Germán Fernández Farreres es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 34 (febrero 2013)
El texto corresponde a la contribución del autor a la sesión académica En recuerdo del profesor Sebastián Martín-Retortillo Baquer. Reflexiones en torno a la organización territorial del Estado, el Derecho Administrativo Económico y el Derecho de Aguas, celebrada en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, el 26 de octubre de 2012
La preparación de esta intervención, en recuerdo de la obra del profesor Sebastián Martín-Retortillo, me ha provocado cierta inquietud y hasta algún que otro desvelo. Y es que los amigos y compañeros que me han pedido una glosa de sus estudios y trabajos, sobre una materia como el Derecho Administrativo Económico a la que tanta atención y dedicación prestó en numerosos artículos y monografías, seguramente han confiado en demasía en mi capacidad para hacerlo con el nivel y la altura que semejante obra demanda. Tanto es así que una elemental prudencia me habría debido llevar a declinar el requerimiento. Sin embargo, no podía hacerlo.
Aun a riesgo cierto de que mis palabras no logren resaltar como se merece el extraordinario valor y significación de sus estudios, tenía que asumir la invitación por muy diversos motivos. Sobre todo, por lo mucho que académica y, más aún, humanamente le debo.
Permítaseme recordar que, aunque ya había tenido ocasión de trabar con él cierta relación –sobre todo epistolar, desde el acto de lectura de mi tesis doctoral en Zaragoza, en 1981–, fue con mi llegada a Madrid en 1988 cuando comenzaron a fraguarse unos vínculos de estrecha colaboración, de confianza plena e íntimo afecto, que, hasta el último momento, el transcurso del tiempo no hizo sino fortalecer y asentar definitivamente.
A esa inicial relación epistolar sucedió, en efecto, el contacto personal, las visitas a su despacho al caer la tarde y los paseos tan frecuentes por el barrio –o por la redolada, como de vez en cuando solíamos decir–, siempre con su conversación aguda e incisiva, inteligente e ingeniosa, franca y directa también, sobre las cuestiones más dispares, aunque la Universidad y el Derecho –en suma, lo relativo a nuestro oficio y dedicación–, ocupasen un lugar relevante.
No podía, pues, rehuir el ofrecimiento, que mucho agradezco, ni tampoco la responsabilidad que conlleva haberlo aceptado.
Pero debo añadir que, junto a los desvelos, también han aflorado recuerdos y emociones. Es natural que así sea. Mis primeros pasos, mi iniciación en el Derecho Administrativo, estuvieron marcados por muchas y variadas lecturas, de muy distinto tenor y referidas a muy diversas materias.
En aquellos inicios no se me dijo –como al parecer sucedía en algunos casos– que comenzara por leer los 78 números de la Revista de Administración Pública, por entonces publicados, o los primeros números de la recién estrenada Revista Española de Derecho Administrativo, así como un buen puñado de monografías, antes de pretender concretar el objeto de mi tesis; pero, desde luego, bien claro quedó desde el primer momento que tendría que dedicar algún tiempo a esa labor previa de familiarizarme –digámoslo así– con cierto grado de profundidad y detalle con los muy diversos aspectos y contenidos de la disciplina. No otro era el consejo –a modo de sutil condición inexcusable– que, quienes nos iniciábamos en la andadura universitaria, recibíamos de nuestro maestro, Lorenzo Martín-Retortillo. Sencillamente, como debe ser.
Entre aquellas lecturas iniciales, especial huella dejarían en mí los trabajos de don Sebastián sobre cuestiones propias del Derecho Administrativo Económico o, si así se quiere decir, del intervencionismo público sobre las actividades económicas. También la dejarían, quiero recordarlo de manera especial, los dos trabajos reunidos en uno de sus libros que nunca he dejado de recomendar y sigo recomendando a mis alumnos: concretamente, su Derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, publicado en 1960 y felizmente reeditado al cabo de los años por Civitas, en 1996, con la incorporación de otros dos importantes trabajos posteriores, sobre Las empresas públicas: reflexiones del momento presente, y Reflexiones sobre la huida del Derecho Administrativo.
