Iustel
Afirma que la preferencia manifestada por el Consejo en el nombrado frente a la recurrente, no es arbitraria ni carece de motivación, pues tuvo en cuenta el superior mérito y capacidad del Magistrado finalmente nombrado, habiendo apreciado en su tarea jurisdiccional, actividad docente y publicista, unas más elevadas cotas de calidad que las de la actora. Por otro lado, la Sala no acoge la denunciada vulneración del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, pues únicamente puede apreciarse injustificada discriminación de la mujer cuando ésta haya sido postergada en iguales condiciones de profesionalidad; o cuando en el concreto proceso de nombramiento de que se trate sean de advertir datos o circunstancias que revelen un trato discriminatorio desde la perspectiva de género. Concluye el Tribunal, que en el caso enjuiciado, ni la previa valoración de la terna, en la que la recurrente fue incluida, ni el nombramiento revelan datos que permitan aceptar razonablemente una sospecha de discriminación en contra de la actora.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 13 de octubre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 288/2009
Ponente Excmo. Sr. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 288/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por doña Adela, representada por la Procuradora doña Marta Sanaguas Guisado, frente al Real Decreto 166/2009, de 13 de febrero, por el que se nombró Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a don Blas.
Habiendo sido parte recurrida el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado; y parte codemandada don Blas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por doña Adela se interpuso recurso contencioso-administrativo frente al Real Decreto 166/2009 que antes se ha mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó con el siguiente SUPLICO A LA SALA:
"(...) dicte sentencia estimatoria por la que:
1°.- Se anule el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 29 de enero de 2009, de propuesta de nombramiento para el cargo de magistrado de la Sala de lo Civil y PenaI del TSJ de la Comunidad Valenciana, así como el Real Decreto 166/2009, de 13 de febrero, por el que se nombra a don Blas, Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, ordenándose que se efectúe un nuevo nombramiento motivado conforme a derecho que:
a) Cumpla todos los requisitos legales expuestos,
b) Incluya los elementos que permitan controlar que no se produzcan discriminaciones directas o indirectas por razón de género (constatada esta última por la deficiente proporción de mujeres que siguen siendo nombradas para cargos judiciales de carácter discrecional),
c) Respete el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y,
d) Cumpla el Objetivo de garantizar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los cargos de nombramiento discrecional, de manera que en el cómputo global que exista para cada categoría de nombramientos (Presidencias de Sala y Magistrados-as del Tribunal Supremo, Presidencias de Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y Presidencias de sus Salas, Presidencia de la Audiencia Nacional y Presidencias de sus Salas, Presidencias de Audiencias Provinciales y, Magistrados-as de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia a la vista de la tema presentada por la correspondiente Asamblea legislativa) las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.
2.º. - Costas, según ley".
SEGUNDO.- El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con un escrito que, tras realizar las alegaciones que estimó convenientes, suplicó:
"(...) dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo por ser el Acuerdo recurrido plenamente conforme a Derecho".
TERCERO.- La representación del don Blas contestó a la demanda mediante escrito que, después de exponer los antecedentes de hecho y fundamentos que consideró de interés para la defensa de su posición procesal, terminó así
" SUPLICO A LA SALA (...) se dicte sentencia declarando no acumulable, o en su caso, inadmisible la pretensión de declarar en este proceso la existencia de discriminación indirecta por razón de género (por cosa juzgada, o desviación procesal), y en todo caso, desestime la demanda interpuesta (....) contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 29 de enero de 2009 (...) por ser ajustado a derecho con el pronunciamiento en costas que proceda según ley".
CUARTO. - Hubo recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 28 de septiembre de 2.011.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Magistrada doña Adela impugna en el actual proceso contencioso-administrativo el Real Decreto 166/2009, de 13 de febrero, por el que se nombró Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a don Blas.
Su demanda pretende la anulación del acuerdo recurrido y que se ordene al Consejo que realice un nuevo nombramiento motivado que cumpla con estas exigencias:
(a) el cumplimiento de los " requisitos legales" expuestos en el desarrollo argumental de la demanda;
(b) la inclusión de elementos que permitan controlar la no producción de discriminaciones directas o indirectas por razón de genero;
(c) respete el principio de igualdad de trato de oportunidades entre hombres u mujeres; y
(d) cumpla con el objetivo de garantizar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los cargos de nombramiento discrecional, "de manera que en el cómputo global que exista para cada categoría de nombramientos (...) las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento".
Para apoyar esa pretensión en el cuerpo de la demanda se desarrollan dos básicos argumentos o motivos de impugnación.
Se sostiene, en primer lugar, que el nombramiento litigioso no está debidamente motivado, y se aduce a este respecto que ni el Acuerdo del Pleno, ni el acta que documento la deliberación de la correspondiente sesión, ni el Informe de la Comisión de Calificación, ofrecen elementos bastantes para tener por correctamente cumplido ese requisito de la motivación.
Este reproche intenta defenderse desde la invocación de los preceptos normativos que regulan la motivación [fundamentalmente los artículos 137.5 y 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 54.1.f) de la Ley 30/1992 ] y la jurisprudencia de esta Sala que ha abordado esta cuestión [se subraya de manera especial la doctrina contenida en la sentencia de 27 de noviembre de 2007 dictada en el recurso 407/2006 ].
