TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 682/2010, de 19 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2719/2009
Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesús Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que le condenó por delito continuado de abusos sexuales, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Regina y su hija Tatiana, representadas por el Procurador Sr. Sáez Silvestre, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cano Ochoa.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción n.º 5 de La Coruña instruyó Sumario con el número 2/2008 contra Jesús Manuel, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña, cuya Sección Primera, con fecha dieciséis de noviembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"La menor Tatiana, nacida el 24 de enero de 1992, empezó en fecha no concretada del año 2002 a frecuentar la casa de su vecino, el procesado Jesús Manuel, nacido el 7 de marzo de 1935 y sin antecedentes penales, sita en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001, para jugar con sus nietos. Al amparo de esta situación Jesús Manuel se aprovechó de la relación de confianza establecida con la niña y de la ventaja moral debida a su condición de persona mayor y de vecino del mismo inmueble para llevar a cabo diversos tocamientos con un contenido inequívocamente sexual. Progresivamente pasó de acariciarla y abrazarla a tocarle los pechos y los genitales, en principio por encima y después por debajo de la ropa que vestía Tatiana.
Pasado el tiempo, cuando Tatiana se hizo mayor y dejó de relacionarse con los nietos de Jesús Manuel, éste empezó a acudir al domicilio de la joven aprovechando las ausencias de sus familiares, que controlaba perfectamente por su condición de vecino y estar carente de ocupaciones. Así, aproximadamente desde principios de 2007, el procesado acudía dos o tres veces a la semana a casa de Tatiana y hacía que se desnudara, la tocaba y le hacía que le masturbase por encima del pantalón, llegando en más de una ocasión a introducirle los dedos en la vagina. Cuando la menor pretendía finalizar esta situación o se negaba a franquearle la entrada en su casa, Jesús Manuel le decía que iba a denunciar a su padre de abusar de ella y que se lo iba a contar a los vecinos y a la prensa, llegando a mandar un anónimo injurioso a su padre Evaristo y a realizar llamadas de teléfono maliciosas al número de la casa. Uniendo la influencia que había adquirido sobre la menor en su infancia a estas amenazas el sujeto lograba el propósito de satisfacer sus deseos.
El día 9 de junio de 2008, sobre las 18 horas, Jesús Manuel fue sorprendido por Evaristo al regresar a su casa. En ese momento se hallaba al lado de Tatiana, que estaba semidesnuda.
Como consecuencia de estos hechos Tatiana resultó con depreciación de la autoestima, sentimientos de culpa y vergüenza y un cuadro de adaptación patológica al trauma vivido, todo lo cual deja abierta la posibilidad de que en el futuro presente cuadros psicopatológicos".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y prohibición de acercarse a Tatiana, a su padre, a su madre o a su hermano, a una distancia de menos de cien metros, de comunicarse con ellos por cualquier modo y de residir en la ciudad de A Coruña por un tiempo de trece años; en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Tatiana con la cantidad de 12.000 euros incrementada con los correspondientes intereses legales. Todo ello con imposición al procesado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado Jesús Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- De conformidad con el art. 852 L.E.Criminal en relación con el art. 849-1.º L.E.Cr. y art. 5.4 LOPJ. por entender que la resolución recurrida infringe el art. 24.2 
de la Constitución española en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Este motivo se formaliza por el cauce de infracción de ley (art. 849.1.º L.E.Cr.) por entender infringido por indebida aplicación del art. 180.1.4.º en relación con el art. 181.3 del C.P. en relación con el art. 74 C.P. y 120 C.E.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la desestimación del motivo primero y apoyó el segundo, habiéndose dado igualmente traslado a la parte recurrida que se opuso al recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Julio del año 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primero de los dos motivos que formaliza el recurrente lo asienta en el art. 852 L.E.Cr., 849-1.º L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por entender que la resolución recurrida infringe el art. 24-2 C.E. en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.
