Iustel
Son hechos declarados probados que el encartado, mientras se encontraba en situación de baja llevó a cabo con habitualidad la función de camarero, sin que hubiera solicitado, y, en consecuencia, tuviera concedida autorización para ejercitar actividades públicas o privadas fuera del servicio de la Guardia Civil. El Tribunal Supremo declara la nulidad de la resolución sancionadora por haber sido dictada y notificada después de que el expediente hubiera caducado, esto es, una vez transcurrido el plazo de seis meses dispuesto para su tramitación en el art. 65.1 de la LO 12/2007, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En efecto, desde la orden de proceder a la incoación del expediente hasta la notificación de la resolución sancionadora, transcurrieron ocho meses y diecinueve días, y ello aún descontando el periodo en el que el mismo estuvo suspendido por causa de intervención del Consejo Superior de la Guardia Civil.
Tribunal Supremo
Sala de lo Militar
Sentencia de 23 de septiembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 110/2010
Ponente Excmo. Sr. JOSE LUIS CALVO CABELLO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil once.
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-110/2010, interpuesto por don Rogelio, representado por el procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jaúregui Alcaide, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 6 de septiembre de 2010 mediante la que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en ““Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades”“, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 26 de diciembre de 2008, el Director General de la Guardia civil ordenó la incoación del expediente disciplinario número NUM000 a fin de investigar si el guardia civil don Rogelio había cometido la falta muy grave consistente en ““Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades”“ (artículo 7.18 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre ).
Por resolución del 24 de septiembre de 2009, la Ministra de Defensa declaró la caducidad de dicho expediente y su archivo.
SEGUNDO.- El 17 de diciembre de 2009, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación de un segundo expediente disciplinario, al que correspondió el número NUM001, con la misma finalidad: investigar si el guardia civil don Rogelio había cometido la falta muy grave consistente en ““Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades”“ (artículo 7.18 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre ).
TERCERO.- Por resolución de la Ministra de Defensa de 6 de septiembre de 2010, le fue impuesta al guardia civil expedientado la sanción de separación del servicio como autor de la mencionada falta.
En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:
““El encartado lleva a cabo con habitualidad la función de camarero en el bar "Parque del Genil", situado en la urbanización del mismo nombre, de Granada, cuya propietaria es su compañera sentimental D.ª Adelina. En el desarrollo de dicha actividad acompaña por las mañanas a la propietaria hasta el establecimiento, procede a su apertura mediante el alzamiento de las persianas metálicas, atiende y cobra a los clientes y realiza todas las funciones propias del referido empleo.
El encartado se encuentra en situación de baja médica desde el día 15 de octubre de 2008, habiendo desarrollado las actividades referidas durante la referida situación de baja.
No consta que el encartado tenga solicitada ni concedida autorización para ejercitar actividades públicas o privadas fuera del servicio de la Guardia Civil”“.
TERCERO.- Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2010 en el Registro General del Tribunal Supremo, el procurador don Antonio Angel Sánchez-Jaúregui Alcaide, en nombre y representación de don Rogelio, interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la mencionada resolución de la Ministra de Defensa.
CUARTO.- En el plazo concedido, el guardia civil sancionado presentó la demanda correspondiente, en la que, tras afirmar que el expediente había caducado y que la autoridad sancionadora había vulnerado su derecho de defensa, incurrido en desviación de poder y vulnerado el principio de tipicidad y el principio de proporcionalidad, formuló esta pretensión: que la Sala ““dicte sentencia por la que estimando el presente recurso anule la resolución impugnada dictada en el Expediente Gubernativo n.º NUM001 por ser contraria a derecho, dejando nula y sin efecto la sanción disciplinaria de Separación del Servicio impuesta a D. Rogelio, reintegrándole en el Cuerpo de la Guardia Civil y destino que tenía como Guardia Civil en el Puesto de Armilla de la Comandancia de Granada, con todos los derechos inherentes a tal declaración incluidos los económicos que ha dejado de percibir durante el tiempo de la sanción, más los intereses legales [...]”“.
