Los hechos que dieron lugar a la controversia litigiosa tienen que ver con la concesión por la Junta de Andalucía de un incentivo a una empresa canadiense, en la que trabajaba como responsable de su Departamento jurídico la hija del entonces Presidente de la Junta, habiendo considerado los denunciantes que, como diputados del PP de la Asamblea de Andalucía, tenían la obligación de controlar la acción del Consejo de Gobierno y de exigirle respeto a las leyes, en particular, la que establece las incompatibilidades de sus altos cargos. Señala la Sala que, si bien es cierto que al Parlamento andaluz corresponde, entre otras funciones, la de controlar al Consejo de Gobierno, también lo es que el ordenamiento constitucional y estatutario y los reglamentos de las asambleas legislativas, le confieren unos instrumentos para asegurar la autonomía que precise para el desempeño de esa función esencial. Ahora bien, tal atribución no se extiende a la legitimación para actuar en el proceso contencioso-administrativo.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 19 de septiembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 902/2011
Ponente Excmo. Sr. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 902/2011, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la letrada de dicha Junta, contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, recaída en el recurso n.º 719/2009, sobre acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 31 de julio de 2009 por el que se decide no incoar expediente sancionador en las denuncias que dieron lugar a las actuaciones previas 09/420, realizadas por la Inspección General de Servicios.
Se han personado, como parte recurrida, don Pelayo, doña Trinidad, don Jose Daniel, don Adrian y doña Carla, representados por el procurador don José Luis Ferrer Recuero.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso n.º 719/2009, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 13 de enero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
Rechazando la causa de inadmisibilidad, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por DON Pelayo, DOÑA Trinidad, DON Jose Daniel, DON Adrian Y DOÑA Carla, contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 31 de julio de 2009, que anulamos, procediendo la incoación del correspondiente expediente sancionador frente a D. Eloy. Sin costas".
El Magistrado don Julián Manuel Moreno Retamino, presidente de la Sección, formuló voto particular discrepante, en parte, a la referida sentencia.
SEGUNDO.- La letrada de la Junta de Andalucía, mediante escrito presentado el 28 de enero de 2011 anunció recurso de casación contra dicha resolución, que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas, el 18 de marzo del corriente la letrada de la Junta de Andalucía interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala que
"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y en consecuencia declare ajustado a Derecho el Acuerdo del Consejo de Gobierno impugnado".
CUARTO.- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 29 de marzo de 2011, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el procurador don José Luis Ferrer Recuero, en representación de don Pelayo, doña Trinidad, don Jose Daniel, don Adrian y doña Carla, se opuso al recurso por escrito presentado el 10 de mayo de 2011 en el que interesó a la Sala
"(...) resolución por la que acuerde la inadmisión del recurso formulado en su día, y, de forma subsidiaria y alternativa, acuerde su desestimación, ratificando íntegramente la resolución recurrida y todo ello con expresa imposición de la totalidad de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente".
SEXTO.- Habiéndose dictado por error la diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2011 por la que se señaló fecha para la votación y fallo, por otra del siguiente día 27 se dejó sin efecto.
SÉPTIMO.- Por escrito presentado el 30 de mayo de 2011 la Letrada de la Junta de Andalucía solicitó que se acuerde la tramitación preferente del presente recurso "a fin de clarificar la situación a que el mismo se refiere, por el interés público subyacente". Y conferido traslado a la parte recurrida para alegaciones, formuló las que consideró oportunas en su escrito registrado el 9 de junio.
OCTAVO.- Mediante providencia de 11 de julio de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación se dictó por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y estimó el recurso 719/2009 de don Pelayo, doña Trinidad, don Jose Daniel, don Adrian y doña Carla, todos ellos diputados del Parlamento de Andalucía, quienes actuaban en nombre propio y del Grupo Parlamentario Popular de Andalucía, según dicen los poderes aportados y en la denuncia presentada en su día ante el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Impugnaban el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 31 de julio de 2009 por el que se decide no incoar expediente sancionador en las denuncias que dieron lugar a las actuaciones previas 09/420 de la Inspección General de Servicios. El fallo de la sentencia acoge sus pretensiones, anula el acuerdo en cuestión y declara la procedencia de incoar expediente sancionador a don Eloy. Esa decisión no fue unánime pues el presidente de la Sección formuló voto particular discrepante sosteniendo la conformidad a Derecho de la actuación recurrida y que el recurso se debería haber desestimado.
Los hechos que dieron lugar a la controversia suscitada en este litigio tienen que ver con la concesión por la Junta de Andalucía de un incentivo por importe de 10.093.472,20 € a Minas de Aguas Teñidas, S.A.U. (MATSA), propiedad de Iberian Minerals Corporation, empresa canadiense, en la que trabajaba desde el 2 de julio de 2007 como responsable de su Departamento Jurídico doña Caridad, hija de don Eloy, Presidente a la sazón de la Junta de Andalucía. Los recurrentes denunciaron la infracción por parte de éste del deber de inhibición impuesto por el artículo 7 de la Ley andaluza 3/2005, de 8 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y de Declaración de Actividades, Bienes e Intereses de Altos Cargos y otros Cargos Públicos, ya que concurrió a la adopción del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 20 de enero de 2009 que ratificó la concesión del indicado incentivo, decidida el día 13 anterior por el Consejo Rector de la Agencia de Innovación y Desarrollo Económico de Andalucía.