Se denuncia después que tampoco el polémico nombramiento cumple el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, así como que "incurre en discriminación indirecta por razón de sexo, constatada por la deficiente proporción de mujeres que siguen siendo nombradas para cargos judiciales de carácter discrecional, incumple el objetivo de garantizar la presencia equilibrada de mujeres en los cargos de nombramiento discrecional de manera que en el cómputo de cada categoría de nombramientos las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento y, no incluye expresamente controlar que no se ha producido. discriminaciones por razón de género".
Para apoyar este otro motivo de impugnación se invocan los documentos y textos normativos que han decidido integrar la perspectiva de género en la acción política y, en particular, aquellas normas que proclaman el principio de igualdad, la prohibición de discriminación y la presencia equilibrada de hombres y mujeres en cargos de responsabilidad.
Se citan con esta finalidad normas internacionales (la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing), de la Unión Europea (los Tratados de Amsterdam y Lisboa), la Constitución (artículos 9, 14, 23 ), la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres (artículos 1, 3, 4, 5 6, 10, 11 13 y 16 y Disposición Adicional Primera ), la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 136), el objetivo número 5 de la actual Comisión de Igualdad del CGPJ, el Reglamento 1/1986, de Organización y Funcionamiento del CGPJ (artículo 74 ) el acuerdo de 22 de junio de 2005 del Pleno del CGPJ y la STYC 12/2008, de 29 de enero; y también se menciona el criterio sustentado en esta misma línea en los votos particulares incorporados a varias sentencias de esta Sala.
SEGUNDO.- Por ser muy relevantes para decidir la actual controversia, resulta conveniente hacer una referencia previa a cuales fueron los términos y contenidos del Informe de la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial, del Acta que reflejó la deliberación sobre el nombramiento y del Acuerdo del Pleno que lo decidió.
El 21 de enero de 2009 la Comisión de Calificación adoptó el acuerdo de elevar al Pleno la terna acordada por orden alfabético y unanimidad e integrada por los Magistrados siguientes: Blas; Adela; y Javier; y de acompañar un informe justificativo de dicha decisión.
Del contenido del Informe a que se refería ese acuerdo, adjuntado al mismo, tiene interés, para lo que en este proceso se discute, transcribir aquí lo siguiente:
"INFORME QUE EMITE LA COMISIÓN DE CALIFICACIÓN DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL EL 21 DE ENERO DE 2009 EN RELACIÓN CON LA PROVISIÓN DE LA PLAZA DE.MAGISTRADO DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA; TURNO CARRERA JUDICIAL CONVOCADA POR ACUERDO DE LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CGPJ DE 25 DE ENERO de 2005 (BOE DEL 5 DE FEBRERO ).
La Comisión de Calificación, en sesión celebrada el 10 de julio de 2008 acordó requerir a los solicitantes para que, en ampliación del curriculum, remitieran un número significativo de resoluciones elaboradas con anterioridad a la expiración del plazo do presentación de instancias e interesar del presidente del TSJ la remisión del informe da la Sala de Gobierno sobre la actuailidad profesional de los aspirantes a la plaza con anterioridad al 25 de febrero de 2005.
EXPOSICIÓN DE MÉRITOS INCLUIDOS EN LA TERNA
Dicho (lo) anterior, procede detallar los méritos concretos de cada uno de los candidatos propuestos. A saber:
D. Blas
Ingresó en la Carrera Judicial en 1987, ascendió a Magistrado en 1990; estando destinado desde entonces cuatro años en Juzgados de lo Penal, cuatro años en órganos mixtos de Primera Instancia e Instrucción y cinco en un Juzgado de Primera Instancia, uno de los cuales fue destinado en comisión de servicios en la Sección 8.ª de lo Civil de la A.P. de Valencia, dentro de plan de refuerzo de dicho Órgano judicial aprobado por el CGPJ.
Desde abril de 2005, estuvo destinado en la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y adscrito a la Sala de lo Social de dicho Tribunal. Dicho nombramiento, como se ha expuesto, fue anulado por sentencia de la Sección 7.ª S.... 3.ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008, por falta de motivación.
Actualmente por acuerdo del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad I Valenciana de 31 de julio de 2008, se encuentra adscrito a dicha Sala Civil y Penal, y a la de lo Social.
Además de pertenecer a la Carrera judicial, es Fiscal excedente.
Es miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Internacional en el área penal desde el año 2003.
Tiene reconocido el conocimiento de la lengua Valenciana desde 1998 y la especialización de Derecho Foral de dicha Comunidad desde el año 2000.
A su experiencia jurisdiccional une la gubernativa. Ha sido miembro de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desde 1999 hasta 2004, formando parte de su Comisión Permanente durante los tres últimos de dichos años.
Ha compaginado su labor jurisdiccional con la actividad docente, como profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de Valencia en 1998. Ha realizado tutorías a Jueces sustitutos durante varios años y ha impartido cursos de formación a Jueces, Secretarios judiciales y Abogados.