Volver a releer sus trabajos aparecidos en la RAP de los años sesenta y setenta, volver a su volumen El Monopolio del Tabaco (junto a Javier Salas), o a su libro Crédito, Banca y Cajas de Ahorros, para quienes los leímos en su momento provoca no sólo la nostalgia de aquellos primeros años universitarios, sino, a la vez, la dura constatación del vertiginoso paso del tiempo.
Con todo, haber regresado a esas lecturas me ha confirmado en la conveniencia de no olvidarlas para seguir recomendándolas sobre todo a los más jóvenes, con alguna frecuencia obnubilados por temas y cuestiones más actuales, de más rabiosa actualidad, lo que suele llevar con frecuencia a un injustificado alejamiento o marginación de todo o casi todo lo previo, como si lo anterior fuese en gran medida prescindible por superado. Y, sin embargo, nada más lejos de la realidad. Me parece, antes bien, que un cierto grado de conservadurismo, antes de dar por superadas cualesquiera soluciones del pasado, muchas veces por ser simplemente del pasado, resulta cada vez más aconsejable. Lo diré con palabras del profesor Garrido Falla, las cuales he recordado no hace mucho en otro lugar y que bien podrían haber sido dichas por nuestro homenajeado:
“Sin duda que los tiempos cambian y que significaría falta de sentido histórico seguir operando en el plano técnico-jurídico como si nada hubiese ocurrido; pero echarlo todo por la borda demuestra todavía más falta de sentido histórico: pues lo que la historia nos ofrece es cabalmente un panorama de oscilaciones ideológicas pendulares en las que los valores y principios que en un momento dado aparecen como superados y caducos, vuelven a surgir después, cuando la etapa siguiente comienza a agotar su virtualidad”.
Un recorrido por los estudios y trabajos del profesor Sebastián Martín-Retortillo pondrá de manifiesto a quien lo haga que, por de pronto, muchos de los problemas a los que hoy nos enfrentamos, no son en su esencia misma absolutamente nuevos.
Además, ese mismo recorrido permitirá visualizar cómo ha ido evolucionando en los últimos setenta años la posición del poder público ante el sistema económico, cómo el protagonismo de determinadas cuestiones (el servicio público, la planificación económica, la empresa pública) han dado paso a otras (la liberalización económica, las privatizaciones, las comunicaciones previas en sustitución de la autorización administrativa y otras más), aunque, en un cierto proceso circular, de ida y retorno, al cabo del tiempo, aunque con otros ropajes, la funcionalidad de no pocas de las tradicionales técnicas terminen haciendo acto de presencia, si quiera lo sean con otros envoltorios. Y es que, como sucede en tantas y tantas ocasiones, si más allá de las palabras paramos mientes en lo que las mismas encubren, se llegará a la conclusión de que cada vez más somos tributarios de modas y modismos, de la puesta en circulación de lo que en realidad no pasan de ser meras etiquetas que, aparentando modernidad, en lo sustancial poco nuevo o distinto a lo ya conocido suponen.
La evolución del intervencionismo público en las actividades económicas desde los años cuarenta del siglo pasado y hasta los dos últimos trabajos que llegó a publicar, ya en el año 2000 –concretamente, sus Reflexiones sobre la “nueva” Administración económica y Sentido y formas de la privatización–, se encuentra perfectamente reflejada en la propia sucesión de sus estudios, siempre atentos a los cambios y nuevas cuestiones que irían surgiendo. Sucesión de estudios acordes en sus temáticas a lo que en cada momento se planteará con más intensidad y que, por ello mismo, reflejan esa perspectiva histórica y evolutiva, absolutamente capital para la comprensión misma de las instituciones y técnicas jurídicas, que tan presente estuvo siempre en toda su obra.
