Iustel
No se aprecia la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se habría producido al no quedar acreditado que el acusado conociera que transportaba sustancias estupefacientes ni que tuviera ánimo de facilitar a terceros el consumo de las mismas, ya que existen datos más que suficientes para considerar acertada la conclusión de la sentencia impugnada de que la droga estaba destinada al tráfico, como la importante cantidad intervenida, su procedencia desde el extranjero, que se llevara escondida, y que el condenado no era consumidor de la sustancia aprehendida. Descartada la vulneración citada con los mencionados argumentos, no cabe duda de la acertada aplicación al caso del art. 368 CP, al tratarse de un claro caso de tenencia de droga destinada al tráfico, así como de la agravación por notoria importancia, derivada de los análisis de la sustancia intervenida, que revelan no sólo un peso suficiente como para aplicar la agravación, sino también una elevada pureza, que generaría un gran número de dosis en el mercado una vez preparada.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Sentencia 1332/2011, de 05 de diciembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10972/2011
Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 10972/2011, interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en representación de D. Eugenio, contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2011, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala n.º 42/2010, correspondiente al Procedimiento Sumario n.º 3/2010 del Juzgado de Instrucción n.º 26 de los de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente anteriormente citado, habiendo intervenido el Exmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo la ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 26 de Madrid, incorporó Procedimiento Sumario con el n.º 3/2010, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 3 de marzo 2010, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Eugenio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS MIL Euros, y al pago de las costas de este juicio.
Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado. Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos al procesado.
Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: " SE DECLARA PROBADO: Sobre las 19,00 horas del día 26 de Marzo de 2010 llegó al aeropuerto de Barajas en Madrid en un vuelo procedente de Quito (Ecuador) el procesado Eugenio, ecuatoriano, con NIE n.º NUM000 en situación residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, portando como equipaje dos bolsas de viaje en cuyo interior llevaba dos botes de colonia en cada uno, con dobles fondos en la base y en el tapón, que tenían en su interior un total de ocho paquetes conteniendo una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 1.188,7 gramos en peso neto de cocaína con una riqueza media del 74,8%, es decir 889,15 gramos de cocaína pura, que tenía dicho acusado con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo, siendo el precio de dicha sustancia en la venta por gramos en el mercado ilícito de 110.734,82 Euros."
3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Eugenio, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13 de abril de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
4.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24 de mayo de 2011, el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 LECr. por denegación de prueba.
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.3 LECr. por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.
Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE.
Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley, y por aplicación indebida del art 368 CP.
Quinto.- Al amparo del art 849.1 LECr, por, por infracción de ley, y por aplicación indebida del art 369 CP.
Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 2 del art 849 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 3 de junio de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
6.- Por providencia de 3/11/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29/11/11, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En atención a la preferencia que establecen los arts 901 bis a) y b) de la LECr, abordaremos los motivos por quebrantamiento de forma, que se formulan también en primero y segunda lugar. Y así, el primero se articula, al amparo del art 850.1 LECr. por denegación de prueba; y el segundo, al amparo del art 851.3 LECr. por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa..
1. En primer lugar, para el recurrente le fue indebidamente denegada la prueba, en cuanto que en su escrito de defensa, sacando a la luz contradicciones en que se había incurrido durante la instrucción, solicitó, que, a tenor de lo establecido en el art 627 LECr, se devolvieran las actuaciones al Juzgado instructor a fin de que realizara las comprobaciones necesarias para afirmar, con absoluta certeza que la droga analizada era la misma, en tipo, cantidad y calidad, que la aprehendida al acusado. Y, con carácter subsidiario a lo anterior, interesó también, al amparo del art. 780.2 LECr, se requiriera al Juzgado para que remitiera los documentos faltantes a la defensa, tales como: -Diligencia de entrega de la sustancia aprehendida, por parte del Sargento de la Guardia Civil con TIP n.º NUM001 y del Guardia Civil con TIP NUM002, quienes debieron entregársela a tercera persona, que a su vez debió entregársela al GC. con TIP NUM003. -Justificante de remisión del Oficio de 29-3-10 a la Administración Sanitaria- Auto de 5-IV-2010, al que se hace alusión en el acuse de recibo constante entre los folios 35 a 37.-Oficio de 20-III-10, al que se hace alusión en los folios 40, 42.-Justificante de remisión de la reiteración a la Administración Sanitaria, con posterioridad a la realización del Informe Analítico de Sustancias decomisadas, del precitado Oficio de 20-III-10. -Justificante de remisión de la orden de tasación de la sustancia, de fecha 17-VI-10. Y con carácter aún más subsidiario solicitó, en su escrito de defensa en Otrosí, que para el acto del Juicio Oral, además de intervenir en las demás pruebas, valerse: para antes del Juicio Oral, 1.º, de documental consistente en la incorporación de todos los documentos nombrados en el ordinal tercero de su escrito; y para el acto del Juicio Oral, 4.º, de documental con examen de las piezas de convicción, en especial de los frascos de colonia aprehendidos.
