TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 671/2010, de 02 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2367/2009
Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular ejercida por Darío y, por las representaciones procesales de los acusados Gervasio y Lorenzo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) de fecha 7 de enero de 2009, en causa seguida contra Jose Francisco, Gervasio, Pedro Antonio y Lorenzo, por delitos de torturas y lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular representada por la Procuradora Doña María del Pilar Rodríguez Buesa, los recurrentes representados por la Procuradora Doña Alicia Álvarez Plaza y como parte recurrida en representación de la Generalitat de Catalunya el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, incoó Diligencias previas número 2610/06, contra Jose Francisco y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) que, con fecha 7 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 28 de Abril del año 2.006, alrededor de las 21'30 horas, se hallaba el súbdito guineano Darío en calidad de detenido en la celda num. NUM000 de las dependencias policiales del Area de Custodia y Detención de la Comisaría de los Les Corts de los Mossos d'Esquadra, sita en la calle Travessera de Les Corts num. 319 de la ciudad de Barcelona, y como el dicho detenido comenzase a alterarse, profiriendo gritos, lanzando la manta y golpeando contra los barrotes, se acercó a la celda el acusado Jose Francisco -caporal de los Mossos de Esquadra con T.I.P. num. NUM001 - y, colocándose delante de la puerta de la celda, intentó conversar con el para que se calmara, haciendo caso omiso el detenido y, al ir en aumento la agresividad de éste, el mentado caporal optó por ordenarle que se colocara de espaldas a la puerta de la celda para poder esposarle y, como no hiciera caso, el referido acusado decidió entrar en la celda acompañado del también acusado Gervasio (agente de la misma Fuerza, con T.I.P. num. NUM002 ), con el fin de inmovilizarlo y, en su caso, reducirlo, retirándose hasta el fondo de la celda el mentado Darío, quien no cesaba de gesticular y forcejear para evitar su reducción de tal manera que, en un momento dado, cayeron al suelo todos, incluido el asimismo acusado Lorenzo (agente de los Mossos d'Esquadra con T.I.P. num. NUM003 ), que se había dirigido a la celda al oír los gritos que profería el detenido. Una vez en el suelo y mientras el referido caporal le sujetaba el brazo derecho con el fin de colocarle las esposas, el agente NUM003 le inmovilizaba el brazo izquierdo ayudado por el también agente NUM002 -que le presionaba fuertemente ese brazo con la planta de un pie-, mientras que, finalmente, el funcionario NUM004, que había acudido para prestar ayuda al escuchar las voces, le sujetaba las piernas, intentando entre los cuatros funcionarios policiales neutralizar la resistencia que oponía el detenido, consiguiendo finalmente ponerle las manillas; operación ésta en la que, consintiendo ambos la alta probabilidad de que pudieran ocasionar un resultado lesivo al detenido, los agentes NUM003 y NUM002, actuando coordinamente (sic), aplicaron de forma excesiva sobre el brazo izquierdo del tan referido detenido, a modo de palanca, dos fuerzas contrapuestas -una de flexión y otra de torsión en la zona del hombro y del brazo izquierdo- que produjeron la fractura del tercio inferior del húmero izquierdo del Sr. Darío; lesión que no fue apreciada en aquel momento, toda vez que, una vez inmovilizado, el dicho detenido cesó en su actitud agresiva, lo que provocó que los funcionarios actuantes abandonaran la celda y volvieran a sus ocupaciones, no siendo hasta unos minutos mas tarde cuando el detenido comenzó nuevamente a gritar y quejarse de dolor, requiriendo su traslado hasta un centro médico, lo que motivó que acudiera de nuevo a su celda el caporal NUM005, quién, al advertir unas erosiones en la muñeca del detenido y pese a desconocer el alcance y gravedad de las lesiones, dio las instrucciones precisas para que por parte del turno de funcionarios policiales entrante se produjera el traslado al centro médico; siendo efectivamente trasladado al Hospital del Mar de ésta ciudad por efectivos policiales, donde ingresó a las 23'06 horas del indicado día 28 de Abril, siéndole diagnosticada una fractura en tres fragmentos del tercio inferior del húmero izquierdo junto a una parálisis radial.