1. Después de recordar los criterios de esta Sala en el control de este derecho fundamental, así como la necesidad de justificar motivadamente (art. 120-3 C.E.) en la sentencia la concurrencia de prueba de cargo válida y legítimamente obtenida, regularmente practicada en el plenario y correctamente valorada por el Tribunal, para entender acreditado el hecho delictivo y la participación en él del sujeto, considera que cifrar toda la prueba de cargo en el testimonio de la víctima es tanto como obtener una convicción con un material probatorio insuficiente. El tribunal debe valorar con exquisito cuidado el testimonio de la víctima, conforme a las pautas o parámetros, que como simples métodos, coadyuvan al aquilatamiento de un testimonio que se erige como fundamental.
Entiende que se ha puesto de manifiesto en la causa la enemistad entre la familia de la denunciante y el propio acusado con anterioridad a la incoación del proceso. La Sala se limitó a afirmar que tales asertos se hallaban huérfanos de un mínimo respaldo objetivo.
2. Hemos de partir de una serie de consideraciones previas antes de juzgar la valoración probatoria hecha por la Audiencia Provincial.
En primer término, es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la ofendida.
Éste ha sido escrupulosamente analizado por el tribunal de instancia, examinando los aspectos que pueden confirmar o reforzar la credibilidad de la víctima. Veamos las conclusiones del tribunal:
a) acerca de la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decisiva la inmediación del tribunal expresada en el fundamento primero acerca de la coherencia y contundencia del testimonio de la menor. Las pretendidas relaciones de enemistad previas al hecho delictivo no se han acreditado y muy al contrario las relaciones de vecindad y antigua relación de la menor y los nietos del acusado permitían acudir sin llamar la atención al domicilio de aquélla cuando estaba sola.
Después de los hechos es lógica la indignación de la familia, cuya denuncia no puede obedecer a venganza o represalia alguna frente al acusado. Por otro lado, si la familia del acusado comparece a juicio para sostener la bondad y honradez de aquél, uno de los argumentos de la esposa cae por su peso, ya que afirma que no pudo cometer el hecho porque estaba con ella siempre en casa, cuando ella misma reconoce que llevaba a los nietos al colegio en el horario precisamente en que la ofendida decía que venía a visitarla el acusado.
b) verosimilitud de la versión de la ofendida derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En el caso de autos existieron varios elementos de prueba que confirman el testimonio de la menor, a los que se añaden las exculpaciones absurdas del acusado:
1) en primer término, el padre de la menor al volver un día a casa antes de lo acostumbrado encuentra a la menor semidesnuda con el acusado a su lado en un lugar y en una situación incompatible con el desarrollo de una conversación normal.
La reacción del acusado fue huir del inmueble al tiempo que gritaba: "esto no es lo que parece" " Tatiana, tu ya sabes lo que tienes que decir" (testimonio de Tatiana y del padre Evaristo ).
2) el informe pericial del forense en el que destaca la presencia de una situación similar al llamado "síndrome de Estocolmo" que había llevado a la joven a que interiorizase esa situación y la sobrellevara como algo no querido, no aceptado, pero inevitable.
3) informe psicológico que refiere una situación propia de un relato coherente que obedece a la interiorización de esos sucesos hasta el punto de incluirlos, sin su voluntad, en su rutina diaria.
4) la absurda justificación de los accesos a su vivienda cuando estaba sola, que el acusado atribuye a un intento de ayudarla frente a un posible abuso proveniente del padre, sin más pruebas que la simple afirmación autodefensiva del recurrente.
c) la persistencia en la incriminación la pudo comprobar y valorar el tribunal que se acomodó a las condiciones de su prolongación en el tiempo, fue reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.
Lo narrado según el tribunal, cuya inmediación debe respetarse, resultaba con suficientes dosis de convicción y precisión, particularidades y detalles, como es usual recordar en estos casos, caracterizándose el relato por su coherencia y conexión lógica entre sus partes, reiterando lo sustancial del testimonio.
Con todo lo expuesto se concluye que el tribunal de origen dispuso de suficiente prueba de cargo, legítima en su obtención y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que fue valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia por el tribunal.
El motivo debe desestimarse.
SEGUNDO.- El siguiente y último motivo se formaliza por la vía prevista en el art. 849-1.º L.E.Cr. al entender infringido por indebida aplicación el art. 180.1.4.º en relación al art. 181.3 y 74 todos del C.Penal, así como el art. 120-3 C.E.
