Las denunciantes solicitaron los servicios de la acusada, siguiendo la recomendación del colectivo de Gays y Lesbianas (COGECO)."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Macarena como autora responsable de un delito de deslealtad profesional, y de un delito de falsedad en documento oficial, previamente definidos, con la concurrencia respecto de ambos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparacion del daño y de dilaciones indebidas a las penas:

Por el primer delito, cuatro meses y quince días de multa con cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el plazo de 9 meses.

Por el segundo delito, dos meses y siete días de prisión y multa de sesenta y siete días con cuota diaria de seis euros, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de dos tercios de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular. Se declaran de oficio un tercio de las costas causadas.

En caso de impago de las multas impuestas se impondrá a la acusada la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La acusada indemnizará a las denunciantes con una cantidad total para las dos de 1000 euros por los daños morales derivados de los hechos enjuiciados.

Se absuelve a la acusada del delito de estafa que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas que pudieran haberse generado de tal imputación.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por el MINISTERIO FISCAL y por la representacion legal de la acusada Macarena, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por le MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim, por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación.

2.º.- Subsidiario del primero. Al amparo del art. 849.1 de la LErim. por infracción por inaplicación de los arts. 252 de en relación con el art. 248 y 250.6 del C penal

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Macarena se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos auténticos que obran en autos.

2.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por vulneración de precepto penal sustantivo en concreto el art. 780 de la LECrim., en unión a la vulneración del art. 24 de la CE tutela judicial efectiva causando indefensión.

3.º.- Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de precepto constitucional de carácter sustantivo, en concreto se vulnera, todos los hechos declarados probados, el art. 467.2 del C. penal, delito de deslealtad profesional.

4.º.- Lo invoco al amparo del art. 851.1 de la LECrim., por cuanto se expresan en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

5.º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación al art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE tutela judicial efectiva, art. 9 de la CE principio de legalidad, vulneración del principio ne bis in idem. Igualmente podría incardinarse al amparo del art. 585.3 de la LErim, quebrantamiento de forma, por cuanto la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de defensa.

6.º.-Al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación al art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE al no existir prueba que pueda calificarse de cargo para basar la condena y de mi mandante, existiendo prueba de descargo y suficientes dudas razonables para dictar una absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Es recurrido en la presente causa la Acusación particular Doña Marí Luz y Doña Clemencia, que impugna el recurso de la acusada por escrito de fecha 13 de junio de 2012.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la acusada estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 12 de julio de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de febrero de 2013, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Macarena como autora criminalmente responsable de un delito de deslealtad profesional además de un delito de falsedad en documento oficial, absolviéndola de otro de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación tanto el Ministerio Fiscal como la aludida acusada en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 851-3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, denunciándose que la sentencia recurrida no ha resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación. En concreto, se queja el Ministerio Fiscal de que postulada acusación por delitos de estafa o apropiación indebida, la Audiencia rechaza exclusivamente el delito de estafa, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la apropiación indebida.

Como dice la STS 841/2010, el vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela, habiendo señalado ese Tribunal que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión" ( STC n.º 67/2001 ).

Esta Sala, por su parte, en constante doctrina, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado en el recurso de casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en alguno de los motivos del mismo. En este último caso, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS 1095/1999, de 5 de julio de 1999 ).

De otro lado, la estimación de un motivo de esta clase produce efectos negativos en el derecho a un proceso en un plazo razonable, reconocido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Tales efectos se derivan del transcurso del tiempo que resulta imprescindible para tramitar y resolver los recursos procedentes según la ley. El legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo. El artículo 267.5 de la LOPJ, al regular la aclaración de las sentencias, dispone que "si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", refiriéndose en el apartado 6 a la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio con la misma finalidad.

Tal forma de proceder, limitada a cuestiones que se reduzcan a "completar" la resolución ya dictada, y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial, permite resolver tales aspectos sin necesidad de acudir al Tribunal superior, el Tribunal Supremo en el caso del recurso de casación, de forma que la resolución resulta de mayor agilidad en el aspecto temporal, sin perjudicar los derechos de las partes. Dados los derechos en presencia, la regulación legal no puede ser interpretada como una mera alternativa para la parte interesada. Por el contrario, el interés público en obtener de los Tribunales una resolución en tiempo razonable conduce a entender que el legislador ha impuesto a las partes del proceso la obligación de acudir a esa previsión para obtener del Tribunal una decisión expresa sobre las cuestiones complementarias omitidas en el fallo, de forma que sin haber acudido a tal remedio no es posible plantear la incongruencia en el recurso de casación.

