Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Social de 20.05.10
En Barcelona a 20 de mayo de 2010
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3744/2010
En el recurso de suplicación interpuesto por Pirelli Neumáticos, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas n.º 538/2009 y siendo recurrido/a Avelino. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 27 de mayo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:
"Que DESESTIMANDO la pretensión principal y ESTIMANDO en parte la pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Avelino contra Pirelli Neumáticos SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por Don Avelino, condenando como condeno a Pirelli Neumáticos SA a la readmisión del actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían la relación laboral con anterioridad al despido o, a opción de la empleadora, que deberá ejercitar expresamente en el plazo de los cinco días posteriores al de notificación de sentencia, abone a Don Avelino una indemnización en cuantía de 187.349'94 #. De no efectuarse opción expresa a favor del abono de la indemnización, se entenderá que la parte condenada opta por la readmisión; de ejercitarse el derecho a favor del abono de la indemnización, el despido se entenderá efectivo a fecha de 7 de mayo de 2009 Y, cualquiera que sea el sentido de la opción, la parte demandada vendrá obligada a abonar a Don Avelino los salarios devengados desde el despido, 7 de mayo de 2009, y hasta notificación de esta sentencia, a razón de 227'06 #./día. " SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1°.- Don Avelino, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Pirelli Neumáticos SA, desde el día 7 de enero cte 1991, en virtud de contrato de trabajo de representante de comercio suscrito al amparo de las disposiciones contenidas en el DR. 1438/1985, de 1 de agosto.
2°.- El salario promedio percibido por el actor durante los veintitrés meses anteriores al despido, excluido el periodo de suspensión del contrato por incapacidad temporal, ascendió a 216'11 # diarios, siendo la retribución total por todos los conceptos en el periodo de referencia de 151.186'89 #. El salario mensual promediado ascendió a 6.906'46 #.
El salario a efectos una eventual declaración de improcedencia del despido asciende a 227'06 # diarios.
3.º La demandada, además, hacía entrega al actor de la aportación empresarial de la cuota de seguridad social a efectos de su ingreso por el demadante en cumplimiento de las disposiciones reglamentarias que regulan la cotización de los representantes de comercio dependientes al Régimen General de la Seguridad Social.
4°.- El actor tenía asignada la zona de Andalucía. para la comercialización y venta de neumáticos de moto y ciclomotor marca Pirrelli.
5.º.- El actor carecía de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa y no había desempeñado cargo representativo en el año inmediatamente anterior al despido disciplinario.
6.º.- En fecha 7 de mayo de 2009 la empresa demandada, Pirelli Neumáticos SA, procedió al despido disciplinario de Don Avelino mediante comunicación escrita, imputando reducción significativa de los resultados de ventas en el año 2008 y reducción constante y continuada de las ventas en el año 2009, según misiva que, unida a autos, damos por reproducida.
7.º.- El Sr. Isidoro es Jefe comercial para España y Portugal, fue designado para el cargo en 2007, asumiendo la política comercial asignada para ese año. El Jefe Comercial elaboró su propia planificación para el ejercicio de 2008.
8°.- La mayoría de los comerciales que prestan servicios por cuenta de la empresa demandada se encuentran vinculados a la misma a través de contratos civiles o mercantiles., manteniendo su condición de autónomos.
9°.- La empresa demandada ha intentado que quienes se hayan vinculados a la misma mediante relación laboral de carácter especial de representantes de comercio lo hagan en un futuro como trabajadores autónomos.
10°.- El Sr. Isidoro propuso al actor modificar su relación por la de autónomo, sin que la proposición fuera aceptada por el demandante.
11°.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 6 de mayo y hasta el día 3 de noviembre de 2008.
12.º.- No obstante esa situación, el demandante realizó actividades vinculadas a su quehacer habitual desde su propio domicilio a través del correo electrónico.