El indicado precepto de la Ley andaluza 3/2005 dice lo siguiente en su apartado 1:
"Los titulares de altos cargos están obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas, entidades o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubiesen tenido alguna parte ellos, su cónyuge, pareja de hecho inscrita en el correspondiente Registro o persona de su familia dentro del segundo grado civil".
Para los denunciantes, la circunstancia de que doña Caridad fuese empleada de MATSA como responsable del Departamento Jurídico con facultades de representación y gestión de contratos, asesoramiento legal, gestión y tramitación de ayudas e incentivos, determinaba el deber del Sr. Eloy de inhibirse respecto de la concesión del incentivo indicado por lo que, al no haberlo hecho, incurrió en infracción muy grave si se acreditara un daño manifiesto a la Administración o grave en caso contrario.
Recibida la denuncia, la Inspección General de Servicios recabó al jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Administración Pública informe sobre si el artículo 7 de la Ley 3/2005 implicaba la obligación de conocer el poder que confería la representación de MATSA a la Sra. Caridad, el cual figuraba inscrito en el Registro Mercantil el 12 de noviembre de 2008 y el 14 de enero de 2009, y sobre si existía deber de inhibición cuando un familiar de un alto cargo es apoderado pero no interviene en la tramitación del expediente hasta fecha posterior en que lo hizo aquél. La respuesta de dicho informe fue negativa en ambos extremos y a partir de él la Inspección General de Servicios presentó otro el 10 de julio de 2009 manteniendo que el Sr. Eloy no incurrió en incumplimiento del deber de inhibición previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2005. En función de dichos antecedentes, el Consejo de Gobierno dictó el acuerdo impugnado.
SEGUNDO.- La controversia suscitada en la instancia por las partes, afrontada por la sentencia y por el voto particular a la misma descansa en la jurisprudencia sentada por esta Sala y Sección en torno a la legitimación de los denunciantes para impugnar jurisdiccionalmente los acuerdos de archivo de sus denuncias o quejas contra jueces y magistrados dictados por el Consejo General del Poder Judicial.
En efecto, la Junta de Andalucía opuso la falta de legitimación del denunciante a quien --recordó-- el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, solamente reconoce el derecho a ser notificado de la resolución que se dicte sobre su denuncia. Y adujo que la imposición de una sanción no enriquece su patrimonio jurídico por lo que carece del interés legítimo que ha de sustentar la legitimación exigida por el artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción. También recordó que esa jurisprudencia a la que se ha hecho referencia solamente ampara la pretensión del denunciante de que se realice la imprescindible investigación de los hechos pero no la de que se abra expediente disciplinario y, mucho menos, la de que se impongan sanciones.
La sentencia, sin embargo, no acoge esa excepción porque
"Como la pretensión de los denunciantes contenida en el suplico de la demanda se circunscribe a que se revoque el Acuerdo, para que se incoe el correspondiente expediente a D. Eloy y se investiguen los hechos denunciados como solicitaban en la denuncia de 22 de junio de 2009, y no la imposición de una sanción, es perfectamente admisible el recurso conforme a la Doctrina expuesta, pues el control que desde este órgano judicial ha de hacerse del acto de no incoación, no puede llegar a sustituir, como alega el Letrado de la Administración, al Consejo de Gobierno en el ejercicio de su potestad disciplinaria, pero sí debe controlar que en el ejercicio de dicha potestad se realice una actividad investigadora razonable que descarte unos hechos, que podrían constituir, de ser adverados, una posible responsabilidad administrativa".
A partir de aquí la sentencia entiende que el acuerdo impugnado vulnera los artículos 11 a 15 del citado Real Decreto porque en la denuncia de los actores y en otra anterior "se pusieron de manifiesto unos hechos que sin prejuzgar su veracidad y trascendencia sancionadora, tienen una gravedad evidente, que exigían una mínima investigación y comprobación, máxime teniendo en cuenta que la propia concesión del incentivo estuvo rodeada de una gran polémica como acreditan las noticias periodísticas aportadas con la denuncia e incluso fue objeto de una querella que finalmente fue archivada". Añade que esa comprobación la exige el artículo 12 del Real Decreto 1398/1993. Y, si bien precisa que "no se trata por supuesto, de enjuiciar aquí cuestiones relativas al incentivo puestas de manifiesto en la contestación a la demanda, tales como, si se modificó la normativa para que tuvieran cabida proyectos del sector minero excluidos en la anterior, o si se cumplían los requisitos para ser beneficiario de la subvención (que se tratara de Proyectos no iniciados) o si estaba motivada la modificación de la cantidad inicialmente propuesta de 6 millones de euros a los finalmente concedidos, más de 10 millones)", sí debía establecerse "si han quedado debidamente justificadas las actuaciones previas que previene la norma".
Para la sentencia no fue así porque la Junta de Andalucía
"en lugar de determinar con la mayor precisión posible los hechos denunciados (a través por ejemplo de actuaciones tan simples como petición de informe al Alto Cargo, de información a la empresa sobre la relación laboral del familiar y sus funciones e incluso a este último), sin actividad investigadora alguna, se han limitado a elaborar unos informes jurídicos interpretativos sobre el precepto que se denunciaba infringido, el apoderamiento en relación con la actuación ante la Administración o el art 28 de la Ley de Procedimiento, con la única finalidad de exculpar Ab initio al Alto Cargo".