Es por ello que el régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim. ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. En efecto, como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre, entre otras, la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ. Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

La doctrina legal expuesta conduce directamente al rechazo de este primer motivo, al no haberse acudido al remedio expresado para integrar la sentencia recurrida. A pesar de lo cual, en el motivo siguiente, se analizará, desde el plano sustantivo, esta cuestión.

TERCERO.- El segundo motivo del Ministerio Fiscal se formaliza al amparo de lo autorizado en el art.849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la infracción legal por inaplicación de los arts. 252 en relación con el 248 y 250-6.º del Código Penal.

La sentencia recurrida narra, en síntesis, en los hechos probados, que la acusada, abogada en ejercicio, había recibido el encargo de iniciar un procedimiento judicial relativo a una acción sobre estado civil, por lo que percibió como provisión de fondos la cuantía de 2.000 euros por parte de sus clientes, que fueron ingresados en la cuenta que tenía aquélla en Barclays Bank. La acusada no presenta la demanda en los juzgados, ocultándoselo a aquéllas, y con el pretexto de dificultades de diversa índole, sustancialmente que el Ministerio Fiscal que debía informar el expediente judicial, hizo suya tal provisión de fondos, que devolvió, sin embargo, con anterioridad al acto del juicio oral.

Hemos declarado reiteradamente que la distracción que produce la comisión de un delito de apropiación indebida cuando de dinero se trata, en el caso de abogados en ejercicio, está referida a cantidades de dinero que se perciben con destino a satisfacer indemnizaciones, gastos, suplidos o entregas que no tengan por finalidad el pago de honorarios del letrado, pues en este caso la cantidad se incorpora al patrimonio del perceptor de forma definitiva, en concepto de propiedad, como contrapartida por sus servicios profesionales, de manera que no ha de devolverse ni emplearse en usos predefinidos, por lo que no puede producirse un delito de apropiación indebida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Macarena.

CUARTO.- El primer motivo de su recurso se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ““error facti”“.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el desarrollo del motivo, no se propone ningún documento con estas características, pues el autor del recurso, desenfocando el motivo esgrimido, intenta, sin partir de lo que pueda acreditar el documento que se proponga, el no dar validez, en este caso, al tenido como tal en la sentencia recurrida y que fue el documento apócrifo producto de la falsedad documental, consistente precisamente en simular una resolución de la Fiscalía de Valdemoro, por medio del cual supuestamente se citaba a las solicitantes "a fin de mantener con ellas entrevista personal sobre la adopción solicitada". El documento en cuestión venía fechado a 21 de diciembre de 2006, y en él figuraba una rúbrica a modo de la firma de "La Fiscal".

De manera que en el desarrollo del motivo lo que se cuestiona no es el documento en sí, en tanto que se admite como existente el valorado por la Sala sentenciadora de instancia, sino la falta de una prueba pericial sobre su autenticidad. Naturalmente, este planteamiento está llamado al fracaso porque tal documento se le ha tenido por falso por simulación absoluta, es decir, creación apócrifa, siendo indiscutible que ningún Fiscal firmó el mismo, y la prueba de su autoría está conectada con su remisión desde un teléfono/fax que controlaba la acusada, aspecto éste que incluso se admite. Y como es bien comprensible, la cuestión debatida no es dónde se ha recibido, como parece sostenerse en el motivo, sino desde dónde se ha remitido y su propia mendacidad (que ha resultado patente), por más que al recibirlo por fax, se trate obviamente de una fotocopia, lo cual no convierte en atípica tal conducta, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional.

No importa si la falsedad fue cometida por la recurrente o por un tercero a su encargo, pues los delitos de falsedad no constituyen delitos de propia mano. Por lo tanto, nada obsta a la admisión de una coparticipación, aunque la recurrente no hubiera intervenido materialmente en la falsificación, como así lo ha venido sosteniendo esta Sala en reiteradas Sentencias. Así, en la Sentencia 2553/2001, de 4 de enero de 2002, se declara que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro.