13°.- Durante el antedicho periodo de incapacidad temporal del actor la empresa demandada, a través del Sr. Isidoro, remitió constantes correos electrónicos al demandante poniendo de manifiesto que no alcazaba los objetivos (folios 120 a 132).
14°.- La empresa demandada comercializaba, a través de diferentes redes de ventas, los productos Pirelli y Metzeler, destinados ambos a un mismo sector. Dichos productos eran concurrentes y competidores entre sí, teniendo asignada el Sr. Severiano la comercialización en Andalucía de productos de la marca Metzeler.
15°.- Los objetivos marcados al actor en cómputo anual para 2008 quedaron fijados en una facturación de 2.013.609 #, divido en periodos bimensuales del 15'6%, 23'3%, 20'1°h, 14'6%, 17'9% y 8'5% respectivamente y hasta alcanzar el 100%.
16° - La empresa demandada estableció en su programación de ventas para 2009 un régimen de descuentos en factura y fuera de factura. Los segundos eran ofrecidos a aquellos clientes que en año anterior hubiesen superado la compra, respetando las condiciones financieras de 2008.
17° - La marca Pirelli facturó en 2007 la cantidad de 8.612.638, que en 2008 quedó reducida a 8045.018. Por el contrario, la marca Metzeler mejoró en 2008 (facturado de 5.531.363) respecto de 2007 (facturado de 5.080.797). Sin embargo, pese al aumento global, las ventas en Andalucía de dicha marca en 2007 ascendieron a 629.514 #, bajando en 2008 hasta 610.536 # (folio 242).
18°.- Las ventas del actor en 2007 fueron de 1.801.773 # en tanto que en 2008 ascendieron a 1.350.535 #.
19°.- Las ventas de los Productos en enero de 2009 descendieron en toda España respecto de 2008 y, en particular, Cataluña y Valencia lo hicieron en el 35%, Andalucía en el 46°%, Madrid en el 61%, Galicia en el 25%, País Vasco en el 23%, Baleares en el 31% y Canarias en el 5%, siendo la media del 4O%.
También la marca Metzeler experimento un similar descenso, corado a nivel global en el 35% y, Andalucía en particular también en el 35% (folio 245). Esa misma tónica se apreció en febrero de 2009, siendo la reducción en Andalucía del 50% y en Madrid del 55% en productos Pirelli y del 33% y 49%, respectivamente de los productos Metzeler en Andalucía y Madrid.
20°.- En el primer cuatrimestre de 2009 la empresa demandada registro una caída de ventas del 37% en los productor Pirelli y 34% en los productos Metzeler. Las caídas de ventas más destacadas de los productos Pirelli se produjeron en Andalucía (565), Madrid (54%) y Baleares (54%). A su vez Metzeler experimento caída de ventas del 31% en Andalucía y 40% en Madrid, sin que conste referencia explícita de Baleares en cuanto que aparecen integradas en País Vasco e Islas, sin concreción de las ventas en País Vasco, Baleares y Canarias..
21°.- Un elevado número de comerciantes del ámbito de Andalucía y sector de neumáticos para vehículos de dos ruedas han manifestado por escrito sus quejas frente a la política de ventas seguida por la empresa demandada y encomiado., al tiempo; la que consideran buena gestión del actor. En tales comunicados enfatizan haber optado por otras marcas al ofrecer unos precios más competitivos y mejores condiciones comerciales. Obran unidas a autos dichas cartas a los folios 335 a 383, que damos por reproducidas.
22°.- Se intentó la conciliación por solicitud de 27 de mayo, concluyendo el acto celebrado el día 12 de junio, ambos de 2009 con el resultado de sin avenencia." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Avelino, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y califica como improcedente el despido disciplinario objeto del litigio.
Por la vía del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formulan los nueve primeros motivos del recurso, que interesan la modificación del relato de hechos probados.
Debe la sala rechazar de plano todas las pretensiones revisorías que se sustentan en la prueba testifical practicada en el acto de juicio, pues aún cuando haya quedado perfectamente recogida en la grabación videográfica, la valoración de la misma corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, no pudiendo ser analizada por la sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, en el que únicamente pueden invocarse las pruebas documentales y periciales, ex art. 191 b) de la LPL.