QUINTO.- Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentado que ““el plazo necesario para recabar el preceptivo informe del Consejo Superior de la Guardia Civil da lugar a la suspensión del procedimiento y no puede por lo tanto computarse a efectos de la caducidad del mismo”“; que la denegación de una prueba improcedente no causa vulneración del derecho de defensa; que la resolución sancionadora se basó en prueba suficiente respecto a la actividad incompatible; que la demanda no precisa cuál fue el acto de la Administración que incurrió en desviación de poder; y que la sanción de separación del servicio es la que se acomoda mejor a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso.
SEXTO.- Mediante providencia de 27 de julio de 2011, la Sala señaló el siguiente 20 de septiembre, a las 12.30 horas, para deliberación, votación y fallo.
SOBRE LOS HECHOS PROBADOS
1.- La Sala no efectúa ningún pronunciamiento sobre los hechos probados de la resolución sancionadora porque, como luego se razona y acuerda, la sanción fue notificada al expedientado cuando el expediente había caducado.
2.- La Sala estima necesario fijar los datos en que ha fundamentado su conclusión sobre la caducidad del expediente.
a.- El 17 de diciembre de 2009, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación del expediente disciplinario n.º NUM001, esto es, del terminado mediante la resolución sancionadora recurrida.
b.- La resolución de dicho expediente, dictada el 6 de septiembre de 2010, fue notificada al guardia civil don Rogelio este mismo día 6.
c.- El 14 de mayo de 2010, el Director General de la Guardia civil acordó, a propuesta del instructor y para oír al Consejo Superior de la Guardia Civil, la ““suspensión del plazo de caducidad del procedimiento”“.
d.- El 5 de julio de 2010, el Instructor del expediente recibió este con el acuerdo adoptado por el Consejo Superior de la Guardia Civil.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El guardia civil don Rogelio, al que la Ministra de Defensa le impuso por resolución de 6 de septiembre de 2010 la sanción de separación del servicio, ha planteado en su recurso las cuestiones que consisten en examinar si la Administración:
- Dictó y notificó la resolución sancionadora cuando el expediente había caducado por haber transcurrido el plazo de seis meses establecido por el legislador para su tramitación.
- Vulneró su derecho de defensa al rechazar la práctica de determinadas pruebas.
- Incurrió en desviación de poder a causa de la actitud del capitán de la Compañía.
- Vulneró el principio de tipicidad por subsumir los hechos en el artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia civil, y
- Vulneró el principio de proporcionalidad por ser inadecuada la sanción de separación del servicio impuesta.
SEGUNDO.- Por dos razones entiende el demandante que la sanción fue acordada y notificada cuando el expediente había caducado.
En primer lugar afirma que, como no es miembro del Consejo de la Guardia Civil, la intervención del Consejo Superior de este Instituto no puede suspender la tramitación del expediente, ni en consecuencia, el tiempo de caducidad, porque, a tenor del artículo 64.2 de la Ley Orgánica 12/07, no emite un informe preceptivo, que es el único modo de intervención al que el artículo 65.2.c de dicha ley anuda la posibilidad de los efectos suspensivos (el informe preceptivo, opina le demandante, solo es emitido por el Consejo de la Guardia Civil cuando el expedientado es miembro de este Consejo), sino que se limita a expresar su opinión.