Reputamos igualmente probado que las indicadas lesiones precisaron para su sanidad de 240 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales y de los cuales 10 de ellos fueron de hospitalización, habiendo requerido tratamiento médico ortopédico y rehabilitador y restándole como secuelas la existencia de material de osteosíntesis en el hombro izquierdo, parálisis del nervio radial en la extremidad superior izquierda a nivel del radio -que le incapacita de forma parcial y permanente para el desarrollo de sus actividades habituales- y cicatriz quirúrgica en brazo izquierdo que constituye un defecto estético moderado" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Lorenzo y Gervasio como coautores criminalmente responsables de un delito de lesiones dolosas previsto y penado en el art. 147.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago por parte de cada uno de ellos de una octava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particular y Popular; condenándoles, igualmente, a que de forma conjunta y solidaria, indemnicen al perjudicado Darío en la total suma de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (son 111.729'65 euros); suma ésta de la que responderá subsidiariamente el Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya y que, a contar desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago, devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil.
II.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamiento (sic) favorables a los acusados Jose Francisco y Pedro Antonio por razón del delito de lesiones por el que vienen acusados, declarando de oficio dos octava partes de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particular y popular.
III.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Lorenzo, Gervasio, Jose Francisco y Pedro Antonio por razón del delito de torturas del art. 174 del C. Penal, de que vienen acusados, declarando de oficio las restantes cuatro octavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particular y Popular.
Sírvales de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de ésta causa" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular y por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- La representación de la acusación particular ejercida por Darío, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Infracción de ley, al amparo del art. 28 CP, en relación con el delito de lesiones del art. 147.1 del CP. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 22.2 CP, en relación con el delito de lesiones del art. 147.1 del CP. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 22.7 CP, en relación con el delito de lesiones del art. 147.1 del CP.
Quinto.- La representación legal de los recurrentes Gervasio y Lorenzo, basa su recurso en un único motivo de casación:
Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 147.1 CP, si bien por error en el enunciado del motivo se cita el art. 617.1 del CP.
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de marzo de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por Providencia de 16 de junio de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 30 de junio de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- Contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2009, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los acusados Lorenzo y Gervasio como autores de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP, se interponen dos recursos de casación. El primero, integrado por un único motivo, está formalizado por los propios acusados, que actúan bajo la misma dirección letrada. El segundo, por la acusación particular que, invocando tres motivos de impugnación, aspira a agravar las condenas impuestas.
A) RECURSO DE Lorenzo y Gervasio
2.- Ambos acusados hacen valer, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, un único motivo, por infracción de ley, denunciando, con un visible error numérico de transcripción, la aplicación indebida del art. 147.1 del CP.
Razona la defensa que ambos acusados ni actuaron de forma coordinada, pues esa coordinación -de existir- habría tenido que producirse fuera del recinto físico del calabozo en el que se desarrollaron los hechos, ni actuaron dolosamente. El juicio histórico avalaría la tesis de que los agentes actuaron con la única intención de inmovilizar, reducir y esposar a una persona que mostraba un grado importante de agresividad, forcejeando y oponiendo una resistencia activa a las maniobras de inmovilización practicadas por los agentes de policía, siendo, por lo tanto, imprescindible para ello el uso de la fuerza por parte de los recurrentes.
El motivo no es viable.
Como se encarga de recordar el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la vía procesal seleccionada por la parte recurrente impone como presupuesto metódico el acatamiento del factum en su integridad. Ello significa que el denunciado error de subsunción sólo puede ser argumentado a partir del relato de hechos probados proclamado por el Tribunal de instancia.
Con esta premisa es evidente que el juicio histórico describe un delito doloso de lesiones cometido en su modalidad de dolo eventual. La defensa combate la afirmación de la Audiencia Provincial cuando proclama que la operación de inmovilización se efectuó consintiendo ambos acusados "... la alta probabilidad de que pudieran ocasionar un resultado lesivo al lesionado".
En ese pasaje se afirma, mediante un juicio de inferencia, la actitud psíquica de ambos acusados frente al resultado lesivo asociado a la acción que desplegaron de forma concertada. Y el análisis de la sentencia cuestionada pone de manifiesto, no sólo su coherencia lógica, sino el incuestionable fundamento probatorio, tal y como de forma minuciosa se encarga el Tribunal de motivar en el FJ 2.º, apartado 1.º.