Es autor de publicaciones, entre las que destacan: el Libro sobre "La protección Jurídico penal de los derechos y deberes familiares en el Nuevo Código Penal" publicado en la Editorial Colex. 1996 y el Libro en la misma Editorial sobre "Ambito de Aplicación de la Ley del Jurado: delitos y cuestiones procesales". 1997.
Es autor de numerosas comunicaciones y trabajos jurídicos sobre la insolvencia punible; el lugar que desempeña la víctima en el proceso penal; el delito de estafa procesal; perspectiva constitucional del delito de impago de prestación económica; la regulación en el nuevo Código Penal de los delitos relativos a la protección de los recursos naturales y del medio ambiente; problemática derivada del ejercicio de la acción mixta real-personal en el juicio ejecutivo; la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; el reconocimiento y graduación de créditos en el procedimiento de quiebra; la revitalización del proceso civil inglés y español, etc.
Ha intervenido como profesor ponente y coordinador de numerosas Jornadas sobre las siguientes materias: la Ley del Jurado, Arrendamientos Urbanos, Ley de Enjuiciamiento Civil, delitos contra el medio ambiente etc.
Ha realizado igualmente una importante labor de cooperación judicial internacional; asistiendo a diversos cursos y seminarios de cooperación judicial internacional sobre Eurojust. Tutoría a un Magistrado alemán, etc.
Ha asistido a numerosísimos cursos de formación, seminarios y congresos, gran parte de ellos en materia penal, tribunal de Jurado, diversas cuestiones de Derecho Civil y Mercantil, Comunitario y de Derecho Autonómico Valenciano.
Como resumen a dicha trayectoria profesional, es de destacar que, aunque otros solicitantes le superan en antigüedad (algunos de los cuales, sin embargo, no tienen reconocida la especialización en Derecho Foral, no han aportado sentencias, han permanecido fuera de la Jurisdicción, o tienen menos experiencia conjunta en materias civil y penal), concurren en este candidato circunstancias que justifican sobradamente su inclusión en terna. Así en su labor jurisdiccional ha demostrado laboriosidad, constatada por les niveles de rendimiento alcanzados y preparación técnica, evidenciada por el examen de sus resoluciones; siendo destacados su interés por temas específicos de la Comunidad Valenciana, tanto en materia de historia, lengua y ordenamiento jurídico valenciano, tanto presente como histórico y también por los temas de cooperación internacional, su compromiso con la Justicia, la satisfacción de los ciudadanos y su rapidez y calidad en la resolución, todo lo cual se resalta en el informe emitido por la Sala de Gobierno del TSJ, que le considera "singularmente capacitado para el desempeño del Cargo". A su actuación jurisdiccional une su preparación como Fiscal, su amplia experiencia gubernativa, que denota el prestigio del que goza entre los compañeros que le eligieren para dicho puesto; su actividad docente y de formación; su amplio conocimiento de las materias civil y penal, jurisdicciones en las que ha ejercido durante muchos años. Su estudio de múltiples temas civiles, mercantiles y penales, especialmente en materia de Tribunal de Jurado, sobre cuya cuestión es autor de un libro monográfico y ponencias y publicaciones, lo que le será de especial utilidad, atendidas las competencias de la plaza a la que aspira. A ello se suma su especialización en Derecho Foral Valenciano y la amplia formación recibida en esa materia, imprescindible en su futuro ejercicio profesional. Sin olvidar su basto (sic) conocimiento de la situación de la Administración de Justicia en dicha Comunidad, en la que ha desarrollado prácticamente la totalidad de su actividad jurisdiccional.
D.ª Adela
lngresó en la Carrera Judicial en 1983. Fue Juez de ingreso en el Juzgado de distrito de Torrente y Juez de Ascenso en el de distrito numero 12 de Valencia.
Ascendió a Magistrada en 1987; permaneciendo en el destino anterior hasta que, en 1989, pasó al Juzgado de lnstrucción 16 de Valencia.
Entre agosto de 1998 y enero de 2003 fue Magistrada en la Sección 33 civil y penal de la AP de Castellón.
En enero de 2003 fue destinada a la Sección 7.ª Civil de la AP de Valencia.
Le fue reconocido el conocimiento del idioma valenciano en noviembre de 2002 y el del Derecho y Foral de la Comunidad Valenciana en el 2001.
Es autora de un artículo sobre imputabilidad y drogadicción y otro sobre "La Justicia, los jueces y la últimas reformas penales".
Fue directora del curso "Drogodependencia y Derecho" del Plan de formación del CGPJ y directora de cursos del Plan de Formación de la Comunidad Valenciana sobre restricciones del derecho a la intimidad en el proceso penal, violencia doméstica y familiar y enfermedad y salud mental. Ponente en el Curso "El Estatuto del extranjero y la nueva Ley de Extranjería".
Ha participado en diversas Mesas Redondas y dado Conferencias organizadas por Ayuntamientos, Universidades e lnstituciones de la Comunidad Valenciana, fundamentalmente en temas de violencia familiar drogadicción y extranjería.
