TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 786/2010, de 07 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2089/2009
Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular Paulina, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a Torcuato y Pedro Jesús por un delito de encubrimiento, y les absolvió de delitos de homicidio o asesinato, robo o hurto, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor. Siendo parte recurrida Torcuato y Pedro Jesús representados por la Procuradora Sra. Encinas Lorente.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villajoyosa (Alicante) que instruyó Sumario con el número 1/2007, contra Torcuato, y Pedro Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. Tercera) que, con fecha tres de junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
““ Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
PRIMERO.- Sobre la 23:00 horas del día 7 de octubre de 2006, los procesados DON Torcuato y DON Pedro Jesús, acudieron al Pub J3, sito en la localidad de Benidorm, en compañía de un hermano de Pedro Jesús llamado Roberto.
Una vez en el citado Pub, se encontraron a un conocido a quien no afecta la presente resolución, quien a su vez había quedado con Don Fausto, que se unió al grupo, discutiendo en un determinado momento con el conocido de los acusados con motivo de una deuda que, según les manifestó éste, tenía Don Fausto con él derivada del arrendamiento de un local.
Tras una breve discusión en el mencionado Pub entre la citada persona a quien no se enjuicia y Don Fausto, sobre las dos o las tres horas de la madrugada del día 8 de octubre, los procesados, Roberto, Fausto y el conocido de los procesados salieron del local y se subieron al vehículo que conducía Don Fausto, modelo Opel Astra matrícula E-....-RH, propiedad de Doña Paulina, esposa de Fausto, cuyo valor venal se estima en 850 euros, dirigiéndose a bordo del citado vehículo al domicilio de los procesados, sito en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de La Nucía, donde dejaron a Roberto.
A continuación, el resto de los ocupantes del vehículo, se dirigieron a un descampado sito en los alrededores de la C/ Ponent de la localidad de La Nucía, y una vez en el citado lugar, tras una discusión entre la persona a la que no se enjuicia y Fausto, aquel propinó múltiples golpes en la cara y en el cuerpo a Fausto.
SEGUNDO.- Don Fausto sufrió como consecuencia de dicha agresión una serie de contusiones localizadas a nivel craneal, facial y cervical, consistentes en esquimosis, hematomas, erosiones, abrasiones y escoriaciones de diversa índole y magnitud, presentando también a nivel de la región dorsal, así como los miembros tanto superiores como inferiores, señales de haber sido arrastrado, siendo la causa de la muerte la parada cardio respiratoria secundaria a una destrucción encefálica por politraumatismo.
TERCERO.- Una vez fallecido Don Fausto, el autor de los hechos le sustrajo entre otros efectos una bandolera que contenía 200 euros, dos alianzas, una cadena y medalla de oro, un reloj, y las llaves del vehículo anteriormente citado. Acto seguido entre el autor de tales hechos y los procesados, introdujeron al fallecido en el maletero del vehículo de éste y se dirigieron al barranco sito en la Partida Barranco Coloma, término municipal de La Nucía, conduciendo el vehículo Don Torcuato, ocupando Don Pedro Jesús el asiento del copiloto y colocándose en la parte trasera la persona a quien no se enjuicia, que indicaba a los procesados el lugar al que tenían que dirigirse, donde tras sacar el cadáver del maletero, lo colocaron en el asiendo de conductor, arrancaron el vehículo y lo lanzaron al barranco, con la finalidad de simular un accidente de tráfico, no sin antes cerciorarse de borrar las huellas dejadas en el turismo.
El vehículo sufrió daños tasados en 2.235,58 E.
CUARTO.- Posteriormente, DON Torcuato, DON Pedro Jesús y la persona no enjuiciada se dirigieron al domicilio sito en el n° NUM000 de la C/ DIRECCION000 de La Nucía, donde se despojaron de las ropas manchadas de sangre, colocándolas en una bolsa que a la persona a la que no afecta esta resolución se llevó para hacerla desaparecer.
QUINTO.- Finalmente el día 8 de octubre de 2006, sobre las 8:00 horas, fue descubierto despeñado en el fondo del barranco, el vehículo Opel Astra, siendo hallado en su interior el cuerpo sin vida de Don Fausto ““.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
““ FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DON Torcuato y DON Pedro Jesús de los delitos de homicidio o asesinato que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas.
Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DON Torcuato y DON Pedro Jesús de los delitos de robo o hurto, utilización ilegítima de vehículos de motor y delito de daños que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa DON Torcuato y DON Pedro Jesús como autores criminalmente responsables de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la Acusación Particular.
Asimismo indemnizarán a Doña Paulina en 1.177,79 euros, cada uno de los condenados.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que la misma no es firme y que cabe recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección Tercera, en el término de CINCO días desde su notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos ““.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.
Motivo primero y único.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación indebida de los arts 138 en relación con el art. 29 (complicidad) ambos del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular Paulina.
Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECriminal.
Motivo segundo.- Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y del art. 5.4 de la LOPJ.
Motivo tercero.- Por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, art. 849 de la LECriminal.
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusación particular, apoyando el motivo tercero e impugnando el resto; la representación de Paulina evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día uno de julio de dos mil diez.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Contra la Sentencia que absuelve a los acusados del delito de asesinato, del que venían acusados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular interponen sendos recursos de casación con el planteamiento de tres cuestiones que se refieren: a la competencia para el enjuiciamiento; a los defectos procesales de la Sentencia; y a la calificación de los hechos.
SEGUNDO. - La cuestión competencial constituye el objeto del segundo de los tres motivos formalizados por la acusación particular, que al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por infracción del derecho al Juez predeterminado por la Ley, alegando que la competencia para el enjuiciamiento de la causa correspondía al Tribunal del Jurado según lo dispuesto en el art. 5 y 1 de su Ley Orgánica reguladora.
1. - Se trata de una cuestión nueva, introducida por primera vez en este trámite casacional y que por ello debe desestimarse: en efecto, esta Sala tiene declarado en su Sentencia 657/2008 de 24 de octubre que la discusión acerca de la correcta determinación del presupuesto competencial no puede surgir como un argumento sobrevenido haciéndolo valer en la impugnación tras permanecer estratégicamente oculto a lo largo del procedimiento sin que el ahora recurrente formulara objeción alguna durante la tramitación de la causa; actuación procesal que no resulta admisible en la medida en que afecte a las reglas de la buena fe en el proceso (art. 11.1 de la LOPJ ). Y por otra parte esta misma Sala en el Pleno celebrado el día 29 de enero de 2008 acordó que conforme al art. 240.2 de la LOPJ en todos los recursos de casación promovidos contra Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, o los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento por Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia; y que las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación del procedimiento basadas en la vulneración del art. 5 de la LOPJ habrán de hacerse valer por los medios establecidos con carácter general en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica 5/1995 reguladora del Tribunal del Jurado.
2. - En este caso el ahora recurrente, que ejerce la acusación particular nada alegó ni postuló durante la instrucción de la causa, a pesar de que el art. 309 bis de la LECriminal faculta al Ministerio Fiscal y demás partes personadas así como al imputado a instar al Juez de Instrucción, cuando de las actuaciones procesales resulta la imputación de un delito atribuido al Tribunal del jurado, a que incoe el procedimiento previsto en su ley reguladora, pudiendo en caso de no estimarse la pretensión recurrir en queja ante la Audiencia Provincial. Y es evidente que en este caso los datos objetivos que ya constaban durante la instrucción y el delito principal por el que se sustanciaba -asesinato u homicidio- permitían a la acusación particular personada interesar lo que el art. 309 bis previene. En segundo lugar cuando ya en la fase intermedia se le dió traslado para formular conclusiones no planteó la declinatoria de jurisdicción del art. 666.1.º de la LECriminal, contra cuyo auto resolutorio cabe además recurso de casación según la interpretación que del art. 676 mantiene la jurisprudencia de esta Sala (S.ª. 60/2004 de 22 de enero ). Tales son los medios de carácter general establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por los que debió hacer valer entonces su planteamiento actual.
Por el contrario en su escrito de conclusiones interesó expresamente lo contrario, es decir, la celebración del Juicio Oral por y ante la Audiencia Provincial, cuya competencia ahora extemporáneamente cuestiona. De modo que en este caso ni siquiera se trata de un conocimiento de la causa por la Audiencia, soportado pasivamente sin oponerse a las pretensiones competenciales de las acusaciones; sino que fue el recurrente como acusador particular quien expresamente sostuvo e interesó el enjuiciamiento por la Audiencia Provincial.
Por lo expuesto el motivo segundo de la acusación particular se desestima.