Y que la sala de instancia, mediante Auto de 25-1-2011, nada dijo sobre la solicitud de devolución de las actuaciones al Instructor; como tampoco sobre el requerimiento al Instructor para que remitiera los documentos faltantes a tal defensa, limitándose a declarar pertinentes la totalidad de las pruebas propuestas por las partes; si bien durante la celebración de la Vista Oral, ni se incorporaron la totalidad de los documentos nombrados en el ordinal tercero del escrito de defensa, ni se examinaron las piezas de convicción, todo ello con la oportuna protesta de tal defensa durante el informe final.
2. En segunda lugar, efectúa el recurrente, bajo el prisma de la falta de resolución de todas las cuestiones que hayan sido objeto del debate, el mismo alegato formulado en el motivo anterior, interesando la devolución de la causa al tribunal de instancia para que, salvando la omisión reseñada, se pronuncie sobre la existencia o no de las contradicciones y omisiones alegadas.
3. La STC 121/2009, 18 de mayo, recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución; carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).
Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, n.º 1100/2009 ), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1.º, ambos de la LECrim. Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba " pertinentes ", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECr. art.659, art.785.1 ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).
Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr. en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
4. En nuestro caso, el examen de las actuaciones de instancia revela la regularidad del procedimiento seguido, tanto durante la instrucción, como durante las fases intermedia y de juicio oral, a pesar de las protestas del recurrente, sin que sea apreciable que se le haya producido género alguno de indefensión.
Así, se comprueba que el Letrado Sr. Sanz Fernández en DP.3054/2010, asistió al acusado Sr. Eugenio, desde su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción n.º 26 de Madrid en 27-3-010, es decir al día siguiente de su detención en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, llegándole a formular las preguntas que consideró oportunas (f.º 26). Por providencia de 27-3-010, se convocó al Ministerio Fiscal, al imputado asistido de letrado por él elegido o designado de oficio, a fin de resolver, conforme al art 504 bis 2 LECr sobre la procedencia o no de la prisión o libertad provisionales, y en la que con carácter previo podrán proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 24 horas siguientes, sin rebasar 72 horas (f.º 28). Celebrada la comparecencia, donde el Ministerio Fiscal solicitó la prisión provisional y el detenido y su Letrado la libertad provisional, recayó auto en la misma fecha 27-3-010, decretando elevar la detención a prisión provisional, comunicada y sin fianza (f.º 31,32). Ante escrito del mencionado Letrado Sr. Sanz Fernández suplicando se le tuviera por designado, por nombramiento en el Turno de Oficio, y por personado en nombre de D. Eugenio (f.º 39), recayó proveído del Juzgado instructor, en 14-6-010, acordando "unir el anterior escrito a las actuaciones y poner en conocimiento de dicho profesional que se encontraba personado en la causa al haber sido designado por el Colegio de Abogados para la declaración del mencionado imputado, que las actuaciones se encuentran a su disposición en esta Secretaría" (f.º 40 ).