Por eso, concluye que la resolución impugnada, aunque formalmente contenga una motivación por remisión al informe de 10 de julio de 2009,
"(...) resulta arbitraria e injustificada, porque lo realmente trascendente, no era si la Administración tenía o no conocimiento de la relación de la hija del Alto Cargo con MATSAU o si conocía o no la existencia de los poderes de representación otorgados con anterioridad a la fecha del Acuerdo de ratificación, sino si el Alto Cargo cuando presidió el Consejo de Gobierno de 20 de enero de 2009 ratificando la subvención y aprobando el gasto a favor de la empresa MATSAU, conocía que en su dirección, asesoramiento o administración tenía alguna parte el miembro de su familia y ello con independencia de su intervención directa con la Administración según el tenor literal del art 7 de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos ".
Explica la sentencia que la intervención directa de la Sra. Caridad consta en el expediente por primera vez (folio 33) el 19 de febrero de 2009 en cuanto solicitante de los incentivos previstos en la Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 9 de diciembre de 2008, aceptando para su elevación a definitiva la propuesta de resolución de concesión y cuantía del incentivo. Y, frente a los argumentos de la Junta de Andalucía, para la que, al ser posterior a la intervención del Alto Cargo y no haber conflicto de intereses públicos y particulares, esa participación ya no prejuzgaba la decisión de aquél ni activaba su obligación de inhibirse, dice la Sala de Sevilla:
"Con independencia de la existencia de posibles indicios sobre la intervención del familiar en el procedimiento de subvención, puestos de manifiesto en la prueba practicada en autos y en el propio expediente (folio 33 donde aparece el documento por el cual la Sra. Caridad acepta la concesión como solicitante del incentivo convocado por Orden de 19 de diciembre de 2008, cuando la solicitud del Sr. Lorenzo como apoderado de MATSAU hacía referencia a la Orden de abril de 2007 y su intervención se limitó según su testimonio a la mera presentación y su posterior subsanación en octubre de 2007, los poderes otorgados con anterioridad a la ratificación del Acuerdo etc..), el tenor literal del art. 7 de la Ley de Incompatibilidades (...) no exige la intervención directa del familiar en el procedimiento en el que tiene interés la empresa, sino simple y llanamente que sea parte de la dirección, asesoramiento y representación de la empresa para que el Alto Cargo deba inhibirse como se afirma en el propio informe de la asesoría jurídica (folio 41), por tanto si desde julio de 2007 la Sra Caridad pertenecía a la empresa MATSAU con funciones de asesoramiento jurídico (Comunicado de la propia empresa), esa relación laboral era conocida por el Alto Cargo (coincidieron en la reapertura oficial de la mina el 7 de noviembre de 2007), la actividad investigadora debe centrarse en esos hechos y no en una mera interpretación jurídica del precepto, que pertenece a una fase posterior, es decir, una vez incoado el expediente".
Y, en razón de todo, ello concluye que el acuerdo recurrido es arbitrario e injustificado, vulnera el Real Decreto 1398/1993 e ignora los principios consagrados en los artículos. 103.1 y 9.3 de la Constitución por lo que
"procede la estimación del recurso y su anulación, ordenando la apertura del expediente como se solicitaba en la denuncia y en el suplico de la demanda, pretensión para la que están legitimados los actores conforme a la Doctrina del Tribunal Supremo citada en los fundamentos precedentes".
TERCERO.- El voto particular coincide con la sentencia en el relato de los hechos y de las posiciones de las partes y también en que los actores están legitimados para interponer el recurso. Además, comparte con la mayoría que no procede examinar en este proceso las cuestiones atinentes al fondo del asunto, a la procedencia o no de la subvención.
Su discrepancia estriba en que no advierte la infracción de los artículos 11 a 15 del Real Decreto 1398/1993. Explica que no es determinante para afirmar la existencia de hechos que deban ser investigados en un procedimiento sancionador que hubiera una denuncia anterior o una querella ni, tampoco, una polémica en medios periodísticos, pues si aquellas pudieran en algunos casos añadir un plus de verosimilitud a lo denunciado, en esta ocasión la querella fue archivada y la controversia en los medios no puede fundar por sí misma la procedencia de incoar un procedimiento de esa naturaleza. Es sólo "un elemento más para considerar la necesidad o procedencia de iniciar[lo] (...). Pero, cuando, como es el caso presente, no consta más que el hecho mismo de la denuncia, y su repercusión mediática, entiendo que no puede ser elemento suficiente para que (...) se inicie un procedimiento sancionador. Lo contrario puede llevarnos a la deriva de los juicios paralelos, a la postre consagrados en los Tribunales. Deriva contra la que previene el propio Tribunal Supremo".