Toda falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental se produce cuando resultan afectada algunas de las funciones esenciales que cumplen un documento, es decir, la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para producir pruebas) y garantizadora (posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones).

La función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado.

La función probatoria resultará afectada cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar.

Y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permite identificar al autor de la declaración de voluntad.

En consecuencia, desde el plano del "error facti" denunciado en el motivo, éste no puede prosperar.

QUINTO.- En el segundo motivo, se cuestiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, por haberse dictado el auto de apertura del juicio oral basado en unos escritos de acusación que fueron presentados fuera de plazo siendo en consecuencia nula la apertura de tal juicio oral.

La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución, pero sin repercusiones en el proceso. Si la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr: señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero, y 1526/2002, de 26 de septiembre, avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ.

En este mismo sentido, la STS 664/2008, de 13 de octubre, dispone al respecto que es preciso recordar que la falta de respeto de los plazos concedidos tanto al Ministerio Fiscal como a la defensa del acusado para formular sus escritos de acusación y de defensa no produce el efecto pretendido por la parte recurrente, pues no se trata de plazos de caducidad.

En efecto, cuando el que no respeta el plazo legalmente fijado para formular el correspondiente escrito, es el Ministerio Fiscal, el art. 781.3 de la LECrim. establece que, en tal caso, "el Juez de Instrucción requerirá al superior jerárquico del Fiscal actuante, para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo"; y, cuando el que incurra en tal retraso sea la defensa del acusado, el art. 784.1, párrafo segundo, de la LECrim., dispone que, en tal supuesto, "se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrirse de acuerdo con lo previsto en el Título V del Libro V de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (v. arts. 552 a 557 LOPJ ). En este último caso, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que "la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias (...). Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786".

La STS 139/2007, de 23 de febrero, con cita de las SSTS 732/2003, de 22 de septiembre y 501/2002, de 14 de marzo, resulta que, en efecto, la presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto por la Ley de Enjuiciameinto Criminal en la redacción vigente en el momento de esos trámites. Y, de otra parte, la modificación legal producida en esta materia por la mencionada Ley 38/2002, se circunscribe a la ampliación a diez días del plazo para formular la calificación ( art. 780,1 LECrim ); a la previsión de una eventual prórroga, previa solicitud del Fiscal ( art. 781,2 LECrim ); y a la previsión también de que en caso de falta de presentación de ese escrito en plazo el instructor deberá requerir al superior jerárquico del Fiscal de la causa para que lo presente ( art. 781,3 LECrim ).

Podemos citar también las Sentencias de esta Sala Casacional 985/2005, de 11 de julio, 1256/2004, de 10 de diciembre, y 1427/2003, de 30 de octubre, que avalan la propia posición jurídica.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Antes de abordarse el tema nuclear de este recurso, sobre la caracterización del delito de deslealtad profesional, hemos de resolver el motivo sexto, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El autor del recurso basa el fundamento de su desacuerdo en la existencia de dudas razonables que debieron haber conducido a dictar una sentencia absolutoria, al no existir prueba de cargo en donde basar la condena de la instancia.

Pero lejos de ajustarse a la ortodoxia procesal de un motivo esgrimido por vulneración de la presunción de inocencia, lo que se hace es un repaso crítico con la instrucción sumarial, poniendo de manifiesto aquellas irregularidades procesales que el autor del recurso interesa.

Y es que, en realidad, todo el conjunto fáctico se encuentra a la vez que probado por otros medios, también reconocido por la acusada. En efecto, las denunciantes, actuando como testigos, dieron cuenta ante el Tribunal ““a quo”“ del encargo que realizaron a la imputada, así como de la provisión de fondos entregada a tal fin, de las gestiones previas, del retraso en la presentación de la acción judicial (que nunca fue iniciada), y finalmente de las excusas relativas a una supuesta entrevista con la representante del Ministerio Fiscal en Valdemoro. Estos hitos se encuentran acreditados, tanto por tal prueba testifical, como por la existencia del documento expresado que fue remitido a través de un fax correspondiente a un teléfono controlado por la acusada, y que las denunciantes relataron que la recurrente se escudaba para tal retraso, dando como excusa una supuesta entrevista con la Fiscal del caso, y que ante la insistencia de las mismas, se les hizo llegar tal documento, que coincide en un todo con tales excusas. El recibo de la provisión de fondos, está reconocido por la acusada, la cual ha aportado dicha suma, antes de la celebración del juicio oral, con objeto de conseguir una disminución de la pena.

