TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 18 de mayo de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3815/2010
Ponente Excmo. Sr. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por representada por DOÑA Luz defendida por el Letrado Sr. Abril Sánchez contra la Sentencia dictada el día 8 de Septiembre de 2010 por la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Recurso de suplicación 1408/10, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 11 de Marzo de 2010 pronunció el Juzgado de lo Social número cuatro de Almería en el Proceso 422/09, que se siguió sobre desempleo, a instancia de la mencionada recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) defendido por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 8 de septiembre de 2010 la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Almeria, en los autos n.º 422/09, seguidos a instancia de DOÑA Luz contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL. sobre desempleo. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del tenor literal siguiente: " Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luz contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de ALMERIA en fecha 11 de marzo de 2010, en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESEMPLEO contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. "
SEGUNDO.- La sentencia de instancia de 11 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Almeria, contenía los siguientes hechos probados: "1.º.- La actora Luz, fue despedida tras la intervención judicial de la empresa en la que prestaba sus servicios, reconociéndose la improcedencia del despido de que fue objeto en virtud de sentencia que declaraba la extinción de la relación laboral con fecha 27.07.07 y condenaba a la empresa demandada al abono de los salarios de tramitación por el período comprendido entre la fecha del despido, 4.01.07 y la de la extinción contractual de 27.07.07....2.º.- Ante el impago por parte de la empresa de los salarios de tramitación, FOGASA abonó a la actora los salarios de tramitación por el período comprendido desde el 4-01-07 al 22.04.07 (150 días)....3.º.- La actora percibió prestaciones por desempleo en el período comprendido entre el 4. 01.07 y el 27.07.07....4.º.- Por parte del Servicio Público de empleo Estatal le fue reclamada a la actora la devolución de la suma de 6.413,48 euros, en concepto de prestaciones por desempleo indebidamente percibidas por el período comprendido desde el 4.01.07 al 27.07.07....5.º.- Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 19 de febrero de 2009....6.º.- La base reguladora diaria de la actora es de 99,87 euros."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por Luz frente a INEM, y confirmando la resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones."
TERCERO.- Letrado Sr. Abril Sánchez, mediante escrito de 4 de Noviembre de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 5 de Febrero de 2010. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 209.5.c) en relación con el apartado a) del mismo precepto de la LGSS.
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de Mayo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La actora en el proceso de origen fue despedida el 4 de Enero de 2007, reconociendo la empleadora la improcedencia de la medida. Por Auto de 27 de Julio de 2007 se declaró la extinción de la relación laboral, condenándose a la empresa al abono de los salarios de tramitación por el período comprendido entre la indicada fecha del despido y la del Auto (4-01-07 a 27-07-07), período éste por el que la trabajadora percibió prestación por desempleo.
Ante la insolvencia de la empresa, el FOGASA abonó a la trabajadora los salarios de tramitación por el período comprendido entre el 4-01-07 y el 22-04-07 (109 días).
El Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) dictó resolución reclamando a la trabajadora la devolución de 6.413'48 euros, por entender que la percepción por todo el indicado periodo era indebida. La perceptora entabló demanda, solicitando que se le reconociera el derecho a percibir la prestación por el periodo comprendido entre el 23-04-07 y el 27-07-07, esto es, el lapso de tiempo durante el que no había podido percibir los salarios de trámite, como consecuencia de no haberse hecho cargo de ellos ni el FOGASA ni la empresa.
La demanda fue desestimada, tanto en la instancia como en sede de suplicación, en ésta última por la Sentencia que dictó el día 8 de Septiembre de 2010 la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Se apoyaron los juzgadores, sustancialmente, en la interpretación que, en su opinión, procedía otorgar al párrafo segundo de la letra c) del art. 209.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), tal como quedó redactado por la Disposición Final 3.ª de la Ley 42/2006 de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.