Ha realizado actividades docentes esporádicas, en el Curso de Extensión Universitaria de la Universidad de Valencia en febrero de 2005, sobre Violencia Doméstica, colaboradora ocasional en materias de Derecho Penal y Policía Judicial en el IVASP de Ia Generalitat Valenciana y profesora en la Escuela de Práctica Jurídica de Castellón en el año 2001 sobre el tema del Jurado.
Ha realizado actividades breves como profesora en el extranjero en Paraguay y Nicaragua en materia penal.
Fue Ponente en un seminario internacional sobre violencia intrafamiliar auspiciado por el CGPJ, la Unión Europea y el gobierno de la Republica Dominicana.
Lo mas destacable de su trayectoria profesional es su experiencia en materia penal y más recientemente en la civil y su conocimiento de la situación de la Administración de Justicia en la Comunidad Valenciana, en Ia que ha desarrollado toda su labor jurisdiccional".
La deliberación y el desarrollo del Pleno celebrado el día 29 de Enero de 2008, plasmados en el Acta de la correspondiente sesión, según certificó el Secretario General del Consejo, fueron éstos:
"I-61°.- Propuesta de la Comisión de Calificación, para provisión de una plaza de Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Toma la palabra D. Fernando de Rosa Torner para defender la candidatura de D. Blas, a quien ya se había nombrado para la misma plaza por el Consejo anterior, si bien Iuego resulto anulado dicho nombramiento por el Tribunal Supremo por falta de motivación. Sus méritos le hacen merecedor de la plaza ofertada, destacando sobre los demás concursantes. En primer termino por su trayectoria profesional. Teniendo en cuenta que la Sala a la que aspira tiene competencias tanto en materia de Derecho civil como en Derecho penal, hay que valorar especialmente en este candidato que ha ocupado destinos de ejercicio de jurisdicción en ambos ordenes, cosa que no concurre en todos los restantes candidatos. Por otra parte el contraste de sus resoluciones nos sitúa ante un jurista de acreditada calidad científica, que une a ello una demostración de conocimientos especialmente idónea para el puesto al que aspira. Se ha esforzado por completar su formación jurídica con el estudio del derecho civil propio de la Comunidad Valenciana, y destacan sus publicaciones, entre las cuales merece la pena referirse con particular atención a las que ha realizado en materia de Tribunal del Jurado, competencia que ostenta la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en vía de apelación contra las sentencias dictadas por los tribunales del jurado. El resto de los elementos que conforrnan su curriculum completa un perfil idóneo, que responde a las exigencias del mérito y la capacidad exigibles para fundamentar objetivamente este nombramiento, y de los cuales da Iectura seguidamente en este acto.
D. Carlos Ramón defiende a continuación la candidatura de D. Javier, procediendo asimismo a la lectura de su curriculum, que obra con Ia documentación del Pleno.
Sin mas intervenciones se somete la propuesta a votación, que por el procedimiento secreto, de papeletas, alcanza el resultado siguiente:
Miembros presentes 21
Votos a favor de D. Blas 12
Votos a favor de D. Javier 4
Votos a favor de Dña, Adela 4
Votos en blanco 1
Por lo que el Pleno tiene por nombrado a D. Blas Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana".
El texto del Acuerdo de ese Pleno de 29 de Enero de 2008 es el siguiente:
"Sesenta y uno.- Examinada y debatida la propuesta de la Comisión de Calificación para la provisión de una plaza de Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el Pleno acuerda nombrar para tal plaza a D. Blas, Magistrado actualmente adscrito a la misma Sala, y en provisión de la vacante producida como consecuencia de la ejecución de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008.
Este nombramiento se fundamenta en la apreciación de los méritos y capacidad del candidato nombrado, entre los que debe destacarse, en primer término, su dedicación a lo largo de los años que acredita de trayectoria profesional en el ejercicio de la jurisdicción, habiendo servido destinos tanto del orden civil corno del orden penal, siendo las materias propias de estos dos ámbitos las que precisamente centran la competencia de la Sala jurisdiccional para la que resulta nombrado. Es asimismo Fiscal en situación de excedencia, y tiene reconocidos por el Consejo General del Poder Judicial, como rnéritos específicos los derivados del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad Valenciana y de su Derecho foral.
A su experiencia jurisdiccional se suma la docente, en el ámbito universitario y en materia de Derecho Penal. En esta misma materia han de destacarse sus publicaciones, en cuestiones propias de Derecho Civil y de Derecho Penal, destacando entre estas últimas las relativas al ámbito de aplicación de la Ley del Jurado, sobre cuya materia tiene competencia la Sala jurisdiccional para la que resulta nombrado. También se ha valorado su conocimiento del ámbito gubernativo, derivado de su pertenencia a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Todos estas cuestiones han sido objeto de valoración, tanto por la Cornisión de Calificación como por el Pleno, y conducen no solo a la conclusión de idoneidad resaltada, sino también, por el más intenso estudio de las dos vertientes jurisdiccionales propias de la Sala y el especial interés acreditado documentalmente por sus publicaciones, a una evaluación de sus méritos prioritaria sobre los demás aspirantes.