Sus primeros trabajos, entre los años 1965 y 1970, tuvieron por objeto dos cuestiones fundamentales en aquellos años: la empresa pública y la planificación económica. A la empresa pública, dedicaría dos estudios: la Organización administrativa de las empresas públicas en España (en la “Revista Internacional de Ciencias Administrativas”, núm. 22, de 1966) y La empresa pública como alternativa. Un análisis del sistema español, trabajo publicado en el número 105 de la “Revista de Derecho Mercantil” (1967) y, posteriormente, ampliado, en el volumen colectivo sobre La empresa pública, dirigido por Evelio Verdera, y publicado en la colección Studia Albornotiana, las Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, en 1970. Un trabajo que, por cierto, tuvo su origen en la conferencia que en 1962 pronunciaría en el Instituto Italo-Ibero-Americano de Derecho Comparado del Colegio de España y de la Universidad de Bolonia, de la que, como es notorio, había sido colegial.
A la planificación económica, el segundo de los grandes temas del momento, no sólo entre nosotros, sino en el contexto europeo, dedicaría otros tres estudios: Antecedentes del concepto del Plan y referencia a la legislación de fomento del siglo XIX, aparecido en el número 49 de la RAP de 1966, Planificación y Administración Local, que fue su ponencia en el IV Congreso hispano-luso americano-filipino de Municipios, en Barcelona, 1967, y Parlamento y Gobierno en la planificación económica, en el número 55 de la RAP de 1968. Años más tarde, ya en la etapa constitucional, volvería a ocuparse del tema en sus Reflexiones sobre la regulación constitucional de la planificación económica, en el número 117 de la RAP de 1988.
No se trata ahora, lógicamente, de entrar a desgranar el contenido de esos trabajos. Pero si creo que debe resaltarse la muy matizada forma y manera, bien alejada de todo dogmatismo, aunque plena de coherencia, con la que aborda el análisis de cuestiones tan sensibles a unos u otros posicionamientos ideológicos. Por ejemplo, sus valoraciones sobre el papel y funcionalidad de la empresa pública reflejan claramente esa característica. Así, en esos trabajos de los años sesenta, se desmarca abiertamente, por ejemplo, de lo que considerará críticas tan excesivas como injustificadas a la actuación desarrollada por el Instituto Nacional de Industria y a la función social que el Estado empresario puede desarrollar. Y todo ello –lo digo ahora con palabras suyas– porque
“esta actitud crítica será referible acaso a una forma muy concreta de entendimiento y actuación de las empresas públicas”, [ya que] “las consecuencias de carácter general que de la misma se deducen no pueden ciertamente extrapolarse en relación con todo el fenómeno que ellas representan”.
Por eso mismo, concluye que la posición radicalmente contraria a la empresa pública [que con el I Plan de Desarrollo Económico y Social se pondría de manifiesto al juridificarse el principio de subsidiariedad en relación con la creación de las entonces denominadas empresas nacionales], esa posición tan contraria, dirá, se viene a formular
“con una generalidad cuyo simplismo resulta sobrecogedor: las empresas públicas se sitúan justo en el punto de choque entre la iniciativa privada y la gestión industrial de la Administración, entendiendo estas realidades como categorías esenciales y necesariamente enfrentadas. Una opción que, de este modo planteada, es totalmente falsa: excesivo dogmatismo en estos enunciados, que no son ya válidos en ninguno de los esquemas del derecho comparado”.
Y de ahí, en fin, su llamada de atención final:
“Es necesario adquirir conciencia del papel que las empresas públicas pueden y deben desempeñar en el irremediable proceso de socialización que caracteriza al mundo de nuestros días”. Pues “lo que ha podido quedar desacreditado, debidamente desacreditado, ha sido una experiencia concreta de llevar a la práctica la fórmula de las empresas públicas; en particular, esa versión funcionarial de las mismas a la que antes me referí. [Pero] lo que aún queda por ver es el resultado a alcanzar mediante la rectificación de tales esquemas; también, incluso, si un recto y auténtico entendimiento de lo que la empresa pública es, no constituye, acaso, una experiencia todavía inédita en el sistema administrativo español”.