Conforme a ello, razonaron que se había producido una superposición de los salarios de tramitación y la prestación por desempleo durante la totalidad del periodo comprendido entre el 4-01-07 y el 27-07-07, por lo que (pese a que parte de ese período, esto es, desde el 23-04-07 al 27-07-07, no se hubiera percibido realmente dicho salario, debido a la insolvencia de la empresa) la prestación resultaba indebida, porque la trabajadora seguía ostentando el derecho a percibir tal salario, "ya que la prestación de desempleo no es un mecanismo que supla insolvencias empresariales provisionales complementario del establecido para el FOGASA en el abono de los salarios de tramitación....".
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución ha interpuesto la actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, a través de un único motivo en el que cita como infringido el art. 209.5.c) en relación con el apartado a) del mismo precepto de la LGSS.
El recurrente ha elegido para el contraste la Sentencia dictada el día 5 de Febrero de 2010 por la homónima Sala y Tribunal de Cataluña, firme ya al recaer la recurrida. La referida resolución referencial enjuició el supuesto de un trabajador que había sido despedido, declarándose resuelta la relación laboral por Auto de 8 de Noviembre de 2007, que condenó a la empresa a satisfacerle salarios de tramitación desde la fecha del despido (16-04-07) hasta la del referido Auto, sin que percibiera ningún salario a causa de la insolvencia empresarial.
A su vez, el trabajador había percibido prestación de desempleo desde el 16-04-07 (fecha del despido) hasta el 08-11-07 (fecha del Auto), cuya devolución reclamó después el SPEE. Formulada demanda por el trabajador, la Sala en este caso resolvió, al amparo de los apartados 4 y 5 del art. 209 de la LGSS, dejar sin efecto la decisión de la Gestora, entendiendo que si el trabajador no percibió en realidad los salarios de tramitación a los que tenía derecho por decisión judicial, no puede hablarse de superposición de salarios con prestación por desempleo, superposición ésta que únicamente habría tenido lugar en el caso de que los salarios de tramitación devengados se hubieran percibido realmente.
Lo hasta aquí relatado pone de manifiesto que entre las dos resoluciones contrastadas concurre la condición de contradictorias, exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) como condición de procedibilidad respecto de este excepcional recurso. Ello es así, porque en dos supuestos de hecho sustancialmente iguales (devengo de salarios de tramitación no percibidos durante determinado período y percepción durante dicho periodo de prestación por desempleo), siéndolo asimismo lo solicitado en cada caso (que se declarara no indebida la prestación durante el repetido período) y también las respectivas causas de pedir y de resolver (tanto en las demandas como en las resoluciones fueron objeto de interpretación los mismos preceptos legales), ello no obstante, en cada uno de los supuestos recayeron decisiones de signo divergente. Resulta irrelevante al respecto que en el caso de la recurrida el FOGASA satisficiera una parte de los salarios de tramitación y en el de la referencial no, pues lo verdaderamente importante es que lo que en ambos supuestos resultó objeto de petición, controversia y decisión fue el periodo durante el que los salarios se devengaron en virtud de resolución judicial pero no pudieron percibirse, dada la insolvencia empresarial.
Como quiera que, asimismo, el escrito a cuyo través se ha interpuesto el recurso se adapta a las exigencias del art. 222 de la LPL, se está en el caso de entrar en el tratamiento y decisión del fondo de dicho recurso.
TERCERO.- Para dar adecuada respuesta al problema planteado, procede acudir a lo dispuesto en el art. 209.5.c) de la LGSS - invocado por el recurrente como infringido y directamente aplicable al caso que se enjuicia- que, en la redacción que le otorgó la Disposición Final 3.ª de la Ley 42/2006 de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, establece:
““En los supuestos a que se refieren los artículos 279.2 y 284.2 de la Ley de Procedimiento Laboral el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera ya percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.- En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral”“.
