TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 943/2010, de 21 de octubre de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 782/2010
Ponente Excmo. Sr. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha veintidós de enero de dos mil diez. Han intervenido como parte recurrente el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, Antonio representado por la procuradora Sra. Alvarez Pérez y Feliciano, representado por la procuradora Sra. Martos Martínez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Almería, instruyó procedimiento abreviado 144-08, por delito contra la salud pública, contra Antonio y Feliciano, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veintidós de enero de dos mil diez, con los siguientes hechos probados: ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las dos horas del día 30 de agosto de 2.008, los acusados Antonio y Feliciano, mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos por agentes de la Policía Local de Almería, quienes tras proceder al cacheo de los acusados les ocuparon, entre otros efectos, un bote en cuyo interior contenía un total de 52 pastillas, que analizadas en los laboratorios oficiales resultaron contener metilendioximentafetamina (MDMA) incluida en la Lista I (prohibidas) del Anexo I de la Convención, de las sustancias psicotrópicas, con una pureza del 13,92%, que habían adquirido para ser consumidas junto con otros jóvenes, previamente concertados todos ellos, en una caseta de feria.
El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida asciende a un valor aproximado de 561 euros.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO:QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Antonio y Feliciano, del delito CONTRA SALUD PÚBLICA por el que venían acusados.
Declaramos de oficio las costas procesales.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Sr. D. Manuel Espinosa Labella, se formuló voto particular, al discrepar respetuosamente con el criterio mayoritario del Tribunal, cuyos encabezamiento, hechos probados y fallo, son los siguientes:
En Almería a 25 de enero de dos mil diez.
Se acepta el encabezamiento, antecedentes hecho y fundamentos de derecho de la sentencia mayoritaria del Tribunal, excepción hecha de lo siguiente:
HECHOS PROBADOS
Se añade a los hechos probados de la sentencia, primer párrafo, después de 13,92%, lo siguiente: que los acusados pensaban destinar dicha sustancia a su venta en el recinto Ferial de Almería, en donde fueron detenidos y que tenía en el mercado ilícito un valor de 561 euros.
Se suprime el resto de los hechos declarados probados de la sentencia.
FALLO
Que debemos condenar y condenamos a Antonio y Feliciano, como autores de un delito de contra la salud pública, para cada uno, a la pena de TRES años de prisión, con multa de 1000 euros, con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, ambas penas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley del n.º 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación del art. 368 del CP.
5.- Instruido las partes recurridas, impugnaron el motivo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de octubre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería absolvió, en sentencia dictada el 22 de enero de 2010, a Antonio y a Feliciano, del delito contra la salud pública por el que venían acusados.
En el relato de hechos probados sobre el que se cimenta la decisión absolutoria se expone que, sobre las dos horas del día 30 de agosto de 2.008, los acusados Antonio y Feliciano, fueron sorprendidos por agentes de la Policía Local de Almería, quienes tras proceder al cacheo de los acusados les ocuparon, entre otros efectos, un bote en cuyo interior había un total de 52 pastillas, que analizadas en los laboratorios oficiales resultaron contener metilendioximentafetamina (MDMA), con una pureza del 13,92%, que habían adquirido para ser consumidas junto con otros jóvenes, previamente concertados todos ellos, en una caseta de feria.
El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida asciende a un valor aproximado de 561 euros.
Contra la referida resolución absolutoria interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal formalizando un único motivo por infracción de ley.
PRIMERO. El Ministerio Público, en el único motivo en que basa el recurso utiliza la vía de la infracción de ley, citando al respecto el art. 849.1.º de la LECr., que pone en relación con una infracción del art. 368 del C. Penal, precepto que considera vulnerado por la sentencia de instancia.
La acusación pública expone como argumento nuclear que no se está ante un supuesto de consumo compartido, a tenor de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Se cita al respecto como sustento del razonamiento impugnatorio la sentencia de esta Sala 210/2009, de 6 de marzo, en la que se recogen como requisitos para apreciar el consumo compartido los siguientes:
a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.
b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.
c) La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.
e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.
f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.