Igualmente consta en autos, que en 17-6-010 recayó auto del Juez instructor transformando las DP seguidas, en Sumario 3/2010(f.º 49). Igualmente con fecha de entrada en el Juzgado de 14-6-010, obra escrito de la misma fecha suscrito -aunque no firmado- por el mismo Letrado reiterando su solicitud de vista y copia de todas las actuaciones realizadas (f.º 65). Seguidamente, con fecha 21-6-010, recayó proveído, acordando "unir a los autos de su razón los anteriores escritos del Letrado Sr. Sanz Fernández, en nombre de Eugenio, y no haber lugar a la entrega de las copias solicitadas, poniendo en su conocimiento que el procedimiento se encuentra a su disposición en esta Secretaría, y no constando firmado uno de los escritos, deberá ratificar el mismo, señalándose para la práctica de dicha diligencia el próximo 28 de junio a las 11 horas, así como oficiar al Colegio de Procuradores a fin de que designen profesional para la representación del mencionado acusado" (f.º 67).
Con fecha 21-6-010 recayó diligencia de ordenación del Sr. Secretario del Juzgado, acordando " unir a los autos de su razón los escritos anteriores del Letrado Sr. Sanz Fernández, en nombre de Eugenio, y no haber lugar a la entrega de las copias solicitadas, poniendo en su conocimiento que el procedimiento se encuentra a su disposición en esta Secretaría; y no constando firmado uno de los escritos deberá ratificar el mismo, señalándose para la práctica de dicha diligencia el próximo 28 de junio a las 11 horas. Ofíciese al Colegio de Procuradores a fin de que designen profesional para la representación del mencionado acusado "(f.º 68).
Mediante escrito, con sello de entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid de 16-6-010, el referido Letrado Sr. Sanz Fernández, exponiendo que " a tenor de lo hasta ahora instruido, consideraba esa defensa -representación que, por el momento, no existían indicios de la perpetración de delito alguno por parte del acusado, en todo caso y con la finalidad de agotar la instrucción, solicitaba la siguientes Diligencias de prueba complementarias de las hasta ahora realizadas, sin perjuicio de las que puedan solicitarse una vez se proceda a entregar al letrado copia de las actuaciones realizadas:1.-Sea incorporada a las actuaciones las fotocopias que como documentos n.º 1, 2, 3, 4 y 5 acompañamos, en donde consta el arraigo familiar del imputado.2.- Sean citados a declarar Araceli, Calixto, Emiliano y Emma, familiares del imputado, con domicilio en la CALLE000 n.º NUM004, NUM005 NUM006, de Madrid, a fin de que confirmen la relación que mantienen con el imputado. 3.-Sea incorporada a las actuaciones la fotocopia del Informe realizado por el médico colegiado n.º NUM007 (doc N.º 6). 4.-Sea citado a declarar el médico autor de dicho informe. 5.-Sea incorporada a las actuaciones la fotocopia del Informe realizada por el médico colegiado n.º NUM008 (doc.n.º 7). 7.-Sea incorporada a las actuaciones el recibo de caja emitido por la agencia de viajes "Alimundo" (doc. N.º 8). 8.-Sea incorporada a la actuaciones la fotocopia del Padrón Municipal de habitantes del imputado (doc N.º 9).9.-Sea incorporada a las actuaciones la fotocopia del Certificado emitido por el Director de la Sucursal n.º 1966 de la caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (doc N.º 10). 10.- Sea citado a declarar el autor de dicho certificado. 11.-Sea incorporada a las actuaciones la fotocopia de la cita emitida para la obtención de nacionalidad por parte del imputado (doc.n.º 11). 12.-Sean incorporadas a las actuaciones las fotocopias de las hojas del libro de familia del imputado (presentadas como documentos n.º 12,13 y 14). 13.-Sea librado atento oficio al registro Civil de Madrid a fin de que corrobore el contenido de dichas fotocopias.14.-Sea librado atento oficio a la Embajada o Consulado de Ecuador a fin de que emitan informe sobre la práctica ecuatoriana de las "encomiendas" o favores", consistente en llevar a Ecuador o traer desde allí encargos de cualquier tipo excepto dinero, por los que se abona únicamente la voluntad".
El juzgado de instrucción, en 2-7-010, proveyó el escrito, acordando que " no ha lugar a las declaraciones testificales propuestas, al ser intranscendente la relación que pudieran mantener con el imputado, ni tampoco ser precisa la declaración del médico que realizó el informe acompañado como documento n.º 6. Sí ha lugar a unir los documentos a los que se refiere" (f.º 85).