TERCERO.- El motivo primero de la acusación particular formalizado al amparo del art. 851.1.º de la LECriminal invoca, como segunda cuestión procesal, el defecto de forma consistente en adolecer la Sentencia de contradicción entre los Hechos Probados y predeterminación del Fallo.
Sin embargo el motivo resulta inviable porque se apoya en consideraciones de orden valorativo-probatorio, integradas por razonamientos acerca de lo que considera discrepancias entre lo declarado probado y el resultado de las pruebas practicadas. Planteamiento que nada tiene que ver con los vicios o quebrantamientos de forma inicialmente invocados: a) la "contradicción" de hechos probados está referida en casación a la existencia, dentro del relato histórico, es decir en su ámbito propio textual, de expresiones antitéticas y opuestas, mutuamente excluyentes por contradictorias y de imposible coexistencia; b) en tanto que la "predeterminación" del Fallo es el vicio en que incurre la Sentencia cuando en la propia narración de Hechos Probados se sustituyen las expresiones descriptivas de los hechos sucedidos, a través del lenguaje ordinario, por palabras de significación jurídica, sustituyendo los hechos considerados probados por los conceptos jurídicos propios de la fundamentanción.
El motivo primero de la acusación particular por ello se desestima.
CUARTO.- La cuestión de fondo referente a la calificación de los hechos, constituye el tema del motivo único del recurso del Ministerio Fiscal y del motivo tercero del recurso de la acusación particular. Que por su sustancial coincidencia, con el apoyo parcial a éste por parte del Ministerio Fiscal, se examinarán conjuntamente.
La Sentencia de instancia, cuyo relato de Hechos Probados recogemos en el Antecedente Primero y damos por reproducido, no considera que los dos acusados tuvieran intervención en la muerte de Fausto, causada violentamente por una paliza que le propinó un tercero que no ha sido enjuiciado por encontrarse en ignorado paradero. Y entiende también la Sala que la única intervención de aquéllos se produjo después de fallecer la víctima, ayudando al autor de su muerte a deshacerse del cadáver del modo que los Hechos Probados describen, y que la Sala califica como delito de encubrimiento, por el que les condena; calificación subsidiariamente mantenida por la propia defensa de los acusados, y estimada por la Sala juzgadora.
Lo mantenido ahora por el Ministerio Fiscal en su motivo único apoyado en el art. 849.1.º de la LECriminal, es la indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal (delito de homicidio) en relación con el art. 29 (complicidad) del Código Penal; al entender que el comportamiento probado de los acusados es complicidad en un delito de homicidio; y a su vez la acusación particular, con el parcial apoyo del Ministerio Público, formaliza su motivo tercero de casación, también apoyado en el art. 849.1.º de la LECriminal, por infracción de los artículos 7, 11 b, 29, 450 y 451 del Código Penal, con distintas alegaciones oscuramente entrelazadas sobre el momento consumativo de los delitos, la comisión por omisión, el delito de omisión de impedir determinados delitos; pero para terminar postulando la condena de los acusados "como autores del delito de asesinato o alternativamente por cooperación necesaria o por complicidad en el mismo delito". El Ministerio Fiscal apoya el motivo en cuanto a la apreciación de la complicidad respecto al delito de homicidio.
Las cuestiones suscitadas son: si se trata de asesinato (acusación particular) o de homicidio (Ministerio Fiscal); y si la intervención en el hecho de los recurridos lo es a título de coautoria (acusación particular) o de complicidad (tesis alternativa de la acusación particular y única del Ministerio Fiscal).
QUINTO.- Con respecto al tipo penal ninguna dificultad presenta la calificación del hecho como homicidio del art. 138 del Código Penal: contiene la descripción nítida de la causación voluntaria de la muerte de otra persona, mediante la sucesión de golpes en una brutal paliza, que denota la intención de matarla, sin que en este caso se ponga en cuestión esa voluntad homicida. Su calificación como asesinato, por la concurrencia de alevosía, del art. 139.1.º del Código Penal, fue la tesis de ambas partes acusadoras, y hoy solo mantenida por la acusación particular: el Ministerio Fiscal entiende con razón que en el Hecho Probado de la Sentencia no se contienen elementos fácticos que justifiquen una valoración del obrar alevoso, y la acusación particular, que ni siquiera invoca el art. 139.1.º del Código Penal como infringido por inaplicación indebida, se limita a mencionar la calificación de asesinato en sus razonamientos sobre la participación relevante de los acusados, sin desarrollar argumento alguno en apoyo de aquélla frente a la calificación de homicidio.