Como señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, la impugnación casacional de los juicios de inferencia -en este caso, la alta probabilidad de causación del resultado lesivo que ambos agentes se representaron- suscita el viejo debate acerca del cauce idóneo para hacer valer la discrepancia, sobre todo, en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia proclama la concurrencia de un elemento interno, indispensable para el juicio de tipicidad. La doctrina tradicional referida a la revisión de tales inferencias por la vía del art. 849.1 de la LECrim, ha de ser completada con la necesidad de dispensar un tratamiento casacional adecuado al derecho constitucional a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia. De ahí la complementariedad entre la vía tradicional del art. 849.1 y la que ahora amparan los arts. 5.4 y 852 de la LECrim. En palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983 (Sala 1.ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2.º), el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo puede fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia, pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo.
El que esa voluntad o intención del acusado haya de fijarse a partir de un proceso mental reglado, impuesto por las reglas racionales de valoración de la prueba, abre también una vía impugnativa para aquellos casos en los que el itinerario deductivo seguido para la proclamación del hecho se haya apartado de las categorías de la lógica formal. De ahí que, como ya hemos apuntado, sea la vía que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim la que ofrezca una cobertura jurídica más segura para valorar la racionalidad de la conclusión probatoria alcanzada por la Sala de instancia, tanto desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva -que excluye toda inferencia arbitraria o ilógica-, como desde la que es propia del derecho a la presunción de inocencia -que exige que la afirmación del juicio de autoría se construya conforme a las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba-.
En el presente caso, tanto desde el plano del derecho a la presunción de inocencia como del derecho a la tutela judicial efectiva, la afirmación que proclama el factum resulta irreprochable. En él puede leerse lo siguiente: "... llegados a éste punto y predicado como probado que el resultado lesivo habido obedeció a ese uso desproporcionado de la fuerza por parte de los autores, es tiempo ya de adentrarnos en la cuestión concerniente a si ese uso excesivo de la fuerza fue doloso -cual sostienen las Acusaciones Particular y Popular- e integra, por tanto, el delito de lesiones dolosas, o si fue imprudente, como viene en mantener en su calificación el Ministerio Fiscal. Este Tribunal, ya lo hemos adelantado en el curso de ésta sentencia, descarta la tesis de la causación imprudente y se inclina decididamente por la tesis de la causación dolosa a título de dolo eventual, por entender que ese uso desproporcionado de la fuerza por parte de los autores, si bien no estuvo presidido por la clara vocación de ocasionar lesiones (dolo directo), sí es claramente expresivo de la representación y aceptación de esa posibilidad (dolo eventual) y, ello, es así por la presencia de un doble elemento: A) La aplicación de dos fuerzas de gran magnitud sobre el brazo del detenido -sin cuyo concurso no se habría producido la fractura, según el tan referido informe pericial forense-; fuerzas que exceden con mucho en su intensidad de la que es usualmente utilizada por los agentes en las operaciones de amanillamiento de los detenidos; y B) El concreto mecanismo de aplicación de esas fuerzas sobre el brazo, que, igualmente, deviene inusual en la ejecución de esas maniobras, pues, mientras uno de los agentes ejercía una notable fuerza en el movimiento de retorsión del brazo para llevarlo a la espalda del detenido, el otro agente, para inmovilizar el brazo, proyectaba sobre el mismo una fuerza también de gran magnitud, poniéndole la planta del pie sobre el brazo hasta ocasionar la fractura del mismo. Pues bien, el hecho de que emplearan ambos agentes una fuerza desacostumbrada por excesiva en esa suerte de operaciones de reducción de detenidos y el hecho, no menos significativo, de que hicieran uso de medios de inmovilización, como el aludido, sin duda conceptuables como brutales para el entender de cualquier ciudadano medio, son claramente ilustrativos de que, al obrar en esa descrita forma los agentes -que ha de reputárseles expertos en el uso de la fuerza-, hubieron de ser necesariamente conscientes del grave exceso que cometían y de las potenciales consecuencias lesivas que ese obrar podía llevar racionalmente asociadas; pese a lo cual, decidieron aceptar esa real y alta probabilidad y proseguir con una actuación generadora de un efectivo menoscabo físico, que le es tanto mas reprochable a esos agentes cuanto que la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al regular los principios básicos de actuación de los integrantes de las mismas, establece en su art. 5.3. b) que, en el tratamiento de detenidos, especialmente, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán la dignidad y el honor de las personas; principio de actuación éste que viene expresamente proclamado también en el art. 11.4.º de la Llei 10/1.994, de 11 de Julio, de la Policía de la Generalitat de Catalunya, y que indudablemente quebrantaron los causantes de la lesión, pues, lejos de velar por esa integridad del detenido, la menoscabaron, causándole la grave lesión de autos".