Todo ello justifica el respaldo obtenido, destacable de entre todos los aspirantes al mismo cargo".
TERCERO.- El núcleo principal de la jurisprudencia de esta Sala sobre la motivación exigible al Consejo en los nombramientos que por estar no absolutamente reglados conllevan un espacio de apreciación y valoración de las condiciones y circunstancias de los aspirantes se encuentra, entre otras, en las sentencias del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso 407/2006 ) y 7 de febrero de 2011 (Recurso 343/2009 ), y de ellas aquí conviene recordar que sus ideas básicas son éstas tres:
(1) la libertad de apreciación que corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en cuanto órgano constitucional con un claro espacio de actuación reconocido;
(2) la existencia de unos límites, también constitucionales, que necesariamente condicionan esa libertad y están constituidos por los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad (artículos 23.2, 103.3 y 9.3 CE ); y
(3) la significación que ha de reconocerse al requisito de motivación.
Las consecuencias que se derivan de esos límites, a cuyo respeto viene constitucionalmente obligado el Consejo, se traducen en estas dos exigencias, respectivamente de carácter sustantivo y formal, que a continuación se señalan.
La exigencia sustantiva consiste en la obligación que tiene el Consejo General del Poder Judicial, a la vista de las singulares plazas convocadas y los concretos aspirantes que participen en la convocatoria, de identificar claramente la clase de méritos que ha considerado prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento; y tiene la obligación también de explicar la significativa relevancia que ha otorgado a los méritos demostrados en el puro y estricto ejercicio jurisdiccional o en funciones materialmente asimilables.
La exigencia formal está referida a estas tres obligaciones que también pesan sobre el Consejo: (I) la de expresar las fuentes de conocimiento que haya manejado para indagar cuáles podrían ser esos méritos en el conjunto de los aspirantes; (II) la de asegurar que el criterio de selección de esas fuentes, cuando se trate de méritos estrictamente jurisdiccionales, ha observado rectamente el principio constitucional de igualdad; y (III) la de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que les hace a ellas más acreedoras para el nombramiento.
La motivación es, en definitiva, la exteriorización del cumplimiento de esos límites; y habrá de considerarse cumplida cuando la actuación del Consejo haga bien visibles las razones por las que ha sido preferida la persona finalmente nombrada, esas razones sean reconducibles a los principios de mérito y capacidad y, también, revelen que para decidir el nombramiento se ha otorgado un papel capital al ejercicio jurisdiccional con el nivel máximo de profesionalidad que demanda la alta magistratura del Tribunal Supremo (o el cargo puramente jurisdiccional a que se refiera el nombremiento discrecional).
Pero esos límites y las exigencias derivadas de los mismos en modo alguno privan de libertad al Consejo, que la conserva con una gran amplitud, pues lo que hacen es, en primer lugar, acotar lo que es para él una obligación inexcusable y, por ello, el punto a partir del cual deberá desarrollar la libertad que es inherente a la discrecionalidad de su función constitucional de gobierno judicial; y, en segundo lugar, expresar también los confines en que se inician los ámbitos donde dicha libertad puede se ejercitada.
La obligación inexcusable para el Consejo es acreditar y justificar que la persona nombrada ha demostrado en sus actuaciones jurisdiccionales -o en otras materialmente asimilables- ese máximo nivel de profesionalidad que resulta necesario en el Tribunal Supremo (o en la Sala del Tribunal Superior de Justicia a que esté referido el nombramiento discrecional).
La libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque, una vez justificada que existe esa cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el Consejo, en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de la profesionalidad, quien es el que finalmente debe ser nombrado.
Elementos que debe subrayarse son muy variados y definen por eso mismo un amplísimo ámbito para esa libertad que, como se viene diciendo, tiene reconocida el Consejo (a manera de ejemplo pueden citarse estos: las medidas de acción positiva para favorecer el acceso de la mujer en escalones judiciales donde su presencia es minoritaria, la ponderación alternativa de sensibilidades jurídicas diferentes para asegurar el pluralismo en el Alto Tribunal, etc.).
Otra libertad que también le debe ser respetada al Consejo es el margen de apreciación inherente al juicio de discrecionalidad técnica que significa la definitiva selección y estimación cualitativa de los méritos de los aspirantes que deban encarnar esas clases de méritos que previamente hayan sido elegidos y definidos como prioritarios. Un margen en cuyo control rigen los cánones propios de esa discrecionalidad técnica, consistentes, como es sabido, en que esos juicios de valor no pueden ser invalidados desde la simple discrepancia y sólo procede dejarlos sin efecto cuando se haya debidamente justificado su claro error o su abierta arbitrariedad.
CUARTO.- La ya mencionada sentencia de 7 de febrero de 2011 (Recurso 343/2009 ) ha completado la inicial doctrina jurisprudencial, y lo ha hecho señalando que en esta clase de litigios hay unos límites que deben ser respetados y están constituidos por todo lo que se explica a continuación.
Hay unos primeros límites procesales, impuestos por lo establecido en los artículos 33 y 56 de la Ley Jurisdiccional (LJCA ), que son las pretensiones de las concretas partes litigantes que se enfrentan en el actual proceso y los alegatos fácticos por ellos efectuados para sostenerlas.