Quiere ello decir que las alegaciones relativas al borrador de demanda que fue presentado por la acusada, o la indicación de paralización, al parecer por problemas familiares, es un aspecto que ha trascendido a los hechos probados de la sentencia recurrida, y que, en consecuencia, se encuentra fuera de lugar en un motivo como el ahora esgrimido. Y lo propio respecto a las alegaciones que refutan el lugar de recepción del documento falso mediante fax, pues para la Audiencia lo importante es tal recepción y no el lugar donde tal actividad se produjo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo quinto, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del principio "non bis in idem", queja que reproduce por vía de quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851-3.º de la propia ley adjetiva, "por cuanto en la sentencia no se resuelven todos los puntos que fueron objeto de defensa, entre ellos la existencia de una previa sanción administrativa de suspensión por parte del ICAM que no ha sido considerada".

Desde el punto de vista del quebrantamiento de forma, el motivo no puede prosperar, debiendo aplicarse aquí la propia doctrina legal que ya hemos dejado expuesta al dar respuesta casacional al primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, desde la perspectiva del principio ““non bis in idem”“, en caso de concurrencia de condena penal y sanción administrativa por los mismos hechos, la solución no es la anulación de la primera, sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos por la sanción administrativa. Esta es la solución uniforme de esta Sala Casacional, y también la del Tribunal Constitucional, como inmediatamente comprobaremos.

Así, con respecto a la infracción del principio non bis in idem el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 48/2007, de 12 de marzo, ha recordado que, desde la STC 2/1981, de 30 de enero, el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 180/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 188/2005, de 4 de julio, F. 1; 334/2005, de 20 de diciembre, F. 2).

La sentencia de esta Sala Segunda 487/2007 de 29 de mayo, recuerda como la STC 334/2005, 20 de diciembre, ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada.

En similar sentido las SSTS 1207/2004 de 11.10, 225/2005 de 24.2, conforme al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.5.2003, tiene declarado que el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero ) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción -penal y administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración ( SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio ), siempre que en la pena resultante se compute la sanción administrativa sufrida ( STS 13/2006 de 20.1 ).

En este mismo sentido, la STS 141/2008, de 8 de abril.

En el caso, consta que la acusada Macarena fue ya sancionada con tres meses de suspensión en el ejercicio de la abogacía por la comisión de una falta grave tipificada en el art. 85 a) del Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio ), lapso temporal que ha de ser descontado de lo sancionado en la sentencia recurrida, por lo que, en este sentido, se estimará este recurso, dictándose, a continuación de ésta, segunda sentencia.

OCTAVO.- En el motivo tercero, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso denuncia indebida aplicación del art. 467.2 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo, únicamente se transcriben una serie de sentencias de las Audiencias Provinciales, y la única de esta Sala Casacional, que es la número 964/2008, de 23 de diciembre, en realidad no trata del problema que parece suscitar el recurrente, pues puede leerse en ella la problemática derivada de la calificación jurídica de la conducta de un letrado en ejercicio que hace suyas cantidades de dinero que tenía que entregar a su cliente, lo que no es, ciertamente, el objeto de esta censura casacional.

Solamente al final del motivo se atisba la razón de su planteamiento, al reprochar el autor del recurso que en el caso enjuiciado no ha existido "ningún perjuicio a las denunciantes", que es la cuestión nuclear de este recurso de casación.

Que en el caso se ha producido un perjuicio, resulta evidente. La acusada recibió el encargo de iniciar un procedimiento judicial mediante el cual cada una de las integrantes del matrimonio formado por las denunciantes pretendían adoptar al hijo biológico de la otra, es decir, una acción de estado civil, y tal demanda no se presentó por la abogada, a pesar del tiempo transcurrido y las excusas expuestas por la misma.