De la misma forma deberemos rechazar todas aquellas pretensiones de revisión que resultan irrelevantes, innecesarias y superfluas para la resolución del asunto, en la medida en que sólo suponen pequeñas matizaciones carentes de cualquier trascendencia, porque no alteran de ninguna forma el efectivo contenido de los hechos probados.
Si el objeto del litigio es la valoración de un despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, únicamente pueden tener relevancia aquellos datos de hecho que incidan sobre esta cuestión y no hubieren sido recogidos acertadamente en la sentencia de instancia. No tienen en cambio la menor trascendencia, las matizaciones y distintas formas de presentar los mismos datos y elementos de juicio que ya contiene la sentencia de instancia, que no sirvan en absoluto para valorar y calificar adecuadamente la conducta del actor en función de la causa de despido imputada por la empresa, cuando no se cuestionan los datos relativos a la incontrovertible disminución de ventas que ha experimentado la empresa en toda España, y únicamente se pretende la búsqueda de fórmulas literarias diferentes para exponer esos mismos resultados.
Conforme a tales criterios hemos de resolver cada uno de estos nueve motivos del recurso.
El primero de estos motivos que afecta al hecho probado séptimo no puede ser acogido, porque en nada incide en el rendimiento del actor la fecha de actuación efectiva del nuevo jefe comercial para España y Portugal en la planificación para el año 2009. La sentencia ya recoge adecuadamente los datos al efecto, sin que aporte ningún elemento nuevo la redacción alternativa propuesta en el recurso, en orden a valorar la posible culpabilidad del demandante en la disminución de las ventas que le imputa la carta de despido.
Similar razonamiento obliga a rechazar el motivo segundo, que pide la adición de un nuevo hecho probado séptimo bis, para dejar constancia de que la política comercial para las marcas Pirelli y Metzeler era la misma, porque esto tampoco incide en la actuación del actor, y no cabe deducir de ninguna forma que el mantenimiento de las ventas de la marca Metzeler, implique que el demandante ha disminuido de forma culpable su rendimiento en la venta de la marca Pirelli, cuando es indiscutible que esta marca ha disminuido sus ventas en España a nivel general. A lo que podemos añadir que una aseveración tan genérica e imprecisa, no aporta ningún dato objetivo que permita valorar la actuación concreta del demandante.
Tampoco aporta nada el motivo tercero que interesa la revisión del hecho probado duodécimo, para indicar que el actor disfrutó de vacaciones a partir de 1 de agosto de 2008, cuando es lo cierto que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 6 de mayo hasta el 3 de noviembre de 2008, y esto es indiscutible, con lo que durante todo ese periodo de tiempo la relación laboral estaba suspendida.
Siendo este el único dato relevante a los efectos del litigio en orden a valorar la conducta del trabajador, al que, obviamente, no le era exigible la prestación de servicios durante ese periodo, por más que el propio interesado aceptase de alguna manera seguir atendiendo desde su casa algunas de sus actividades laborales que no estaba obligado a cumplir.
Idéntica solución deberemos aplicar al motivo cuarto que solicita la modificación del hecho probado decimotercero, cuando no es discutible que la empresa ha mandado muchos correos electrónicos al actor poniendo de manifiesto que no se alcanzaban los objetivos, sin que tenga relevancia que tales requerimientos continuasen tras el alta médica de noviembre de 2009. Es evidente que los objetivos de ventas no se alcanzaba, la cuestión estriba en determinar hasta qué punto es imputable este hecho al actor a los efectos de un despido disciplinario por disminución del rendimiento, en lo que nada incide que la empresa le hubiere enviado más o menos correos electrónicos.