SEXTO.- En cuanto a la participación de los acusados en el delito de homicidio, contenido sustancial de ambos recursos son precisas las siguientes consideraciones:
1. La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005, ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal, son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS n.º 251/2004, de 26 de febrero, que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y añade que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como “realización conjunta del hecho” implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del “pactum scaeleris” y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución".
2. - La complicidad por su parte descansa, en cuanto cooperación no necesaria en una doble condición: a) el elemento subjetivo, pactum scaeleris previo o coetanéo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundario o accesorio, no imprescindibles para la realización del acto delictivo (SS 28 de febrero de 2007, 10 diciembre 2008; 8 marzo de 2006; 19 de marzo de 2007 ). Se distingue de la autoría en la carencia del dominio funcional del acto y se diferencia de la cooperación necesaria -equiparada a la autoría- en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso (SS 24 de marzo de 1998; 28 de junio de 2002; 27 de marzo de 2006; 18 de octubre de 2006 ).
3. - En los supuestos de delitos violentos o de agresión física, la presencia inmediata en el lugar de la acción mientras es materialmente ejecutada por otro directo agresor ha sido considerada por esta Sala como verdadera acción positiva que no deja de ser tal por ser estática -y no mera omisión de acción- con relevancia participativa cuando sobre el presupuesto del concierto criminal previo o simultanéo adquiere eficacia para la ejecución del hecho típico.
Así sucede no sólo en los delitos con medio comisivo intimidatorio, en la medida en que esa presencia en unión de los demás sujetos permite incrementar el temor de la víctima coadyuvando con ello a la ejecución del delito, sino también en los casos en que la presencia es la forma de materializar su efectiva disponibilidad a la acción de los demás para el caso de ser necesaria aportando así con su presencia un papel relevante dentro de la acción común ( S.ª 25 de mayo de 2010). En análogo sentido la Sentencia de 12 de mayo de 1998 declaró que la presencia no constituye una mera forma meramente omisiva de colaboración sino plenamente activa, eficaz y favorecedora del resultado; no se trata en consecuencia de un mero acompañamiento pasivo sino de la presencia en el lugar de los hechos para intervenir en caso necesario. Es esta disponibilidad, unida a la función de reforzamiento y protección que la mera presencia conocidamente colaboradora proporcionan, lo que permite trascender la valoración omisiva de la conducta enjuiciada transformándola en una colaboración activa, que ejerce una influencia favorecedora en la causación del resultado típico, fortaleciendo y facilitando la acción delictiva.
SÉPTIMO. - 1. En el caso presente, los Hechos Probados, cuya relación literal recogida en los Antecedentes de esta Sentencia, aquí damos por reproducida, refleja tres momentos diferenciados: a) Aquél en que los dos acusados absueltos acompañados de un conocido suyo, que acabada de discutir en su presencia con la víctima por deudas que ésta tenía pendientes, se trasladan de noche y en un coche conducido por la víctima hasta un descampado. b) El segundo momento está constituido por la descripción de los golpes que ese tercero en el descampado le fue propinando a aquélla en lo que necesariamente fue una brutal paliza dadas las tremendas lesiones que le produjo con destrucción encefálica y señales de haber sido incluso arrastrada por el suelo y durante la cual la víctima llegó a suplicar a quien le golpeaba "ruso no me mates" -como recoge el Fundamento de Derecho Segundo en su párrafo decimoquinto, complementando el relato histórico- y c) Y un tercer momento cuando "acto seguido entre el autor de tales hechos y los procesados" introdujeron al fallecido en el maletero del coche tirándolo por un barranco.
Aunque el relato histórico solo menciona a los dos acusados en el momento primero y en el tercero, necesariamente estuvieron presentes durante la mortal paliza propinada por el tercero: los tres habían llevado a aquel lugar a la víctima; y en aquel lugar se encontraban los tres después de que uno lo matara a golpes puesto que los tres se deshicieron "acto seguido" del cadáver. Por lo tanto los dos acusados estuvieron presentes durante la paliza, sin que considerar este dato suponga modificación del Hecho Probado, sino sólo la explicitación de algo que está incluido implícita o tácitamente en el relato histórico.