Para el voto discrepante, el enjuiciamiento que ha de realizar la Sala ha de encaminarse a comprobar si el acuerdo impugnado es conforme a Derecho y para ello ha de establecerse "si han quedado debidamente justificadas las actuaciones previas que previene la norma. Esto es, sobre todo, los artículos 11 y 12 del Reglamento citado". Y discrepa de la sentencia cuando responde negativamente a esa pregunta pues
"no es función del Tribunal sentenciador determinar cuáles han de ser las concretas actuaciones que han de practicarse para determinar con precisión los hechos denunciados. En unos casos, esa diligencia podrá precisar del informe del Alto Cargo, pero en otras podrá ser del todo innecesaria esa diligencia. Entiendo que dentro del ámbito de discrecionalidad administrativa, ha de comprenderse la posibilidad de practicar unas u otras diligencias de investigación, en aplicación de lo dispuesto en los preceptos referidos y en aras siempre del mejor servicio al interés general. Obsérvese que el artículo 12 del reglamento citado dispone "En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible...". Caben pues muy diversas actuaciones y puede afirmarse, a la vista del precepto citado que normativamente no está predeterminado cuál ha de ser el contenido concreto de esas actuaciones previas.
Y desde luego, entiendo que, en el caso enjuiciado, la actividad de comprobación se ha producido de forma suficiente, para concluir que, en efecto, el acto impugnado es conforme a derecho".
Recuerda, a continuación, nuestras sentencias de 23 de diciembre de 2008 (recurso 24/2006 ), 4 de octubre de 2010 (recurso 233/2009 ) y 2 de noviembre de 2010 (recurso 584/2009) en las que ve condensada la doctrina del Tribunal Supremo sobre la actuación que debe desarrollar el Consejo General del Poder Judicial respecto de las denuncias o quejas y del alcance de la legitimación de los denunciantes para impugnarla jurisdiccionalmente. Y precisa que tal doctrina no debe ser trasladada de forma acrítica a otros supuestos distintos de los contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que está condicionada por el singular estatuto que, en atención a su función, tienen los jueces y magistrados. De ahí que no vea aplicable a supuestos distintos la jurisprudencia que admite el archivo de plano de una denuncia cuando cuestione decisiones jurisdiccionales. No obstante, entiende que en este caso no ha existido tal cosa, pues hubo actuaciones previas.
El voto particular atribuye ese carácter a las realizadas por la Junta de Andalucía, las cuales considera encuadrables en las previstas por el artículo 12 del Real Decreto 1398/1993 pues, "tras recibirse la denuncia se acordó practicar una actuación previa para determinar si concurrían causas de inhibición o abstención (véase el folio 25 del expediente)" y, como "ni la norma, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo determinan cuales han de ser, en cada caso, esas concretas actuaciones previas", valdrán "las que, en cada caso resulten precisas y proporcionadas" ya que, "como declara el Tribunal Supremo, véase la primera sentencia citada en este voto, el principio de eficacia administrativa (art. 103 CE ), conlleva la necesidad de evitar actuaciones gratuitas o innecesarias; y (...) el derecho al honor reconocido a todas las personas, incluidas las que forman parte de la Administración de Justicia, aconseja evitar actuaciones que puedan comprometer públicamente su buen nombre personal y profesional si no existe para ello la debida justificación. Y, añado, ese derecho al honor es predicable, también, de las personas que encarnan las más altas instituciones del Estado o de la Comunidad Autónoma".
Dice, a continuación, que la actuación de la Junta de Andalucía conducente al acuerdo recurrido, no es meramente jurídica, sino que descansa en un examen de los hechos, pues estos resultan del expediente administrativo, de manera que "comprende unas diligencias de investigación o comprobación". Y, precisamente, a partir de tales datos, o sea de las actuaciones previas en el sentido del artículo 12 del Real Decreto 1398/1993, llega a las valoraciones jurídicas que sustentan el acuerdo en cuestión. De ellas, indica el voto particular, cabe discrepar "pero veo difícil negar que el citado informe constituye, en sentido material desde luego, y también en sentido formal, las diligencias que como actuación previa ordenan los artículos 11 a 15 del Reglamento del procedimiento sancionador. Por eso, como dije al principio, estimo que dichos preceptos no han sido vulnerados. Por eso, el recurso no debió prosperar".
Termina el voto discrepante rechazando que "la única finalidad de los informes fuera exculpar "ab initio" al Alto Cargo", porque no corresponde al juzgador "hacer juicios de intenciones", y manifestando que el acuerdo impugnado está suficientemente motivado. La motivación que presenta, afirma, no es ni arbitraria ni injustificada. No es arbitraria "porque tiene una lógica interna y está justificada a la vista de los hechos tomados en consideración y que se deducen del procedimiento" y
"una vez superado, como lo está, el test de motivación razonable en la resolución impugnada, (...) no es función del Tribunal determinar cual sea la concreta cuestión que debía ser objeto del razonamiento o motivación. Cuestiones como si la Administración tenía, o no, conocimiento de la relación de la hija del Alto Cargo con la empresa beneficiaria de la subvención o sobre la existencia de los poderes de representación, pueden considerarse de mayor o menor calado jurídico a la hora de determinar responsabilidades políticas -que no nos toca dilucidar- pero, estimo, todo ello no empece a que la motivación que contiene por remisión la resolución impugnada deba ser considerada suficiente, razonable y justificada. Supera, desde luego, los parámetros ordinarios con que la jurisprudencia de los Tribunales viene enjuiciando este requisito en los diversos asuntos que ha de resolver a diario. Dicho de otra forma, podemos estar de acuerdo, o no, con la concreta motivación utilizada, pero el eventual desacuerdo no puede llevarnos a concluir que la motivación es inexistente o arbitraria. En conclusión pues, porque la resolución está motivada, porque se practicaron actuaciones previas suficientes, razonables y proporcionadas al caso concreto, y también porque así lo exige un elemental principio de eficacia administrativa y el derecho al honor de las personas, entiendo que el recurso debió ser desestimado".