A partir de este razonamiento, que respalda la proclamación del factum acerca de la actuación concertada de ambos acusados y de su clara conciencia sobre la situación de riesgo desencadenada para la integridad física de Darío, no resulta fácil sostener la irrelevancia típica de los hechos o su causación imprudente.
La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 208/2008, 22 de mayo - ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. La evolución ha matizado el rígido entendimiento de la teoría del consentimiento, aceptando la teoría de la probabilidad a partir de la creación de una situación de peligro o de riesgo jurídicamente desaprobado. En efecto, en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción (STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor (ATS 79/2002, de 14 enero).
En definitiva, la jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (SSTS 1715/2001, de 19 octubre; 439/2000, de 26 de julio ).
Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).
En definitiva, la actuación de los agentes NUM003 y NUM002, aplicando "...de forma excesiva sobre el brazo izquierdo del tan referido detenido, a modo de palanca, dos fuerzas contrapuestas -una de flexión y otra de torsión en la zona del hombro y del brazo izquierdo- que produjeron la fractura del tercio inferior del húmero izquierdo del Sr. Darío...", no es sino el resultado de la creación por ambos autores de una actuación conjunta generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, además de innecesario, para la integridad física del detenido.
En eso consiste el dolo eventual y de ahí la corrección de la sentencia cuestionada.
No tiene razón el recurrente cuando cuestiona la existencia de esa actuación concertada, basándose en que el acuerdo previo tendría que haberse producido fuera del calabozo en el que se produjeron los hechos. Es indudable que la consideración de ambos imputados como coautores del hecho lesivo permite, tanto el acuerdo previo al desarrollo de la acción típica como la actuación concertada que sobreviene en el transcurso de la maniobra de inmovilización, en la que cada uno de los recurrentes acomoda su acción al mismo fin y contribuye del mismo modo a intensificar la situación de riesgo para la integridad física de Darío. Conviene insistir en que lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genera en fase preejecutiva.
Por todo ello, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
B) RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR
3.- La representación legal de Darío formaliza un primer motivo en el que, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, aduce error de derecho, aplicación indebida de los arts. 28 y 147.1 del CP.
Estima la defensa del recurrente que la sentencia cuestionada se aparta de la doctrina de esta Sala a la hora de interpretar la autoría conjunta. La participación física de cada uno de los agentes actuantes en la maniobra de inmovilización -se razona- es un hecho incontrovertido y lo ha sido desde el inicio del proceso, puesto que los agentes lo manifestaron en la instrucción, lo ratificaron en el plenario y así viene recogido en los hechos probados. El agente Jose Francisco es quien da la orden de reducción y Pedro Antonio también sujetaba por las piernas al detenido, intentando entre los cuatro funcionarios neutralizar su resistencia.
El motivo no es viable.
El juicio histórico, no se olvide, describe una acción legítima de los agentes de la policía autonómica en cuyo transcurso dos de ellos, los Mozos de Escuadra núm. NUM002 y NUM003, aplicaron una fuerza absolutamente desproporcionada e innecesaria sobre el brazo y hombro izquierdo del detenido, provocando la fractura "... en tres fragmentos del tercio interior del húmero izquierdo junto a una parálisis radial". Son estos dos intervinientes -así lo hemos razonado en el fundamento jurídico precedente- los que crean la situación de riesgo para la integridad física. Se trata de un peligro claramente localizado, que afectaba a una parte muy concreta de la anatomía de la víctima y que fue percibido sólo por dos de los policías que lo generaron de forma consciente, desbordando de manera innecesaria el uso de la fuerza precisa para restablecer el orden que el detenido estaba perturbando.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo en aplicación de lo prevenido en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.
4.- El segundo de los motivos, con idéntica cobertura, sostiene la inaplicación indebida del art. 22.2 del CP.