2.- Esa presencia de los dos acusados constituye participación en el homicidio, a título de cómplices, como cooperadores no necesarios:
a) El pactum scaeleris concurre: no consta que surgiera con anterioridad a la agresión mortal pero se evidencia un acuerdo tácito y simultanéo a la ejecución de la acción: la hipótesis alternativa de una inicial aceptación limitada a la agresión lesiva, sin causación de muerte, sería admisible si en la dinámica del ataque por el tercero hubiera sobrevenido la acción mortal como inesperado cambio cualitativo de la acción. Sin embargo las lesiones denotan una paliza brutal en la que el agresor arrastró el cuerpo y destruyó la masa encefálica de la víctima, que llegó a suplicarle expresamente que no le matara, lo cual evidencia tal duración e intensidad en la violencia ejercida que el desenlace mortal necesariamente hubo de hacerse patente a los dos acusados presentes, al menos como resultado eventual altamente probable.
b) Su aportación a la acción homicida está integrada por su presencia, coadyuvante a la eficacia de la acción agresora materializada por el tercero, en la medida en que su disponibilidad reforzaba las posibilidades de su ejecución y restringía o inhibía necesariamente las de defensa del agredido. Contribución relevante por su eficacia aunque no necesaria o imprescindible para producir la muerte de la víctima. Es por tanto una aportación auxiliar y secundaria de complicidad.
Por lo expuesto procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal, y el motivo tercero de la acusación particular, en cuanto viene apoyado por aquél.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a Torcuato y Pedro Jesús por un delito de encubrimiento, y les absolvió de delitos de homicidio o asesinato, robo o hurto; por estimación de su motivo primero y único. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por la Acusación Particular Paulina, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación parcial de su motivo tercero. Declarando de oficio las costas ocasionadas en su respectivo recurso; Así como a la devolución del importe del deposito legalmente establecido si éste se hubiera constituido.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 786/2010, de 07 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2089/2009
Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Villajoyosa, y que fue seguida por delito de asesinato, hurto, delito de utilización ilegítima de vehículo a motor, y daños contra Torcuato y Pedro Jesús, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito consumado de homicidio del art. 138 del Código Penal, por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidos.
SEGUNDO.- Del referido delito son criminalmente responsables en concepto de cómplices conforme al art. 29 del Código Penal, ambos acusados, por las razones expuestas en nuestra Sentencia de casación que aquí damos por reproducidos.
TERCERO.- No concurren en el delito cometido ni en las personas de sus responsables por complicidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
CUARTO.- Procede imponer a ambos acusados la pena interesada por el Ministerio Fiscal de siete años de prisión, de conformidad con el art. 63 del Código Penal que establece para los cómplices la pena inferior en un grado a la fijada por la Ley para los autores. Dentro del grado inferior -de cinco a diez años menos un día, según el art. 70.1-2.º del Código Penal - y no concurriendo atenuantes ni agravantes estimamos procedente imponer la pena en su mitad inferior, -de cinco a siete años y seis meses-, y dentro de ello la de siete años atendiendo a la gravedad del hecho, manifestada en la brutalidad y crueldad de la acción ejecutada, procede de acuerdo con el art. 66.1-6.º del Código Penal. Procede igualmente la imposición de las accesorias legales en los términos previstos en el art. 56 del Código Penal y art. 57.
QUINTO.- Todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (art. 116 ) con obligación de reparar los perjuicios causados (art. 109 CP ). En este caso el daño moral y el perjuicio material a los familiares de la víctima fallecida (art. 113 del CP ) se ha de compensar con la indemnización interesada por la acusación particular, cuyo importe estimamos adecuada a la entidad de aquéllos.
III. FALLO
1).- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Torcuato, y Pedro Jesús como cómplices criminalmente responsables de un delito consumado de homicidio sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SIETE AÑOS de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de residir en el término municipal de la Nucia y acudir al mismo, y de comunicarse y acercarse a la viuda e hijas de la víctima a menos de 500 metros durante diez años.
Ambos condenados indemnizarán conjunta y solidariamente entre sí con el pago de 150.000 E (ciento cincuenta mil euros) a D.ª Paulina, esposa del fallecido, y a cada una de sus hijas con el pago de 100.000 E (cien mil euros). E indemnizará además a aquélla conjunta y solidariamente por los daños causados en su vehículo que se determinen pericialmente en ejecución de Sentencia. Ambos condenados abonarán el pago de la cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
2).- En lo demás damos por reproducido el Fallo de la Sentencia de instancia, con la excepción de la condena por delito de encubrimiento que queda sustituida por la de ésta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