CUARTO.- Los motivos de casación que dirige la Junta de Andalucía contra esta sentencia son cuatro. El primero, tercero y cuarto se fundamentan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, mientras que el segundo descansa en el apartado c). Brevemente expuesto, su contenido respectivo es el que sigue.
(1.º) Entiende la Junta de Andalucía que la sentencia ha infringido los artículos 69 b) y 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia citada en la sentencia, así como la contenida en la nuestra de 2 de junio de 2009 (recurso 485/2008 ). Explica tal vulneración diciendo que de esa jurisprudencia resulta que la legitimación procesal del denunciante ha de establecerse en función de las circunstancias concretas del caso y que aquí se mueve dentro de unos estrechos límites ya que ampara la solicitud de que se realice por la Administración una actuación inspectora pero no que se solicite la incoación de un expediente sancionador. En tanto es esto último lo pretendido por los actores, tal como resulta del suplico de su demanda, considera que no están pidiendo una investigación sino la condena de la Junta de Andalucía a incoar el procedimiento sancionador. De ahí que mantenga que la sentencia hubiera debido negar legitimación activa a los actores y que insista en que ningún beneficio jurídico obtendrían de la apertura de ese expediente "al margen de la ganancia "política" que parecen perseguir cuando ellos mismos aluden a su legitimación como parlamentarios". Esa condición, apunta el motivo, no les confiere una posición distinta a la de los ciudadanos.
Por otro lado, subraya que no estamos en un ámbito en que esté admitida la acción pública en defensa de la legalidad. Y, tras afirmar que la sentencia desconoce la jurisprudencia contenida en las sentencias que invoca, en particular la de 2 de junio de 2009 (recurso 485/2008 ), concluye que a los recurrentes no les asiste la legitimación en los términos que en ella se precisan y que, por eso, la demanda debió ser inadmitida o, a lo sumo, conducir a que se limitaran las pretensiones en ella contenidas a lo que el denunciante puede pedir en vía jurisdiccional.
(2.º) Para la Junta de Andalucía se han infringido en este proceso las reglas que lo regulan, en particular, las relativas a la prueba establecidas en los artículos 60.3 de la Ley de la Jurisdicción y 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el resultado de haberle causado la indefensión que proscribe el artículo 24 de la Constitución. Dice el motivo que el recibimiento a prueba en los términos planteados por los recurrentes y los medios admitidos no eran relevantes para establecer la conformidad a Derecho del acuerdo recurrido. Entiende, por el contrario, que supusieron el ejercicio por parte de la Sala de Sevilla de facultades que corresponden a la Administración en el seno del procedimiento sancionador. Resalta al respecto que no se encuentra en la jurisprudencia supuesto alguno en el que se acepte la práctica de pruebas propuestas por el denunciante sino, a lo sumo, la de diligencias de investigación. De ahí que considere que debió ser rechazado por la Sala de instancia el recibimiento a prueba tal como fue propuesto e inadmitidas en todo caso las pedidas por los demandantes.
(3.º) Defiende la Junta de Andalucía en tercer lugar, que la sentencia infringe las normas contenidas en el Real Decreto 1398/1993. En particular las del Capítulo II del Reglamento del Procedimiento Sancionador que aprueba, sobre todo en los artículos 11 y siguientes, en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 103.1 y 9.3 de la Constitución, todo ello en conexión con la jurisprudencia citada. Para la Junta de Andalucía, ese Reglamento distingue entre las actuaciones previas y la incoación del procedimiento sancionador y recuerda que la actividad por ella realizada se movió en esa fase anterior la cual puede terminar con el acuerdo de no incoar el procedimiento atendiendo a los principios constitucionales de eficacia, economía y seguridad jurídica, así como al derecho al honor que a todos corresponde si no hay razones que justifiquen otra solución. Sin embargo, señala, la sentencia, en vez de examinar la legalidad del acuerdo impugnado desde esas premisas, olvidando que el Tribunal Supremo archivó la querella presentada por los mismos hechos y que la repercusión en los medios no es un elemento idóneo para las valoraciones jurídicas, pues propiciaría los juicios paralelos, entra en un terreno que no es propio de la revisión judicial.
En efecto, en lugar de limitarse a establecer la suficiencia o insuficiencia de la labor previa desarrollada por la Junta de Andalucía, pasa a sustituirla en el ejercicio de la potestad sancionadora. Todo ello ignorando que los hechos relevantes estaban claramente establecidos en el expediente y que a la vista de ellos era suficiente esa actuación. Por eso, invocando el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, nos pide que integremos los recogidos en la sentencia con los que resultan del expediente.
(4.º) Por último, la Junta de Andalucía sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia que invoca en relación con el Real Decreto 1398/1993, en tanto ordena la incoación de un procedimiento sancionador y priva a la Administración de todo margen para ejercer la potestad sancionadora. Subraya que en este caso no se enjuiciaba una sanción ya impuesta, supuesto en que la legitimación del sancionado no está sujeta a límites, sino la respuesta dada al denunciante el alcance de cuya legitimación condiciona la revisión judicial.