Con fecha 6-7-2010 recayó auto, ratificando la prisión acordada en 27 de marzo, declarando procesado a Eugenio, y ordenando se le tomara declaración indagatoria (f.º 90 a 92). Por escrito de 5-7-2010 el Letrado Sr. Sanz Fernández, en nombre del procesado, interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra la resolución de 2-7-010 (f.º 94, 95), que se tuvo por interpuesto y admitido a trámite por providencia de 8-7-2010 (f.º 96). En 16-7-2010 le fue tomada declaración indagatoria al procesado, que fue asistido por su Letrado Sr. Sanz Fernández, quien le formuló las preguntas que consideró necesarias (f.º 100).
Por medio de escrito presentado en 13-7-2010 el Letrado Sr. Sanz Fernández, en nombre del procesado, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 17-6-2010, de transformación de las Diligencias en Sumario (f.º 112 y 113).
Mediante escrito presentado en 13-7-2010, el Letrado Sr. Sanz Fernández, en nombre del procesado, interpuso recurso de "revisión" indicando en su suplico que lo efectuaba "contra el auto, dictado bajo forma de providencia, de fecha 21-6-010", que denegó la vista y copia de las actuaciones solicitada (f.º 117,118).
Mediante escrito, presentado en 14-7-010, el Letrado Sr. Sanz Fernández, en nombre del procesado, interpuso recurso de apelación contra el auto de procesamiento de 6-7-010 (f.º 110 y 111).
En fecha 16-8-2010 recayó diligencia de ordenación, acordando "la anterior comunicación únase, se tiene por designado al Procurador D. Fernando Pérez Cruz para la representación de Eugenio, continuando con la defensa del referido procesado el letrado D. Luis Sanz Fernández, con quienes se entenderán ésta y las sucesivas diligencias en el modo y forma previstas en la Ley.
El anterior escrito de fecha 13 de julio de 2010, en cuyo suplico se solicita que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra el auto de procesamiento de fecha seis de julio, no ha lugar a proveer por no encontrarse firmado; dicho defecto se considera subsanable pudiendo reproducirse dicho escrito mediante el Procurador designado suscrito por el mismo, así como por el Letrado, en el plazo de tres días, a partir del siguiente de la notificación de la presente resolución" (f.º119).
Con fecha 20-8-2010, recayó providencia, indicando" dada cuenta, en cuanto a los escritos presentados por el Letrado Luis Sanz Fernández procede acordarlo siguiente:-respecto al escrito de 8 de julio en cuyo suplico se solicita se admita, y reforme el auto de 17 de junio, y de no estimarse, se tenga por interpuesto subsidiariamente recurso de Apelación, no procede admisión a trámite de recurso alguno contra dicha resolución, por haberse presentado dicho escrito fuera del plazo establecido en el art. 211 de la LECr.
-Respecto del escrito de fecha 12 de julio de 2010, en cuyo suplico solicita se tenga por interpuesta revisión contra el auto, dictado bajo forma de providencia, de fecha 21 de junio de 2010, no ha lugar a la admisión a trámite de recurso alguno toda vez, que la única resolución procesal de dicha fecha es una diligencia de ordenación y no un auto ni una providencia, como se dice en el mencionado escrito"(f.º 120).
En 20-8-2010 fue dictado auto resolviendo desestimar el recurso de reforma contra la providencia de 2 de julio del presente año, confirmando ésta en todas sus partes"(f.º 121 y 122).
Con fecha 8-9-2010 recayó auto decretando concluso el sumario, ordenando remitir las actuaciones, objetos intervenidos, cantidades consignadas y ocupadas, y las piezas separadas correspondientes a la Audiencia Provincial, emplazándose ante ella a las partes por el término procedente (f.º 130 y 131).