Esto lleva consigo una importante consecuencia: que el contraste de méritos y trayectorias que aquí ha de analizarse, para decidir si estuvo o no debidamente motivada y si fue o no justificada la preferencia manifestada por el Consejo en el nombramiento que es objeto de controversia, debe quedar circunscrito exclusivamente a quienes únicamente son parte en este proceso.
Pero hay otro límite que también debe ser subrayado. Es el que corresponde a las valoraciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica, que significa, reiterando lo que ya antes se dijo, que para invalidar tales valoraciones no basta la mera discrepancia sino la demostración de que el Consejo al realizar en esa valoraciones incurrió de manera inequívoca u ostensible en error, extravagancia o arbitrariedad.
Siendo de subrayar a este respecto que, obrando en las actuaciones las fuentes de conocimiento que el Consejo utilizó para adoptar su decisión, esto es, los datos objetivos sobre los que construyó su juicio de valor o calificación profesional, recae sobre la parte que pretenda combatirlo la carga de indicar cuál o cuáles de aquellas fuentes o datos son las que exteriorizan esos errores o excesos que únicamente permiten considerar que la discrecionalidad técnica rebasó el círculo de las alternativas o discrepancias razonablemente aceptables.
Esos límites que acaban de expresarse deben ser completados con una última consideración sobre el test o escrutinio a que debe ser sometida la motivación constitucionalmente exigible al Consejo, y que se resume en lo que se expone a continuación.
Se trata de que, encontrándonos ante decisiones en las que el Consejo, como se viene subrayando, tiene reconocido un amplio espacio de discrecionalidad, ese test o escrutinio deberá ser especialmente riguroso cuando los datos referidos a la trayectoria jurisdiccional de los candidatos que deban ser confrontados presenten unas diferencias muy acusadas en sus aspectos externos, y esto porque en tales casos la falta de una motivación convincente que explique por qué se desprecia esa importante diferencia hará aparecer un serio indicio de posible arbitrariedad.
Así sucederá cuando, habiendo el Consejo invocado como razón de su preferencia la mayor calidad jurisdiccional o la presencia en un determinado orden jurisdiccional, la persona nombrada sea mucho más moderna en la carrera o lleve mucho menos tiempo en la concreta jurisdicción de que se trate, pues, en estos casos, el desprecio de esa muy superior antigüedad sólo resultará justificado si se cumplen cualquiera de estas otras exigencias alternativas: que la calidad técnica de la persona preferida es notablemente superior (lo que se deberá justificar de manera intensa); o que, encontrándonos en un tramo cualitativo semejante, concurren en la persona mucho más moderna cualquiera de esos otros elementos que el Consejo puede ponderar legítimamente además de la profesionalidad (pero haciendo explícito el elemento de que se trate).
Paralelamente, cuando las trayectorias jurisdiccionales no presenten esas diferencias, la motivación, aunque no puede ser omitida en cuanto al nivel de profesionalidad exigible, no estará requerida del mismo grado de exigencia o intensidad. Habrá de respetarse la legitimidad y discrecionalidad del Consejo, habrá de tomarse en consideración la dificultad de tener que optar entre personas con perfiles profesionales muy similares y habrá de evitarse también, en lo posible, que la exclusión de las personas no nombradas pueda ser interpretada como una descalificación profesional.
QUINTO.- El primer reproche de indebida motivación que se dirige al nombramiento aquí combatido no puede ser acogido. Frente a lo que pretende sostenerse, los contenidos del Informe de la Comisión de Calificación, del acta de la sesión del Pleno y del propio Acuerdo de este último órgano, que antes fueron transcritos, sí permiten apreciar la concurrencia de los elementos que esta Sala ha señalado como imprescindibles para que pueda tenerse por cumplido ese requisito de la motivación.
Lo primero que debe destacarse, como justificación y desarrollo de la conclusión que acaba de avanzarse, es que el Informe de la Comisión de Calificación señala cuales fueron sus fuentes de información, pues hace constar como tales los "currícula" acompañados por los interesados y las sentencias que igualmente fueron aportadas por ellos (a raíz de la reposición de actuaciones que fue acordada como consecuencia de la nulidad del primer acto de nombramiento decidido por las sentencias de esta Sala de 12 de junio de 2008 ).
Respecto de estas sentencias, debe decirse que han estado a disposición de la recurrente que, con base en ellas, ha tenido la posibilidad de combatir esos juicios de valor que el Consejo ha efectuado sobre la tarea jurisdiccional del Sr. Blas y en los que ha fundado la prioridad que en él ha apreciado en el concreto mérito de su actividad jurisdiccional.
Lo Blas a resaltar es que también están claros que los criterios sustantivos seguidos para seleccionar a los integrantes de la terna fueron principalmente estos cuatro: el trabajo jurisdiccional desarrollado, las labores docentes, las publicaciones y el dominio o conocimiento del Derecho especial valenciano. Así lo demuestra la lectura global de lo que se indica en el Informe para justificar la inclusión de los integrantes de la terna; y debe llamarse la atención sobre que ese mismo Informe propone en plano de igualdad a esos integrantes para así respetar que la competencia definitiva del nombramiento corresponde al Pleno y también su libertad.