QUINTO.- En su escrito de oposición, los Sres. Pelayo Trinidad, Jose Daniel, Adrian y Carla, recurrentes en la instancia, ahora recurridos, piden, ante todo, que inadmitamos el recurso de casación. A su parecer ha sido defectuosamente preparado, pues en el anuncio del mismo no se indica el motivo en que se funda ni el apartado del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que lo contiene. Además, advierte que el juicio de relevancia se extiende tanto al motivo del apartado c) como al del d) de ese precepto. También apunta que, de los preceptos cuya infracción por la sentencia afirma la Junta de Andalucía, el artículo 54 de la Ley 30/1992 solamente es mencionado por aquella y que no se debe a la falta de motivación la tacha de arbitrario e injustificado que hace al acuerdo recurrido. Añade, respecto de los artículos 11 y siguientes del Real Decreto 1398/1993, 103.1, 9.3 y 10 de la Constitución y 71.2 de la Ley de la Jurisdicción, que los argumentos de la Junta de Andalucía se limitan a realizar un análisis de la suficiencia de las diligencias de investigación realizadas y a su resultado, cuando sucede que, en realidad, pretende una valoración de la prueba, lo cual no cabe en casación salvo cuando se aprecie un error manifiesto o arbitrariedad o se hayan infringido preceptos que regulan la prueba y nada de esto dice la recurrente que haya sucedido.
A los motivos oponen, en esencia, lo siguiente:
(1.º) Su intervención en el proceso la hacen, más allá de su pertenencia a un partido político, en su condición de parlamentarios que representan al pueblo andaluz y su interés legítimo no se limita a la mera defensa de la legalidad: resulta de su obligación de velar por el cumplimiento de la Ley andaluza 3/2005 y de controlar la acción del Consejo de Gobierno que está sometido a la autoridad del Parlamento de Andalucía. De ahí que mantengan que el suyo no es un interés abstracto y genérico pues les compete controlar la actuación del Consejo de Gobierno. Desde este presupuesto recuerdan la pretensión que plasmaron en la demanda: que se verificara una actuación inspectora de la Administración e invocan nuestra jurisprudencia sobre la legitimación del denunciante para pasar a decir luego que las diligencias practicadas por la Junta de Andalucía tras su denuncia fueron del todo insuficientes. Añaden que cuando pidieron la incoación del procedimiento sancionador buscaban la realización de una verdadera labor investigadora, la cual, precisan, no tenía por qué acabar necesariamente con la imposición de una sanción. Hacen referencia, también, a la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 8 de abril de 2010 (recurso 11396/2010 ) sobre los indicios. En fin, rebaten la mención que hace el escrito de interposición a la "ganancia política" recordando que es su obligación velar por el buen funcionamiento de la Administración y por la transparencia y buen hacer de sus representantes.
(2.º) La prueba que propusieron y fue admitida no era irrelevante sino necesaria ante la falta de investigación de los hechos por parte de la Junta de Andalucía. Versaba sobre la actividad profesional de la Sra. Caridad en la empresa que obtuvo la ayuda económica en un procedimiento en el que intervino su padre, presidente del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y consistía además de en la documental referida a dicha actividad, en el testimonio del Sr. Eloy y de don Lorenzo, persona que había trabajado en el departamento de la Sra. Caridad y que intervino en el procedimiento de concesión de la ayuda.
(3.º) No procede la integración de los hechos pedida por la Junta de Andalucía, ya que no se dan los requisitos a que la somete el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción. Además, reiteran los recurridos que lo realmente pretendido por la recurrente en casación es que llevemos a cabo una nueva valoración de los mismos sustituyendo la realizada en la instancia por la que ella defiende.
(4.º) El artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción se refiere a las disposiciones generales y a los actos de contenido discrecional y en este caso no estamos ante lo uno ni lo otro. En particular, insisten en que no es discrecional la potestad de la Administración de incoar un procedimiento sancionador ya que está sujeta al principio de legalidad.
SEXTO.- El recurso de casación es admisible.
En efecto, el examen del escrito de preparación conduce directamente a esa conclusión ya que no se advierten en él defectos que impidan su admisibilidad. Así, en él se identifican las normas estatales cuya infracción por la sentencia, al parecer de la Junta de Andalucía, ha sido relevante y determinante del fallo que combate. Es decir, se explica como, por qué y de qué forma se ha producido, según la actora, ese resultado, dando así satisfacción a las exigencias del artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción en relación con sus artículos 86.4 y 88.1 d). Por lo demás, en contra de lo que afirma el escrito de oposición, sí anticipa los motivos de casación y el apartado de ese artículo 88.1 en que se fundamenta cada uno. Y el reproche al contenido de los motivos segundo, tercero y cuarto no revela su inadmisibilidad sino la crítica que al mismo hace el escrito de oposición.
SÉPTIMO.- Despejada la admisibilidad del recurso de casación, hemos de abordar sus motivos, comenzando por el primero, no sólo por el orden en que lo ha formulado la Junta de Andalucía sino, también, porque su suerte condiciona la del recurso: de prosperar, haría innecesario entrar en los demás pues conduciría a la anulación de la sentencia y a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.