Estima la acusación particular -con una laboriosa cita de precedentes de esta misma Sala- que los Jueces de instancia deberían haber aplicado la agravante de abuso de superioridad, toda vez que los agentes actuaron con una manifiesta superioridad numérica, aprovechándose de las circunstancias del lugar -dependencias policiales- para debilitar la defensa del ofendido, actuando con un verdadero "... halo de impunidad".
El motivo no puede prosperar.
En el caso que es objeto de enjuiciamiento, la inicial intervención de los cuatro agentes obedece a una actuación legítima, encaminada a la reducción de un detenido. Es en el transcurso de esa maniobra cuando dos de los agentes se apartan del estricto fin que justificaba el empleo racional de la fuerza física y desbordan la legitimidad originaria de su cometido. No existe, pues, un aprovechamiento de la superioridad numérica inicial, faltando un presupuesto indispensable para la apreciación de la agravante que reivindica el motivo (cfr. SSTS 434/2007, 16 de mayo y 1172/2006, 28 de noviembre ).
5.- El tercer y último motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim, postula la aplicación de la agravante del art. 22.7 del CP.
Considera la acusación particular que concurre la agravante de prevalimiento de la condición de funcionarios públicos que tenían ambos agentes.
El motivo ha de ser rechazado.
Tiene razón el Fiscal cuando recuerda que la actuación policial que inicialmente se describe en los hechos probados no es otra cosa que una actuación en el ejercicio del cargo, sin que pueda hablarse de aprovechamiento de la condición de funcionarios policiales, pues era precisamente a los agentes a quienes correspondía reducir al detenido.
Es cierto que no faltan precedentes jurisprudenciales en los que se aprecia la agravante prevista en el art. 22.7 del CP a hechos consistentes en una agresión física en dependencias policiales. Es el caso, por ejemplo, de la STS 1077/1998, 17 de octubre. Sin embargo, el supuesto contemplado por esta resolución nada tiene que ver con el que ahora es objeto de enjuiciamiento. En aquel caso se trataba de una agresión frente a dos detenidos que se habían limitado a responder a una pregunta del policía actuante, que les había interrogado sobre su país de procedencia ("... el inspector se acerca a los jóvenes de referencia, los cuales, a preguntas de aquél, le dicen que son de Perú, tras cuya manifestación y de manera inmediata Cosme. da dos o tres bofetadas en la cara a Herminio, un rodillazo en los testículos y un puntapié en el pie izquierdo, cayendo derribado al suelo "). Se trata, pues, de un ciudadano inerme que simplemente responde a las preguntas del funcionario que les pide sus datos de filiación. Todo en la acción ejecutada rezuma desproporción y arbitrariedad. Algo similar puede afirmarse respecto del supuesto de hecho enjuiciado en la STS 752/2009, 3 de julio. En este caso, se trataba de un vendedor ambulante que emprende huída al ser sorprendido por dos agentes de la policía municipal. Es perseguido, alcanzado y una vez en el suelo recibe distintos golpes con los pies en diversas partes del cuerpo, entre ellas, la cabeza. Aun malherido, consigue reincorporarse y reemprender su precipitada marcha. Al ser de nuevo alcanzado, pese a que "... había perdido el conocimiento, (el agente) lo agarró por el cinturón del pantalón y, levantándolo a la altura de sus piernas, lo dejó caer sobre el pavimento, golpeándose Leopoldo el rostro contra el mismo, acción que repitió en varias ocasiones ".
Ninguno de estos casos guarda relación con el que nos ocupa. La reducción de Darío era una necesidad impuesta por el buen orden de recinto policial. No existió, por tanto, un aprovechamiento de ese cargo, sino la ejecución de un hecho delictivo en el transcurso de una actuación propia y genuinamente policial. El carácter oficial del escenario -calabozos de una comisaría de policía- fue un mero accidente, no buscado de propósito, ni siquiera aprovechado (cfr. STS 984/2004, 17 de septiembre ).
Por todo ello, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).
6.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim y la pérdida del depósito constituido por la acusación particular.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de los acusados Gervasio y Lorenzo, contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2009, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por los delitos de tortura y lesiones.
Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular representada por Darío.
Condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos y a la pérdida del depósito constituido por la acusación particular.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