De la misma forma que tampoco es relevante la adición de un nuevo hecho probado decimotercero bis, para incluir una redacción en negativo con la que subrayar que el trabajador no cuestionó ante la empresa que el motivo de sus resultados de ventas fuera su situación de baja médica. Es evidente que durante el periodo de baja médica el trabajador no estaba obligado a prestar servicios, por lo que de ninguna forma puede tenerse en cuenta ese dilatado periodo de tiempo para valorar la culpabilidad en la disminución de las ventas, fuese cual fuese la actitud del trabajador y su respuesta a los continuos requerimientos de la empresa. Debemos por ello rechazar el motivo quinto.
El motivo sexto pretende revisar el hecho decimoséptimo, que simplemente pretende una presentación diferente de los mismos datos que ya contiene su actual redactado, para cuantificar el porcentaje de la reducción de ventas a que se refiere. Lo que resulta superfluo e irrelevante y debe por ello desestimarse.
Con la misma argumentación debemos desestimar el motivo séptimo que solicita la revisión del ordinal decimoctavo. Es evidente que la venta de productos Pirelli ha experimentado un descenso muy superior a la de los productos Metzeler, tal y como ya queda perfectamente recogido en la actual redacción del hecho probado, lo que hace innecesario plasmar específicamente el dato porcentual al que se refiere la recurrente, que es redundante e inncesario, cuando no se discuten las cifras de disminución de ventas que recoge la sentencia.
Y otro tanto sucede con el motivo octavo que afecta al ordinal decimonoveno, en el que, una vez más, pretende el recurrente modificar simplemente la literatura de la redacción del ordinal impugnado, sin cuestionar en ningún momento la certeza y realidad de los datos a que se refiere. No es discutible la disminución en las ventas de los productos de la empresa que afectaron a todo el territorio nacional, por lo que es absolutamente irrelevante la presentación de estos datos bajo una u otra fórmula literaria.
Exactamente igual que ocurre con el motivo noveno en relación con el ordinal vigésimo, en el que una vez más se pretende modificar simplemente las palabras utilizadas por el juez "a quo", sin cuestionar los datos relativos a la innegable e incontrovertida disminución de ventas del periodo de referencia.
Se mantiene por todo ello, en sus mismos términos, la totalidad de los hechos probados de la sentencia.
SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el décimo y último motivo del recurso, que denuncia infracción de lo establecido en el art. 54.2.º letra e) del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que se cita.
Sostiene la empresa que el actor ha incurrido en una situación de disminución continuada y voluntaria de su rendimiento, que justifica la sanción de despido disciplinario.
En la interpretación de aquel precepto legal, la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (STS 7 de julio 1983 ); a lo que se añade, aparte de estas notas, que la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2.º Estatuto de los Trabajadores - rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (STS 26 de enero de 1988 ).
Siguiendo el criterio establecido por esta Sala en sentencias de 13 y 24 de mayo de 1991, para valorar la existencia de la disminución de rendimiento debe haber un elemento de comparación que aparezca dentro de condiciones homogéneas y que permita objetivamente cuantificarla. Los puntos de comparación pueden ser el rendimiento pactado; el rendimiento anterior del propio trabajador, o bien el de otro u otros que desempeñen tareas semejantes, en igual tiempo y condiciones, sin desconocer en cualquier caso, el grado de aleatoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades, condicionando el rendimiento del trabajador.
En el supuesto de autos, el trabajador presta servicios como representante de comercio en la zona de Andalucía, siendo despedido en fecha 7 de mayo de 2009, imputándole la empresa una disminución de las ventas en el año 2008 y los meses transcurridos de 2009.
Pues bien, no es solo que el actor haya permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 6 de mayo hasta el 3 de noviembre de 2008, con lo que no le es exigible que prestara servicios en ese periodo, pese a que voluntariamente hubiere podido aceptar seguir colaborando con la empresas desde su domicilio, sino que ni tan siquiera se ofrecen por la recurrente datos concretos y específicos que permitan comparar su actividad con la de otros comerciales de la empresa en análoga situación jurídica y de hecho, a lo que se une el dato incuestionable de que las ventas de la misma marca de productos comercializada por el actor ha sufrido una importantísima disminución en todo el territorio nacional.