Según se ha visto, la sentencia y el voto particular coinciden en admitir la legitimación de los recurrentes apoyándose para ello en la misma jurisprudencia: la emanada de esta Sala y Sección respecto de la que asiste a los denunciantes para impugnar jurisdiccionalmente acuerdos de archivo de sus denuncias dictados por el Consejo General del Poder Judicial. Pues bien, en la medida en que es distinto el entendimiento de esa jurisprudencia por la sentencia y el voto particular y, también, por la Junta de Andalucía y por los ahora recurridos, debemos recordar cuál ha sido y es la posición de la Sala al respecto.
De manera reiterada viene manteniendo que el denunciante carece de legitimación para pedir la imposición de sanciones a los jueces y magistrados denunciados y que tampoco le asiste para pretender la incoación de un expediente disciplinario. Solamente le ampara para reclamar que se atienda su queja conforme a las normas establecidas y que, cuando no se hayan llevado a cabo, siendo imprescindibles, se realicen las actuaciones previas necesarias respecto de los hechos. Esta posición no es incompatible con que, en ocasiones, la petición de apertura de ese expediente se haya entendido en el sentido de que lo pedido era que se realizaran actos de investigación. Ahora bien, en los casos en los que, ante tales peticiones, no se ha pronunciado una sentencia de inadmisibilidad, la Sala se ha movido siempre en el marco de las actuaciones previas. Es decir, de las que contempla el artículo 423.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como anteriores a la incoación del expediente: el archivo de plano, las informaciones previas y las diligencias informativas. De ahí que no se hayan acogido las pretensiones de incoación de procedimiento sancionador y sí solamente y a título excepcional las encaminadas a que se realicen tales actos previos cuando el Consejo General del Poder Judicial no había llevado a cabo ninguno pese a su necesidad. Así ha sucedido, entre otros, en los casos resueltos por las sentencias de 20 de noviembre de 2009 (recurso 152/2006 ), 29 de abril de 2011, (recurso 48/2010 ), 28 de abril de 2011 (recurso 90/2010 ), 20 de noviembre 2009 ( 152/2006 ), 17 de julio de 2009 (recurso 394/2007 ), 2 de junio de 2009 (recurso 485/2008 ), 11 de marzo de 2009 (recurso 142/2007 ), 20 de mayo de 2008 (recurso 331/2004).
Aclarado lo anterior, es necesario añadir otro elemento fundamental. La doctrina expuesta sobre la legitimación del denunciante descansa en el tratamiento que le da la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 423 y siguientes. Importa destacar que no es el mismo que el contemplado por el Real Decreto 1398/1993 sino más generoso toda vez que, en lugar de limitarse a prescribir que se le notifique la resolución que se adopte sobre la iniciación o no del expediente sancionador sin tenerlo como parte en el mismo, como hace el citado Real Decreto (artículos 11.2 y 13.2), los artículos 423.3 y 425.8 de aquella Ley Orgánica si contemplan la intervención del denunciante en el mismo, si bien no llegan a situarlo en el mismo plano que al expedientado. La distinta consideración que dedica al denunciante respecto de la que se le concede en el procedimiento sancionador común se explica, sin duda, porque el legislador orgánico está pensando en quienes se relacionan con la Administración de Justicia y con los miembros de la Carrera Judicial durante el desenvolvimiento de los procesos o de las actividades gubernativas de los Juzgados y Tribunales. Si se repasan las infracciones tipificadas en los artículos 417, 418 y 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se comprobará que así es. Por tanto, el régimen de estos denunciantes no coincide con el general del Real Decreto 1398/1993 precisamente por dicho punto de partida: la relación en que se encuentran con las actuaciones judiciales.
Esta circunstancia y la singular función que corresponde a los jueces y magistrados explican que las normas legales y la jurisprudencia que las ha interpretado no sean trasladables sin más a supuestos diferentes. Y supone que en los demás casos deba resolverse la cuestión de la legitimación mediante la aplicación de los criterios generales sentados en el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción: la concurrencia en el recurrente de un derecho o interés legítimo que la sustente. Derecho o interés legítimo que la actuación administrativa impugnada hubiera lesionado o menoscabado de alguna forma y que, de prosperar el recurso, se verían restablecidos de manera que quien lo hubiere interpuesto viera enriquecido su patrimonio jurídico, ya sea porque sería restablecido su derecho, ya sea porque obtendría una ventaja o evitaría un perjuicio o desventaja. Es decir, no basta con el interés consistente en la defensa de la legalidad pues en este orden jurisdiccional no rige la acción pública salvo en los concretos ámbitos en que la ha previsto expresamente el legislador. Sobre todo ello, la jurisprudencia es tan constante, reiterada e inequívoca que nos excusa de toda cita.
OCTAVO.- Los recurrentes en la instancia la conocen y, por eso, subrayan su condición de diputados del Parlamento de Andalucía y mencionan su obligación de controlar la acción del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y de exigirle respeto a las leyes, en particular, a la que establece las incompatibilidades de sus altos cargos, entre los que se cuenta su Presidente.