No asume la Sala esta razón, porque de las expresiones ““será preceptivo interesar [del Consejo de la Guardia Civil] la emisión de informe”“ (expresión utilizada por el artículo 64.1 ) y ““se deberá oír al Consejo Superior de la Guardia Civil, cuya opinión se emitirá [...]”“ (expresión utilizada por el artículo 64.2 ) no resulta la diferencia a que se refiere el demandante. Mediante ambas el legislador ha establecido el deber del instructor del expediente de interesar la intervención bien del Consejo de la Guardia Civil, bien del Consejo Superior de la Guardia Civil, bien de los dos, según sean los supuestos. Las dos expresiones refieren un deber: el del instructor de interesar, remitiendo el expediente, la intervención de los mencionados Consejos. Y en ambos supuestos, si el Director General de la Guardia Civil acuerda la suspensión del plazo de tramitación del expediente (la ley atribuye a este Director General la facultad de suspender), el instructor no podrá disponer ni realizar ninguna actuación hasta que le sea devuelto.
TERCERO.- Después, en su escrito de conclusiones argumenta -es su segunda razón- que aunque se hubiera producido la suspensión del plazo de caducidad, el expediente habría caducado.
La Sala debe acoger esta razón y, en consecuencia, estimar el recurso porque la resolución sancionadora fue dictada y notificada cuando el expediente había caducado.
Para resolver esta cuestión referente a la caducidad es preciso fijar, por una parte, las fechas de comienzo y terminación del expediente disciplinario, y por otra, las fechas de comienzo y terminación de la suspensión del plazo de seis meses establecido por el legislador para la tramitación del expediente.
Pues bien, como consta en el epígrafe ““Sobre los hechos probados”“ de esta sentencia:
- el expediente comenzó el 17 de diciembre de 2009, pues ese día el Director General de la Guardia Civil dictó la orden de proceder, es decir, acordó la incoación del expediente.
- el 14 de mayo de 2010, el Director General de la Guardia Civil acordó, a propuesta del instructor, la suspensión del plazo de caducidad del expediente (este acuerdo, y no la propuesta del instructor, es el acto que determina el comienzo de la suspensión, como señaló la Sala en sus sentencias de 14 de julio de 2010 y 28 de abril de 2011 ).
- el 5 de julio de 2010, el instructor del expediente recibió este con el acuerdo adoptado por el Consejo Superior de la Guardia civil.
- el 6 de septiembre de 2010 fue dictada y notificada al guardia civil don Rogelio la resolución sancionadora.
QUINTO.- Realizados los cómputos necesarios, la Sala concluye que, como afirma el demandante, la resolución sancionadora fue dictada y notificada una vez que el expediente había caducado.
Desde la orden de proceder (17/12/09) hasta la notificación de la resolución sancionadora (6/9/10) transcurrieron ocho meses y diecinueve días.
Nada puede concluirse todavía respecto a la caducidad, pues de ese tiempo es preciso descontar el tiempo en que el expediente estuvo suspendido por acuerdo del Director General de la Guardia civil, a propuesta del instructor y por causa de la intervención del Consejo Superior de la Guardia Civil. Y como el Director General de la Guardia Civil acordó la suspensión el 14 de mayo de 2010 y al instructor del expediente le fue devuelto este el 5 de julio de 2010, el tiempo de suspensión del plazo de tramitación y, en consecuencia, de la caducidad, fue de un mes y veintiún días.
En consecuencia, una vez descontado este tiempo de suspensión de aquel total de ocho meses y diecinueve días, se concluye inequívocamente que la resolución sancionadora fue dictada y notificada veintiocho días después de que el expediente hubiera caducado por transcurso del plazo de seis meses dispuesto para su tramitación por el artículo 65.1 de la L.O. 12/07.
SEXTO.- La conclusión anterior lleva consigo la no necesidad de analizar el resto de las cuestiones planteadas por el demandante.
SEPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
1.- Se estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por don Rogelio, representado por el procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jaúregui Alcaide, contra la resolución de la Ministra de Defensa de 6 de septiembre de 2010 mediante la que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en ““Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades”“.
2.- Se declara la nulidad de la resolución sancionadora de 6 de septiembre de 2010 de la Ministra de Defensa por haber sido dictada y notificada después de que el expediente hubiera caducado.
3.- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