Una posición, por tanto, como se puede apreciar, marcadamente matizada, que, al cabo de los años, cuando escribe su importante estudio para el libro homenaje al profesor Clavero, seguirá manteniendo con firmeza. Batida en franca retirada, desprestigiada y abandonada en gran medida la fórmula empresarial pública al calor de los nuevos planteamientos privatizadores, Sebastián Martín-Retortillo reconocerá que nada hay que objetar a la reducción del sector público, como reacción obligada a la indiscriminada ampliación que alcanzó en el pasado, hoy difícilmente justificable, pero no dejará de advertir que
“la reconsideración del tema requiere extrema prudencia para no dejarse llevar por planteamientos, más o menos de moda, pero que por su propia generalización pueden resultar por demás equívocos”.
Y no dudará tampoco en afirmar que
“en principio, no hay repugnancia ideológica alguna frente al Estado o frente a la Administración como posibles gestores directos de determinados servicios”, si bien no deja de precisar que cuestión distinta es “cuando se trata de empresas públicas que llevan a cabo la producción o comercialización de bienes, generalmente de forma alternativa y concurrente con las del sector privado”.
Además, su marcado y bien arraigado sentido de lo público le lleva a manifestar, un tanto a contracorriente, no pocas reservas frente a la “ideología de la privatización”, a la que, en su opinión, “pretende dársele un valor casi trascendente”. Valga el siguiente fragmento:
“La privatización, se dice, constituye hoy una auténtica revolución –revolución silenciosa–, revolución socioeconómica. Y, con la pedantería que supone la utilización del término, se dice también que constituye la nueva cultura de lo público. Unos enunciados que, en cualquier caso, es obligado relativizar y en relación con los que cabrá preguntarse si no correrán la misma suerte que los años han deparado a aquellos planteamientos que, según vimos, se expresaban en torno a los cincuenta para justificar la nueva sociedad socializada que se vislumbraba y en la que el sector público tan fundamental papel había de desempeñar”. Y apostilla: “No argumentaré frente a las posiciones que acabo de referir. Obviamente, no las asumo, ni por la radicalidad con la que se enuncian, ni por el alcance que pretenden tener. La historia –añade– es siempre mucho más matizada. Su realidad, resultado de un desarrollo que, también siempre, es consecuencia de un proceso de integración de ideologías de signo muy distinto”.
Más adelante, en fin, en el mismo trabajo, saldrá al paso de lo que considerará “mitificación indiscriminada del mercado, de lo privado frente a lo público, también, de lo individual frente a lo colectivo y solidario”. Una mitificación, dirá, que
“conduce, aparte de a situaciones no deseables, a un proceso de debilitamiento del Estado que, en principio, no es bueno. De ahí la necesidad de modular, de rebajar intensidad, en algunos de los planteamientos, no infrecuentes, que de forma tan radical tratan de alcanzarse al amparo de la llamada privatización”.
Estas palabras, escritas en 1991, cuando esa cultura de la privatización comenzaba a expandirse con fuerza, ponen bien a las claras un pensamiento sólido y firme, mesurado, cauto también, siempre con perspectivas más amplias y profundas que las meramente coyunturales. Y así, en uno de sus últimos trabajos, ya en el año 2000, titulado Sentido y formas de la privatización, publicado primero en el número 39 de la “Revista Andaluza de Administración Pública” y poco después en el volumen “Studia Jurídica”, editado por la Universidad de Coimbra en el año 2001, volverá a insistir en este tipo de consideraciones, si cabe con más énfasis aún. Unas consideraciones que hoy, diez años después, resuenan con fuerza a la vista de las consecuencias a las que, al menos en parte, semejante tipo de posiciones tan extremadas nos han llevado.
... (Resto del artículo) ...