Y por lo que se refiere a lo ocurrido, a partir de este momento, ante la Audiencia Provincial de Madrid, merece reseñarse que la Sección Decimoquinta dictó en 26-4-010, auto n.º 240, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eugenio, contra el auto de fecha 5-4-2010 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 26 de Madrid, desestimatorio del recurso de reforma, deducido frente al de 27-3-2010 decretando la prisión provisional de aquél (f.º 21, 22 del Rollo). Y que por la misma Sección, en 30-9-2010, se dictó auto n.º 610,desestimando el recurso de apelación formulado por el mismo procesado contra el auto de 20-8-2010, que confirmaba la providencia de 2-7-2010, dictadas ambas resoluciones por el juzgado de Instrucción n.º 26 de Madrid (f.º 27, 28 del Rollo).
También por la Sección Decimoquinta en 30-9-2010, fue dictado auto n.º 69-2010, resolviendo el recurso de apelación formulado por la representación del procesado contra el auto del instructor de 20-8-2010, donde denegaba la reforma de la providencia de 2-7-2010, denegando a su vez la realización de diversas diligencias de prueba, testificales, ratificación de documentos, y libramiento de comunicaciones a legaciones diplomáticas. La sala desestimó el recurso de apelación, por las razones que en su auto expuso y confirmó las resoluciones impugnadas (f.º 38 a 41 del Rollo).
Y en 14-10-2010 por la Sección Sexta de la misma Audiencia Provincial fue dictada providencia, teniendo por recibida la resolución del recurso de apelación que se encontraba pendiente, interpuesto contra la providencia del juzgado de Instrucción que denegaba la práctica de una prueba testifical, y habiendo el mismos sido desestimado, ordenaba el pase de la causa al Ministerio Fiscal para instrucción por término de cinco días. Tal resolución fue notificada al Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de Eugenio en 19-10-2010 (f.º 30 del Rollo)
Por su parte el Ministerio Fiscal en 22-10-2010, se dio por instruido, y solicitó la confirmación del auto de conclusión del sumario y la apertura del Juicio Oral (f.º 31 del Rollo). En 26-10-2010 recayó providencia teniendo por evacuado el trámite de instrucción por el Ministerio Fiscal, y ordenando poner la causa de manifiesto en la Secretaría, para que el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación del procesado, bajo la dirección del Letrado correspondiente, y en el término de cinco días evacuara el trámite de instrucción, bajo apercibimiento de que, de no evacuarlo en dicho término se procedería a dar a la causa el trámite procesal pertinente (f.º 32 del Rollo). Dicha resolución fue notificada al Procurador del procesado en 3- 11-2010(f.º 34 del Rollo).
En 12-11-2010 (por tanto transcurrido el anterior plazo que expiraba el día 10) fue dictado por la Sección Sexta de la AP, auto confirmando el dictado por el Instructor, declarando terminado el Sumario y ordenando la apertura del Juicio Oral, comunicando la causa al Ministerio Fiscal por termino de cinco días para calificar por escrito los hechos (f.º 44,45 del Rollo).Tal resolución fue notificada en 17-11-2010, a la representación del procesado (f.º 46 del Rollo).
El Ministerio Fiscal, mediante escrito fechado el 3-12-2010, evacuó el tramite de calificación (f.º 47,48 del Rollo), que así se tuvo por hecho en proveído de 10-12-2010, donde se ordenó "dar traslado, haciéndose entrega de la causa al Procurador D. Fernando Pérez Cruz, del procesado, para que bajo la dirección del Letrado correspondiente, y en el término de cinco días, evacuara el trámite de calificación, bajo los apercibimientos legales, significando que el mencionado Procurador deberá retirar la causa de esta Secretaría dentro de los cinco días siguientes de notificación de la presente resolución" (f.º 49 del Rollo). Dicha resolución fue notificada al Procurador del procesado en 16-12-2010 (f.º 57).
Con fecha 30-12-2010, conforme al sello de entrada en la Audiencia, con la mención igualmente estampada "con devolución de autos", el mencionado Procurador del procesado, formuló su escrito de conclusiones provisionales, donde hizo constar su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, su petición de absolución del acusado y la propuesta como pruebas a practicar "para antes del Juicio Oral, documental, para que sean incorporadas a las actuaciones la totalidad de los documentos nombrados en el ordinal tercero de su propio escrito, que se refería a: -Diligencia de entrega de la sustancia aprehendida, por parte del Sargento de la Guardia Civil con TIP n.º NUM001 y del Guardia Civil con TIP NUM002, quienes debieron entregársela a tercera persona, que a su vez debió entregársela al GC. con TIP NUM003. -Justificante de remisión del Oficio de 29-3-10 a la Administración Sanitaria.- Auto de 5-IV-2010, al que se hace alusión en el acuse de recibo constante entre los folios 35 a 37. - Oficio de 20-III-10, al que se hace alusión en los folios 40, 42. -Justificante de remisión de la reiteración a la Administración Sanitaria, con posterioridad a la realización del Informe Analítico de Sustancias decomisadas, del precitado Oficio de 20-III-10. - Justificante de remisión de la orden de tasación de la sustancia, de fecha 17-VI-10.