Ciertamente, al Parlamento de Andalucía corresponde, entre otras funciones, la de controlar al Consejo de Gobierno (artículo 106.3.º del Estatuto de Autonomía ). Por eso, tienen razón los Sres. Pelayo, Trinidad, Jose Daniel, Adrian y Carla cuando nos recuerdan su obligación de ejercer ese control. También la tienen cuando recuerdan que tal obligación está estrechamente vinculada a la representación del pueblo andaluz que ostentan en su conjunto los miembros de esa asamblea legislativa (artículo 100.1 del Estatuto ). Y, si bien tal función no es exclusiva de ellos, cobra más fuerza para los diputados de la oposición ya que la fiscalización que ejercen no sólo supone un límite a la mayoría gobernante sino que, además, permite trasladar a la opinión pública las alternativas que preconiza y, de ese modo, dar razones a los ciudadanos para que le den su apoyo en las siguientes elecciones. En tanto, la democracia se distingue por ser una forma política que garantiza la existencia de la oposición, el cometido de los parlamentarios que la integran es decisivo.
Para llevarlo a cabo el ordenamiento constitucional y estatutario y los reglamentos de las asambleas legislativas les confieren unos instrumentos específicos y, también, unas garantías concretas que preservan su posición para asegurarles la autonomía que precisan en el desempeño sin cortapisas de esa función esencial. Tal atribución no se extiende, sin embargo, a la legitimación para actuar en el proceso contencioso-administrativo. La condición de parlamentario no es un plus que permita gozar de ella a falta de un derecho o interés legítimo que se vea vulnerado por la actuación administrativa. Su control sobre los gobernantes lo han de ejercer ellos mismos directamente con los medios que tienen reconocidos en el seno de las relaciones entre el Parlamento y el Consejo de Gobierno o ante la opinión pública, pero no se prolonga al o implica el control judicial. Este último es cometido exclusivo de los tribunales y solamente se activa cuando se cumplen los requisitos establecidos en las leyes procesales. Es decir, cuando, en lo que ahora importa, un sujeto legitimado, o sea portador de un derecho o interés legítimos afectado, interpone en plazo, un recurso contra una actuación susceptible de impugnación que considera contraria al ordenamiento jurídico y pide al órgano judicial competente la tutela que la Constitución le reconoce.
La notoriedad de este asunto, dada la condición de las partes, la circunstancia de que mediara otra denuncia por los mismos hechos o que a raíz de ellos se presentara por el Partido Popular una querella criminal ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por los delitos de prevaricación y tráfico de influencias --archivada por auto de 17 de febrero de 2010 (causa especial 20370/09) al no apreciar indicios de ellos-- y la correspondiente repercusión mediática han podido dificultar la correcta percepción de las cuestiones a resolver en el proceso. Ahora bien, ninguno de estos factores altera los términos en que está definida la legitimación que ha de tener el recurrente en el orden contencioso-administrativo ni varía el alcance de la que corresponde al denunciante. No se trata ésta de una conclusión novedosa pues se desprende de la doctrina general de la que se viene hablando y ya ha sido aplicada en supuestos en los que el título con el que se pretendía actuar en el proceso era sin más el consistente en la condición de parlamentario [ sentencias de 11 de febrero y 11 de julio de 2003 ( recurso 53/2000 y casación 15/2001, respectivamente)]. O cuando un partido político ha querido impugnar un acto que no afectaba a su esfera de derechos e intereses legítimos [ sentencias de 20 de enero de 2009 (casación 1238/2006 ), 18 de enero de 2005 (casación 22/2003 ) o 6 de abril de 2004 (recurso 34/2002 )].
Así, pues, la sentencia ahora cuestionada ha aplicado incorrectamente el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia que lo ha interpretado, reiterada recientemente, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2011 (recurso 12/2010 ) y 29 de abril de 2011 (recurso 328/2010 ) y las que en ellas se citan. En efecto, no sólo ha llevado acríticamente a un ámbito distinto la doctrina sentada sobre la legitimación de quien recurre el archivo de su queja por el Consejo General del Poder Judicial sino que, además, la ha ampliado al extenderla a la pretensión de incoación de un procedimiento sancionador. Y, como se ha dicho, esta Sala no ha dado ese paso. Al contrario, ha circunscrito el interés del denunciante a que, en el marco de las actuaciones previas contempladas en el artículo 423 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se realice por el Consejo General del Poder Judicial una actividad mínima de comprobación de los hechos cuando ello sea imprescindible sin llegar a dar el paso de hacerlo llegar a la apertura de un expediente disciplinario. Todo lo contrario, ya que reiteradamente se viene diciendo que carece de legitimación ese denunciante para pretender tal cosa. Pues bien, la desviación de la doctrina jurisprudencial tomada como referencia hace más patente la infracción en que incurre la sentencia ya que en un contexto normativo más restrictivo para el denunciante --el del Real Decreto 1398/1993 -- le concede una posición mejor que la que el legislador orgánico ha reconocido al que contempla en sus artículos 423 y siguientes y trata con mayor generosidad.
NOVENO.- La consecuencia que resulta de cuanto llevamos dicho es, según se anticipó más arriba, que procede anular la sentencia e inadmitir el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de los denunciantes para reclamar la incoación de un procedimiento sancionador.
DÉCIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
FALLAMOS
1.º Que ha lugar al recurso de casación n.º 902/2011, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, que anulamos.
2.º Que inadmitimos el recurso 719/2009 interpuesto por don Pelayo, doña Trinidad, don Jose Daniel, don Adrian y doña Carla contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 31 de julio de 2009 por el que se decide no incoar expediente sancionador en las denuncias que dieron lugar a las actuaciones previas 09/420, de la Inspección General de Servicios.
3.º Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