Después de reseñar los referidos requisitos jurisprudenciales, alega el Ministerio Fiscal que a los acusados se les ocuparon 52 pastillas de MDMA, con una pureza del 13,92%, que habían sido adquiridas para consumir con otros jóvenes, previamente concertados todos ellos, en una caseta de feria, y que tres testigos que comparecieron en la vista del juicio oral manifestaron que la droga iba a ser consumida por todos ellos. Y finaliza su argumento impugnatorio el Ministerio Público esgrimiendo que la cantidad excede de la dosis mínima de consumo inmediato, pues tocarían a diez pastillas por cada uno, que tomarían en una caseta de feria, eventualidad que la acusación no admite, al descartar que se pudieran consumir de una sola vez y en el curso de toda una noche en un lugar donde accede el público en general.
En las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre, y 857/2006, de 13 de septiembre, se dice por este Tribunal sobre el consumo de MDMA que "la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos recientemente a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano".
En la primera sentencia citada (1478/2004 ) se trató un caso muy similar al que ahora se enjuicia, puesto que le fueron intervenidas al acusado cuando circulaba en un vehículo en compañía de otras tres personas un total de 54 pastillas de MDMA. El acusado fue absuelto en casación y se argumentó para ello que "dado el número de pastillas, no especialmente alto, y las circunstancias de la aprehensión, tanto respecto de las personas que circulaban en el vehículo como respecto de la hora y el lugar, la ausencia de determinación del porcentaje de principio activo impide afirmar fuera de dudas que la cantidad poseída alcance los mínimos que pueden considerarse psicoactivos, y al mismo tiempo también introduce dudas acerca de las posibilidades reales de su destino al tráfico, en atención a las dosis de consumo habitual y al número de personas implicadas en la detención, de tal forma que no puede afirmarse taxativamente que su posesión suponga un riesgo penalmente relevante".
En el caso que ahora se juzga fueron intervenidas a los dos acusados un total de 52 pastillas de MDMA con una pureza del 13,92%, que habían adquirido para ser consumidas junto con otros jóvenes, previamente concertados todos ellos, en una caseta de feria.
Pues bien, concurren varios factores que impiden que prospere la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, que acepta el relato de hechos probados de la sentencia y la cuestiona sólo por infracción de ley.
El primer factor es que la Audiencia, después de escuchar la versión de los dos acusados y de los testigos, consideró convincente la versión de la defensa y admitió como cierto que el destino de la sustancia era el autoconsumo de las cinco personas. Se trata de pruebas personales en las que la convicción del tribunal sólo puede ser revisada en casación cuando la estructura racional del discurso valorativo no se ajuste a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, de modo que las argumentaciones de la Sala de instancia resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras).
Es precisamente este aspecto de la estructura racional del análisis de las pruebas personales el que cuestiona el Ministerio Fiscal, pues entiende que el hecho de que fueran 52 pastillas las que iban a consumir los cinco sujetos constituye un dato objetivo suficiente para inferir que no se da el supuesto del consumo compartido, con lo cual quedaría excluida la tesis absolutoria de la Audiencia. Ello nos sirve para adentrarnos en el segundo factor que aboca a desestimar la tesis de la acusación.
En efecto, el argumento del Ministerio Fiscal no puede acogerse porque la cantidad de 52 pastillas no es suficiente para inferir que parte de las mismas estuvieran destinadas al tráfico. Y ello porque no resulta irrazonable que cada uno de los cinco amigos consumiera diez pastillas en el curso de la noche y de la mañana siguiente en el interior de la caseta de feria. Las sentencias referidas anteriormente admiten una horquilla de consumo diario que comprende de una a quince pastillas, dependiendo en gran medida del porcentaje psicoactivo de los comprimidos.
En el caso concreto nos falta un dato fundamental para cuantificar qué cantidad de MDMA contenían las 52 pastillas, puesto que ni en el escrito del Ministerio Fiscal ni en la sentencia se precisa cuál era el peso de las pastillas, peso que no se concreta ni con respecto a la unidad ni con relación al conjunto de los comprimidos.
Así las cosas, no sólo genera incertidumbre y duda el hecho de que cada uno de los sujetos tuviera asignado un total de diez pastillas, cifra que de por sí impide efectuar una inferencia inequívoca de venta a terceros; sino que, además, se desconoce cuál era el peso de esas pastillas y por tanto la cantidad de MDMA que contenía cada una. Por todo lo cual, no resulta factible acoger la subsunción jurídica incriminatoria que postula el Ministerio Fiscal con relación al art. 368 del C. Penal.
Se desestima, en consecuencia, el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.
III. FALLO
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha 22 de enero de 2010, dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública de tenencia para el tráfico de MDMA, y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