Lo tercero a subrayar es que también están claras cuales son las razones por la que el Pleno de decide dar prioridad al nombramiento del ser Blas.
El acta de la sesión del Pleno se fija muy especialmente en la calidad científica de sus resoluciones, que fue ya destacada por el Informe de la Comisión de calificación (en este ya se afirmó que su labor jurisdiccional poseía un importante nivel de preparación técnica); y también destaca la superior amplitud y variedad de temas a la que han estado referidas sus publicaciones y sus actividades docentes y formativas.
Y debe añadirse, respecto de esto último, que la reseña de publicaciones que hace el Informe ofrece unos datos que sirven de soporte objetivo a esa superior amplitud y variedad que es apreciada para las publicaciones: las del Sr. Blas superan en número a las de la recurrente y también en entidad (además de trabajos o publicaciones hay dos libros); y esa mismas publicaciones están referidas muchas a materia penal pero también son bastantes las que versan sobre materia civil.
SEXTO.- En apoyo de la anterior conclusión sobre la existencia de motivación suficiente, y de manera similar a lo que se hizo en la sentencia de 7 de febrero de 2011 del Pleno de esta Sala (Recurso 343/2009 ), deben hacerse también estas otras consideraciones que siguen.
La primera es que el procedimiento legalmente previsto para el nombramiento discrecional de cargos jurisdiccionales es complejo, por estar constituido por un importante número de trámites y actuaciones, pero su finalidad principal es esta: ofrecer al Pleno, como único órgano competente para efectuar el nombramiento, el mayor numero posible de elementos de información sobre los candidatos para que forme su convicción sobre cual de ellos es el más idóneo para ese nombramiento.
La segunda es que la motivación para los actos que decidan ese nombramiento está ciertamente exigida por el artículo 137.2 de la LOPJ, pero no tiene establecidas en esta Ley unas rigurosas pautas formalistas en cuanto a su exteriorización.
La tercera es que, respecto de esa motivación, debe diferenciarse, como ha destacado algún sector doctrinal, entre las razones sustantivas que le dan su básico sustento y la exteriorización de tales razones; y debe significarse que lo decisivo de las primeras es que puedan ser constatadas o identificadas en el conjunto del expediente y, por lo que en concreto hace a la exteriorización de esas razones, que ciertamente deberá efectuarla el acto de resolución final, pero podrá hacerlo sucintamente o por remisión a lo que figure en el expediente.
La cuarta es que no es necesario que se describan las circunstancias de todos los solicitantes, pues basta que el Informe de la Comisión de Calificación y, en su caso el Pleno, señalen cuales son las razones por las que, en su contraste con los demás solicitantes, dan primacía, primero, a los integrantes de la terna inicial y, por último, al definitivamente nombrado. Así lo afirmó ya la sentencia de 23 de noviembre de 2009 que, sobre esta concreta cuestión, efectuó la siguiente declaración:
"Sobre si el informe debe referirse a todos los solicitantes o únicamente a los incluidos en la propuesta de la Comisión de Calificación, hemos de subrayar que la sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 -al igual que la de 29 de mayo de 2006 y los autos que se dictaron en su ejecución y la 27 de noviembre de 2006 (recurso 117/2005)- en ningún momento dice que deba hacerse mención en él de todos los peticionarios. Esa cuestión ha sido objeto de discusión pero la Sala no ha estimado necesario que así se haga. Precisamente, por eso, uno de los votos particulares presentados al auto del Pleno de 27 de noviembre de 2006, dictado en ejecución de la sentencia de 29 de mayo anterior (recurso 309/2004 ), hizo patente la discrepancia de quienes lo suscriben con esa solución. En realidad, lo que, según la jurisprudencia emanada de esas resoluciones debe reflejar el informe, cuando se trate de proveer plazas jurisdiccionales entre magistrados, es lo siguiente: el criterio o criterios de mérito o capacidad profesional en virtud del cual o de los cuáles se va a establecer la preferencia para adjudicar la concreta plaza convocada; las fuentes de información utilizadas para comprobar en qué medida concurren en cada uno de los aspirantes esos méritos o capacidades profesionales, fuentes entre las que debe ocupar un lugar preferente un número significativo de resoluciones jurisdiccionales elaboradas por los peticionarios; y por qué singulares razones extraídas de su labor jurisdiccional y de sus actividades extrajurisdiccionales, se ha apreciado que los candidatos incluidos en la propuesta reúnen en mayor medida que los demás esos requisitos de mérito y capacidad profesional elegidos por el propio Consejo General del Poder Judicial para adjudicar la plaza. Tal justificación no requiere, pues, relacionar los méritos de todos los peticionarios sino solamente explicar los motivos por los que la Comisión de Calificación entiende que dicho mayor mérito concurre en los candidatos propuestos".