Y, para el acto del juicio oral, 1.ª) Declaración de su representado, 2.ª) Testifical, a cuyo fin deberán ser citados a declarar: - Firmantes del documento obrante al Folio n.º 45, cuyos nombres se desconocen. - Araceli (F.69). - Emiliano (F.69). - Calixto (F.69). - Emma (F.69). -Guardias Civiles n.º NUM002, NUM001 y NUM003. 3.ª) Pericial, a cuyo fin deberán ser citados a declarar por el Órgano Judicial los firmantes del documento obrante al Folio n.º45, de entrega de la sustancia intervenida. No se impugnan las periciales propuestas por el Ministerio Fiscal. 4.ª) Documental, con examen de las piezas de convicción, en especial de los frascos de colonia aprehendidos y por medio de la lectura de los siguientes folios, salvo que el Ministerio Público renuncie expresamente a ella (F.4, F.10, F.20, F.33, F.34, F.36, F.37, F.38, F.40, F.41, F.42, F.45, F.55 a 65, F.69 a 84, F.97 y F.101 a 104). 5.ª Todas las demás pruebas propuestas por las partes aunque después sean renunciadas por ellas.
Por auto de 10-1-2011, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, conforme al art 658 de la LECr, declaró hecha la calificación provisional por las partes y ordenó pasar la causa por tres días al Magistrado ponente para instrucción, para el examen de la pertinencia de las pruebas propuestas (f.º 56).Tal resolución fue notificada al Procurador del procesado en 11-1- 2011(f.º 59).
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en 25-1-011 auto "estimando pertinentes las pruebas propuestas por las partes para su práctica en el acto del Juicio Oral, excepto la pericial consistente en la ratificación del perito de la Guardia Civil, con n.º NUM009, por no haberse impugnado por la defensa, así como excepto la lectura de los folios que sean declaraciones de testigos las cuales son susceptibles de reproducirse en el acto del juicio oral"; ordenando, además, "solicitar del Depósito de Efectos Judiciales la pieza de convicción consistente en los frascos de colonia aprehendidos para su examen el día del juicio oral" (f.º 60 y 61).
Igualmente, obra en las actuaciones (f.º 90) diligencia haciendo constar por el Sr Secretario, que el día de la fecha, 3-2-2011, se recibió del Depósito de Efectos Judiciales de Plaza de Castilla, los frascos de colonia que portaban la droga incautada, remitiéndose al depósito de efectos Judiciales de la Audiencia, bajo el n.º de efecto 2/11, hasta el día del juicio señalado para el día 2 de marzo de 2011.
5. Como se acaba de ver, las peticiones de parte realizadas en la fase de instrucción fueron atendidas o denegadas mediante la correspondiente resolución y los recursos devolutivos y no devolutivos, planteados contra las mismas, oportunamente resueltos.
En la fase intermedia, las peticiones deslizadas en el escrito de defensa solicitando esta parte, a tenor de lo establecido en el art 627 LECr, que se devolvieran las actuaciones al Juzgado instructor a fin de que realizara las comprobaciones necesarias para afirmar, con absoluta certeza que la droga analizada era la misma, en tipo, cantidad y calidad, que la aprehendida al acusado, no pueden calificarse sino de improcedentes por extemporáneas, ya que tal tramite de conclusiones no es el adecuado para ello, habiendo dejado pasar la oportunidad concedida en el trámite de instrucción, al amparo del invocado art 627 LECr.