Es decir, que ante una situación global de disminución de ventas en todo el territorio nacional, en una periodo de crisis económica que afecta todos los sectores de actividad, como es público y notorio, se pretende culpabilizar injustificadamente al demandante de la disminución de las ventas de la marca en Andalucía, que viene a ser muy similar a la padecida en otras comunidades autónomas. Dándose además la circunstancia adicional de que ha pasado la mayor parte del periodo imputado por la empresa en situación de incapacidad temporal, y cuando resulta ser de los pocos comerciales vinculado con la misma mediante una relación laboral, siendo la mayoría de los vendedores autónomos con contratos mercantil o civil, habiéndose negado el actor a aceptar la modificación de la naturaleza de su relación jurídica para dejar de ser laboral como le propuso la empresa.
No hay ningún elemento mínimamente homogéneo que permita comparar la supuesta disminución del rendimiento del actor con la de otros empleados de la empresa que realicen funciones similares, y los datos aportados al proceso lo que evidencia, precisamente, es que las ventas de la empresa han disminuido en todo el territorio español, en porcentajes muy similares a los de la zona asignada al demandante.
Se insiste una y otra vez por la recurrente en el hecho de que otra diferente marca de productos de la empresa, que gestiona otro comercial, ha sufrido una inferior disminución de las ventas en la zona de Andalucía, sin que de este genérico dato pueda extraerse ninguna consecuencia jurídica mínimamente relevante en orden a valorar la conducta del trabajador. Con independencia de que esa otra marca de productos también ha sufrido un descenso en las ventas, lo cierto es que nada tiene que ver la venta y distribución de los productos de una primera marca de la empresa con los de una segunda marca de coste inferior, dirigida a otro segmento del mercado y a potenciales consumidores diferentes, más aún, en una situación de crisis económica tan acuciante como la atravesada en el periodo de referencia del despido.
No hay la menor homogeneidad que permita una comparación mínimamente razonable.
La comparativa únicamente puede hacerse respecto a las ventas de los productos de la misma marca que comercializaba el actor, y en ese sentido, no hay diferencias especialmente relevantes entre unas y otras zonas del territorio nacional, resultando además mucho mas trascedente el hecho de que el demandante hubiere permanecido de baja médica en la mayor parte del periodo de referencia, y resulte ser de los pocos comerciales de la empresa que se encuentra vinculado a la misma mediante una relación laboral, con condiciones de trabajo, horario, jornada, medios, rendimiento y productividad, muy diferentes a los comerciales que tienen un contrato civil o mercantil, lo que hace inviable la comparativa.
En cualquier caso, el despido disciplinario por esta causa, únicamente puede entenderse procedente cuando, siendo grave e importante, concurra además una manifiesta culpabilidad del trabajador en la disminución del rendimiento, que ha de ser voluntario y continuado como exige el art. 54.2.º letra e) del ET, esto es, que resulte injustificado e imputable exclusivamente al propio trabajador.
No es posible aplicar esta causa de despido cuando la disminución de las ventas de la empresa afecta a todos los territorios en los que tiene actividad, que no solo en el asignado al demandante; se produce además en un contexto de grave crisis económica que incide en todos los ramos de la actividad empresarial; y faltan datos concretos y específicos que permitan considerar voluntaria, injustificada y culpable, la conducta del trabajador despedido.
Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa no ha acreditado mínimamente la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos que pudieren avalar el despido del actor, lo que obliga a desestimar el recurso y confirmar en sus términos la resolución recurrida, y como dispone el art. 233.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral, procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PIRELLI NEUMÁTICOS SA contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 15 de los de Barcelona, en el procedimiento número 538/2009, seguido en virtud de demanda de despido formulada por Avelino contra la recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, n.º 47, n.º 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, n.º 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a.
Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