La quinta es destacar, por un lado, que el Informe de la Comisión de Calificación no es el único elemento de conocimiento que puede utilizar el Pleno, pues sirven a la misma finalidad todos los demás informes que obran en el expediente y, entre ellos, efectivamente los Informes de la Sala de Gobierno y las actuaciones del Servicio de Inspección; y subrayar, por otro, que lo importante es que todos esos elementos obren en el expediente, pero sin que la Comisión de Calificación ni el Pleno vengan obligados a realizar una relación detallada de todos ellos sino tan sólo de los que hayan considerado relevantes para sus decisiones.
La sexta, finalmente, es que el actual caso litigioso, en lo que se refiere al rigor aplicable al test o escrutinio a que debe ser sometida la motivación exigible al Consejo, también presenta importantes diferencias con los que fueron resueltos por las anteriores sentencias del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 (Recurso 407/2006 ) y 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ).
En los casos de estas dos sentencias que acaban de mencionarse los datos externos de las trayectorias judiciales de los magistrados impugnantes reflejaban en ellos una muy importante diferencia en cuanto antigüedad sobre la persona cuyo nombramiento era objeto de impugnación, como también (en el caso del recurso 407/2006) la presencia de un mérito de muy importante entidad (haber adquirido la condición de Catedrático de Universidad con posterioridad a su ingreso en la Carrera Judicial). Por tanto, para desvanecer la duda de que la no ponderación de esas importantes diferencias no era gratuita ni arbitraria, se hacía necesaria una motivación especialmente intensa sobre que la calidad técnica de la actividad jurisdiccional de la persona nombrada era notablemente superior.
No ocurre lo mismo en el caso ahora enjuiciado, al no existir gran diferencia entre la antigüedad de la recurrente y la del Sr. Blas. En esta situación donde la recurrente no ostenta una clara superioridad, la preferencia manifestada por el Consejo en el nombramiento del Sr. Blas en principio no presenta signos de arbitrariedad y, por esta razón, no estaba requerida de una motivación especialmente intensa en lo que se refería al superior valor otorgado a la trayectoria jurisdiccional.
SÉPTIMO.- Según resulta de lo que se ha venido razonando, la prioridad otorgada por el Consejo al Sr. Blas para decidir su nombramiento se ha basado en el criterio del superior mérito y capacidad, esto es, en la apreciación de que su tarea jurisdiccional y su actividad docente y de publicista revela unas más elevadas cotas de calidad.
Y ya se ha razonado también que la motivación ofrecida por el Consejo para justificar esa decisión cubre satisfactoriamente las exigencias establecidas para dicho requisito por la doctrina de esta Sala [que, por otro lado, debe respetar ese juicio de discrecionalidad técnica y no puede libremente sustituirlo si no hay prueba de error manifiesto o de arbitrariedad].
Con ese presupuesto también tiene que fracasar el motivo de impugnación que denuncia la vulneración del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Esta Sala comparte con la recurrente la legitimidad y el sustento normativo [en todos los textos por ella invocados y reseñados en el primer fundamento] de las medidas dirigidas a lograr una presencia equilibrada de mujeres en los escalones judiciales donde hasta ahora ha existido una superior presencia de hombres, y así se ha puesto de manifiesto en el razonamiento desarrollado en el fundamento de derecho tercero.
Pero debe insistirse en que la aplicación de esas medidas es discrecional (puesto que la LOPJ no ha establecido normas que las doten de un concreto e imperativo contenido) y, además, tiene que hacerse una vez que se haya realizado el forzoso y previo juicio de profesionalidad que imponen los principios constitucionales de mérito y capacidad.
No se oponen a lo anterior las proporciones que han sido establecidas para considerar cuando se da una presencia equilibrada de mujeres y hombres en la Ley Orgánica 3/2007, pues lo han sido con el valor de desideratum o de meta a perseguir en un espacio de tiempo, pero sin imponerse su inexorable aplicación para asegurar ese resultado en el momento actual incluso a costa de prescindir del postulado constitucional del mérito y la capacidad (así lo confirma el siguiente párrafo de su artículo 16: "Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan" ).
Por lo cual, la injustificada discriminación de la mujer será de declarar cuando esta haya sido postergada en iguales condiciones de profesionalidad; o cuando en el concreto proceso de nombramiento de que se trate sean de advertir datos o circunstancias que revelen un trato discriminatorio desde la perspectiva de género.
En el caso enjuiciado, ni la previa elaboración de la terna ni el nombramiento revelan datos que permitan aceptar razonablemente una sospecha de discriminación en contra de la recurrente. No la hay en la terna porque la recurrente fue incluida en ella, y no la hay en el nombramiento final porque el Consejo ha motivado suficientemente que la razón del nombramiento del Sr. Blas se basó exclusivamente en las elevadas cotas de profesionalidad que apreció en su trabajo jurisdiccional y en sus publicaciones y actividades docentes (juicio de profesionalidad que --debe insistirse-- esta Sala no puede libremente sustituir).
OCTAVO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y no se aprecian razones para un especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.
FALLAMOS
1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Adela frente al Real Decreto 166/2009, de 13 de febrero, [por el que se nombró Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a don Blas ], al ser esta actuación administrativa conforme a Derecho en lo que ha sido discutido en el actual proceso jurisdiccional.
2.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