E igualmente resulta improcedente la petición que, con carácter subsidiario a la anterior, realizó también la defensa del procesado, amparándose en un artículo como es el 780.2 LECr, propio de un procedimiento como es al Abreviado, ajeno al Ordinario seguido, en orden a que se requiriera al Juzgado para que remitieran los documentos faltantes a la defensa.
Y en el Juicio Oral, el acta de la Vista (f.º 98 y ss) demuestra que no se produjo incidencia alguna que pudiera afectar a la validez del procedimiento, pronunciándose en esa defensa, en uso de su derecho, inicialmente, sobre que "no impugnaba el análisis de la droga intervenida, en sí, sino que la droga fuera analizada fuera la misma que fue hallada en este señor (el acusado)"; y, en relación con la prueba documental, "que no tenia por reproducidos los folios 37, 44, 45 y 88, por no tener constancia de que se refiriera a la misma sustancia intervenida al acusado"; y elevando sus conclusiones a definitivas.
6. Por otra parte, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre, 8/2004, de 9 de febrero, F. 4; 52/2005, de 14 de marzo, F. 2; 67/2007, de 27 de marzo, F. 2; 138/2007, de 4 de junio, F. 2; 165/2008, de 15 de diciembre, F. 2).
Esta misma Sala, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos procesales de la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, señalando que esta denuncia es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).
El Tribunal ha resuelto expresamente acerca de los términos en que llevó a efecto la cadena de custodia, y el desacuerdo de la parte con la respuesta del Tribunal no es equiparable a ausencia de respuesta, como es evidente.
Ante ello, en aplicación de la más arriba invocada doctrina jurisprudencial, ninguno de los dos motivos puede prosperar, y ambos han de ser desestimados.
SEGUNDO.- Como tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE.
1. Para el recurrente, a través de la prueba practicada, más allá de conjeturas, hipótesis e interpretaciones subjetivas, no ha quedado probado que conociera que transportaba sustancia estupefaciente alguna, ni que tuviera ánimo de favorecer o facilitar a terceros el consumo de la sustancia estupefaciente que involuntariamente portaba, ni, por último, que la sustancia intervenida al acusado fuera la posteriormente analizada y valorada.
2. En la modalidad de recurso elegida al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.
La parte no puede sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, no habiéndose derogado los arts.717, ni 741 de la LECr.
En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala se ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. ( STS de 20 de Marzo del 2.003 ).
Y la inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que, como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia.
3. En nuestro caso, la prueba de cargo realizada en el Juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, es valorada en la sentencia recurrida, con razonabilidad y alejamiento de lo arbitrario.
Así, según expone la sentencia en su F.D.º 2.º los hechos se entienden acreditados por la prueba testifical de los Agentes de la Guardia Civil intervinientes NUM010 y NUM011; por el resultado del análisis de la sustancia efectuado por la Agencia Española de Medicamentos, ratificado en el juicio, dando como resultado 889'15 grs. de cocaína pura (1.188'7 grs. peso neto) con un 74,8% de pureza; y por el informe sobre el valor de la droga que obra al folio 88 del sumario.
En su F.D.º 3.º se remite a las declaraciones del procesado, quien declaró desconocer que transportara cocaína, frente a lo cual la Audiencia valora que ésta se encontraba en su equipaje, el alto valor de la misma, que sus explicaciones sobre el destino de los frascos de colonia quedaron desvirtuadas por la testifical del Agente NUM010, el elevado peso de tales frascos, y que el propio procesado no niega el hecho del transporte de la droga. De la importante cantidad de droga intervenida, su procedencia desde el extranjero, que se llevara escondida, y que no conste que el procesado sea consumidor de este tipo de sustancia, infiere la Sala su destino al tráfico.
Finalmente, y como ya se ha analizado al impugnar el Motivo Primero de este recurso, la sentencia analiza las condiciones de la cadena de custodia, rechazando cualquier objeción a la misma.
Comprobándose, por tanto, que hay una prueba de cargo existente, válida y suficiente, valorada por el tribunal a quo de acuerdo con las normas de la lógica, principios de la experiencia, racionalidad y conocimientos científicos, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- Como c uarto motivo, al amparo del art 849.1 LECr, se articula infracción de ley, por aplicación indebida del art 368 CP.