1. Al desarrollar el motivo nos dice que la sentencia de instancia declara aplicable la circunstancia cualificante del art. 180.1.4.º (prevalimiento), al mismo tiempo que condena al acusado por el abuso sexual de prevalimiento (181.3) imponiendo así una pena de nueve años de prisión. Tal actuación, supone un bis in idem, pues el prevalimiento se encuentra ya absorbido por el abuso sexual del artículo 181-3 del C.P. En consecuencia, la pena a imponer sería la de 7 años de prisión, teniendo en cuenta la continuidad apreciada por el tribunal.
2. Después de estas certeras y fundadas alegaciones el recurrente deriva su argumentación por vías inapropiadas, en cuanto acude a la necesidad de motivar la sentencias del art. 120-3 C.E. y a los artículos 66-6.º y 72 C.P. que están haciendo referencia a la individualización judicial de la pena, cuando la infracción del art. 180.1. 4.º, duplicando un concepto valorativo se insertaría en el ámbito de la individualización legal o subsunción jurídica, que impone la determinación de los preceptos punitivos aplicables para establecer el marco dosimétrico sobre el cual tiene que operar el arbitrio judicial individualizador de la pena concreta a imponer.
3. El motivo, que es apoyado por el Fiscal, debe merecer estimación, ya que la figura delictiva básica se construye sobre el aprovechamiento abusivo de una relación de superioridad, coincidente con la cualificativa prevista en el art. 180.1.4.º, al que se remite el art. 182.2, ambos del C.Penal. Así pues, la situación de superioridad se valora por dos veces con infracción del principio "non bis in idem" produciéndose una exasperación improcedente del marco punitivo, lo que obliga a verificar una nueva individualización penológica en la segunda sentencia que debe dictarse.
El motivo debe ser acogido.
TERCERO.- La estimación del segundo motivo hace que las costas se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Jesús Manuel, por estimación del segundo de los motivos alegados, con desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, con fecha dieciséis de noviembre de dos mil nueve, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Primera a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 682/2010, de 19 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2719/2009
Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diez.
En el Sumario instruido por el Juzgado de instrucción n.º 5 de La Coruña con el número 2/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, contra el procesado Jesús Manuel, con DNI. n.º NUM002, nacido en A Coruña el 7-03-1935, hijo de José y de Esperanza, sin antecedentes penales, vecino de La Coruña; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha dieciséis de noviembre de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
SEGUNDO.- La estimación del motivo segundo obliga a un replanteamiento del marco punitivo aplicable. El delito básico lo integra la conducta prevista en el art. 181.1 y 3. A ellas no es aplicable el apartado 4.º de ese mismo artículo, sino el art. 182.1.º, ya que en el caso que nos ocupa existió acceso carnal. Aunque también el art. 182.2.º se remite al art. 180.4.º, no es posible aplicarlo por las razones expuestas en la sentencia rescindente, al resultar improcedente una dúplice estimación valorativa.
Así pues la pena base debe oscilar entre los 4 y los 10 años. Al hallarnos ante un caso de continuidad delictiva la pena debería imponerse en su mitad superior de 7 años y 1 día a 10 años, que podía alcanzar a 12 años y 6 meses, según el n.º 1 del art. 74. La Audiencia Provincial al aplicar erróneamente la cualificativa del art. 181.1.4.º eleva la pena, especialmente la mínima legal, moviéndose entre 8 años y 6 meses y 10 años, también con posibilidad de imponer hasta 12 años y 6 meses.
Esta Sala, a falta de datos que aconsejen la superación de la pena mínima de 7 años y 1 día, considera proporcionado señalar tal cuantía penológica. A su vez el tiempo de duración de la prohibición de acercamiento a las personas a que refiere la combatida y de residir en La Coruña, se reduce a 10 años. En todo lo demás se mantiene lo acordado en la instancia.
III. FALLO
Que debemos CONDENAMOS Y CONDENAMOS al procesado Jesús Manuel, como autor responsable de un delito consumado en continuidad delictiva de abuso sexual con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, reduciéndose la prohibición de acercamiento y residencia a un periodo de 10 AÑOS y manteniéndose los demás pronunciamientos de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