El tipo penal no puede integrarse por el modo cómo el letrado ejerce su encargo, salvo en casos límite, porque no es función del derecho penal controlar la disciplina de trabajo de tal profesional, sino la causación de un perjuicio a su cliente, desde la vertiente de colaborador con la Administración de Justicia, a tenor del bien jurídico protegido que ampara la sanción penal y la ubicación del precepto en la sistemática del Código Penal.

Así, con la STS 1326/2000, de 14 de julio, hemos de señalar que el art. 360 del CP/1973, castigaba al Abogado o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión. El art. 467.2 del CP/1995, más favorable por restrictivo, y de obligada observancia por consiguiente, sanciona penalmente al Abogado o Procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, añadiendo también el tipo culposo por imprudencia grave. A su vez, este delito ha sido dividido en un tipo doloso y otro culposo, antes unificados por la misma pena y ahora diferenciados en los párrafos primero y segundo del art. 467.2 que establecen penas distintas para la modalidad dolosa y la culposa. Cabe añadir que, siendo la definición del delito en cuestión que ofrece el art. 467.2 más precisa y respetuosa con el principio de legalidad que la del art. 360, aquélla deberá ser utilizada hoy para la interpretación del precepto derogado cuando el mismo deba ser aplicado, sin perjuicio naturalmente de que la norma vigente sea aplicada cuando resulte más favorable al reo. Será necesario, en consecuencia, para que la conducta de un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causación de perjuicio al cliente, que el agente, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados. Este es, pues, el elemento objetivo del delito: causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses que han sido encomendados al profesional.

El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, según se expone en la Sentencia citada anteriormente, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra ““imprudencia grave”“.

Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al ““perjuicio”“ del art. 360 del CP/1973 la mención ““perjudique de forma manifiesta”“ los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos.

En orden al perjuicio, será ordinariamente patrimonial o que pueda tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, pero puede ser también ser moral (Sentencia de 17 de diciembre de 1997, con cita de las de 4 de julio de 1968, 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977).

En este caso, esto es lo que sucede, pues la falta de iniciación del proceso, dada la materia sobre la que versaba el mismo, supone un plus de antijuridicidad, que colma las exigencias de un perjuicio manifiesto.

Desde el plano de los precedentes, la STS 833/2006, de 24 de julio, trata de un supuesto en el que se encubre la falta de quehacer profesional, es decir, la inactividad del recurrente, el cual ““llegó a intentar encubrir su incuria entregando las fotocopias de una Sentencia y una Providencia judicial falsas”“.

O la STS 819/2006, de 14 de julio, en donde se sostiene la compatibilidad de este delito con el de falsedad, como ocurre en el caso enjuiciado. Y es que, como se mantiene en la misma, ““en el caso de deslealtad profesional se incluye cualquier conducta que le sea exigible sin necesidad de que esta acción u omisión se realice coadyuvada por otros hechos delictivos que en todo caso estarían en concurso y no superpuestos. El acusado omitió sus deberes profesionales de Abogado y para hacer frente a sus reclamaciones, cuando ya se había consumado el delito de deslealtad en el marco del proceso. Esta omisión perjudicial se añade, como elemento a sumar, un delito de falsedad”“.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

NOVENO.- Al proceder a la estimación parcial del recurso de Macarena se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de su recurso, así como en el caso del Ministerio Fiscal, dada su posición institucional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Macarena contra Sentencia núm. 156/2012, de 20 de marzo de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 156/2012, de 20 de marzo de 2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valdemoro (Madrid) incoó D.P. núm. 72/2007 por delitos de estafa, falsedad y deslealtad profesional contra Macarena, con DNI núm. NUM000, nacida en Madrid el NUM001 de 1962, hija de Manuel y de Josefa, con residencia en Madrid y sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 20 de marzo de 2012 dictó Sentencia núm. 156/2012, la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de la acusada Macarena, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de determinar el lapso temporal de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el plazo de seis meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Audiencia en la resolución judicial.

III. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, hemos de determinar el lapso temporal de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada de Macarena durante el plazo de seis meses, relativo al delito de deslealtad profesional.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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