1. Se considera, para el caso de no prosperar el motivo tercero, que la conducta descrita en los hechos probados no encaja en el art 368 CP., ya que no concurren ni el primer requisito consistente en la producción, venta, permuta o cualquier forma de trafico o transporte de forma voluntaria, ni el tercero consistente en la posesión de la droga para traficar con ella; no bastando el segundo elemento de posesión de una sustancia al parecer tóxica.
2. Sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 De la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala índica reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.
3. Conforme a los hechos probados de la sentencia, al procesado, en el aeropuerto de Barajas y procedente de Ecuador, le fueron ocupados, en su equipaje, 889'15 grs. de cocaína pura (1.188'7 grs. peso neto) con un 74,8% de pureza, "que tenia dicho acusado con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo" siendo el valor de tal sustancia de 110.734'83 euros.
El delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 del Código Penal, y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.
Por ello, la sala de instancia concluye en su fundamento jurídico cuarto-realizando su inferencia con toda racionalidad- que "si el procesado sabía que transportaba cocaína en el interior de los cuatro frascos de colonia que llevaba en sus maletas, si tenía conocimiento del elevado peso de los frascos, y si tenía normal conciencia de la antijuricidad de su conducta, tuvo que suponer que podrían llevar una cantidad de cierto relieve o significado, más allá de cuales fueren sus condiciones culturales y de formación, siempre que no tenga alteradas sus facultades de percepción, lo que no consta del procesado.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
CUARTO. - El quinto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley, y por aplicación indebida del art 369 CP.
1. En esta ocasión lo que se defiende es que no concurren los elementos del subtipo de notoria importancia, no conociéndose ni el total de la droga intervenida, ni su valor, ni aún la clase de la misma, dadas las carencias documentales que se denunciaron en la fase de instrucción.
2. Como ya vimos con relación al motivo primero, no hubo ni las invocadas carencias documentales que afectaran a la regularidad del procedimiento, ni que produjeran indefensión al acusado, ni incertidumbre alguna sobre la elevada cantidad de cocaína, de gran pureza que fue transportada por el ahora recurrente, y que determina la subsunción en el subtipo agravado que, correctamente se ha realizado.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.- El s exto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del n.º 2 del art 849 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
1.El recurrente señala que el error se encuentra en la proclamación en los hechos probados de que el acusado portaba dos bolsas de viaje, en cuyo interior llevaba dos botes de colonia cada uno, con dobles fondos en la base y en el tapón, que tenían en su interior un total de ocho paquetes conteniendo una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 1.187?7 grs en peso neto de cocaína, con una riqueza media del 74?8%, es decir 889?15 grs de cocaína pura, cuando lo cierto es que no ha quedado probado que se tratara de tal sustancia, ni que tuviera tal peso neto ni bruto, dadas las contradicciones habidas en la instrucción y la omisión de documentos fundamentales en el sumario también aludidas.
2. Viene manteniendo esta Sala (Cfr.SSTS n.º. 496, de 5 de abril de 1999; 14-10-2002, n.º 1653/2002; n.º1423/2005, de 25 de noviembre, 762/2004 de 14 de junio, y 67/2005 de 26 de enero, etc. que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:
A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas).
La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre, núm. 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre, así como, n.º 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
C) Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
D) Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).
E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
F) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio ).
G) A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."
3. Pues bien, es evidente que no se dan los requisitos exigidos para el éxito el motivo. Desde una perspectiva estrictamente procesal es de recordar la obligación que le compete al recurrente, cuando alega error "facti" por el cauce procesal que autoriza el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de citar expresamente el documento de manera clara, y en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/2004, de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6 de abril, 1345/2005, de 14 de octubre, 733/2006, de 30 de junio y 1107/2006, de 10 de noviembre ).
En tal defecto incurre el motivo en cuanto se limita a remitirse a la causa, sin concretar siquiera su contenido, ni por supuesto los particulares de los mismos que cupiera oponer a otros concretos de los hechos declarados probados en la sentencia.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
SEXTO. - Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de D. Eugenio, imponiéndole las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Eugenio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección Sexta), con fecha 3 de marzo de 2011, en causa seguida por delito contra la Salud pública, imponiéndole las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