Respecto de la letra a) -a la que se remite la c), acabada de transcribir-, nuestra Sentencia de 26 de Marzo de 2007 (rec. 1646/06 ) señala (F.J. 2.º) que su regulación ““ distingue varios supuestos. El primero, regulado en el apartado a) del número 5, se refiere a la declaración de improcedencia con opción por la indemnización. En este supuesto se tiene en cuenta si se han aplicado o no salarios de tramitación: (a) si no tiene derecho a los salarios de tramitación, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo; (b) si tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, pero, si estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo periodo de prestación de desempleo con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador”“.
Más adelante, aunque dentro del propio F.J. 2.º, sigue razonando nuestra reseñada Sentencia: ““ El tercer supuesto se regula en el apartado c) y es el previsto en el artículo 279.2 y en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que, aunque tendría que haber habido readmisión, ésta no se produce y la relación laboral se declarada extinguida por auto. También en este caso se aplican salarios de tramitación y, por ello, se prevé que "el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral". El precepto añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra b) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral. La disposición final 3.ª de la Ley 42/2006 ha modificado este apartado para remitir al apartado a) del número 5 en lugar de al b)”“.
La doctrina sentada en dicha Sentencia resulta plenamente aplicable al supuesto que aquí nos ocupa, por cuanto en ambos casos se trataba de personas cuyos despidos fueron calificados como improcedentes, declarándose posteriormente resueltas las respectivas relaciones laborales en sendos autos recaídos en incidentes de no readmisión. Además, en ambos casos hubo solapamiento durante un determinado periodo de las percepciones derivadas de salarios de tramitación y de desempleo, y durante otro período solamente se percibió la prestación por desempleo, y no los salarios de tramitación, pues éstos no pudieron percibirse, ni con cargo al FOGASA -porque no procedía-, ni tampoco a cargo de empresa, a causa de la insolvencia de ésta. Siendo objeto de debate precisamente si debe considerarse o no indebida la prestación de desempleo durante el periodo últimamente referido. Por ello, seguiremos exponiendo a continuación dicha doctrina.
CUARTO.- En el tercer fundamento de la expresada resolución se dice: ““ Las finalidades de esta compleja regulación son fundamentalmente dos: 1.ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial, 2.ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo periodo de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste”“.
““Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer periodo de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores, y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer periodo de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer periodo de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados”“.
En el supuesto que estamos enjuiciando, el periodo litigioso es el que se comprende entre el 23 de Abril de 2007 y el 27 de Julio de 2007, esto es, el lapso de tiempo durante el que no había podido percibir la actora los salarios de trámite, como consecuencia de no haberse hecho cargo de ellos ni el FOGASA ni la empresa. Así pues, conforme a la doctrina expuesta, la prestación por desempleo correspondiente al mencionado periodo no resulta indebida.
QUINTO.- Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que la doctrina correcta es la que se contiene en la resolución referencial. Al haberse apartado de ella la recurrida, procede casar la últimamente mencionada, previa estimación del presente recurso, y resolver el de suplicación conforme a la ortodoxia doctrinal (art. 226.2 de la LPL ), lo que comporta el deber de estimar este último, para revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar que no resulta indebida la percepción de la prestación por desempleo durante el periodo antes expresado. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por DOÑA Luz contra la Sentencia dictada el día 8 de Septiembre de 2010 por la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Recurso de suplicación 1408/10, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 11 de Marzo de 2010 pronunció el Juzgado de lo Social número cuatro de Almería en el Proceso 422/09, que se siguió sobre desempleo, a instancia de la mencionada recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar asimismo el recurso de esta última clase. En su virtud, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, decidimos estimar la demanda, declarando que no es indebida la percepción de la prestación por desempleo durante el periodo comprendido entre el 23 de Abril de 2007 y el 27 de Julio de 2007, condenando al demandado a cumplir cuantas obligaciones para él se deriven de esta declaración. Sin costas en ninguno de ambos recursos.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco Garcia Sanchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
