LADY KAGAN, EN PALACIO
Suele decirse que el derecho europeo es un “derecho de profesores”. El angloamericano, un “derecho de jueces”. Los grandes juristas de la tradición continental son, preferentemente, de extracción académica. Los más prestigiosos de la tradición jurídica estadounidense suelen ser de origen judicial.
Tal vez por ello ha causado sorpresa que Obama -rompiendo una tradición que dura casi medio siglo- haya propuesto para el Tribunal Supremo federal de Estados Unidos a Ellen Kagan, una profesora de 50 años que carece de experiencia judicial, y que acaba de ser confirmada por el Comité judicial del Senado.
Kagan ha estado sucesivamente en las Universidades de Princeton, Oxford y Harvard. En esta última ha sido Decana de 2003-2009. Paralelamente ha desarrollado una apreciable actividad en la esfera política: primero con Clinton (1995/1997), formando parte de su staff de la Casa Blanca, luego con Obama (desde enero 2009) como Solicitor General, es decir, el representante del Gobierno ante el Tribunal Supremo: una especie de súper abogada del Estado.
Si se analizan sus publicaciones, sorprende que después de bastantes años en los medios académicos, su producción científica sea más bien pobre. Ninguna obra importante, una tesis sobre socialismo, algunas modestas reseñas críticas, y poca cosa más. Si este dato se pone en conexión con su labor político-académica como decana de Harvard y sus encargos directamente políticos en dos administraciones demócratas, es evidente que nos encontramos con una persona más activa que reflexiva, mas política que investigadora. Nada parecido a los grandes jueces del Supremo como Frankfurter, Cardozo o, por citar a una mujer, Sandra D. O´Connor.
Conviene recordar que pocos nombramientos que un presidente puede hacer tienen tanto impacto sobre el futuro del país como designar un magistrado para el Tribunal Supremo. Las opiniones de los elegidos afectan el curso de toda la sociedad y la vida de los ciudadanos, para las generaciones venideras. Y no olvidemos el viejo dicho de que “el pueblo puede cambiar el Congreso, pero solo Dios puede cambiar la Suprema Corte”, ya que el cargo es vitalicio
¿Qué busca Obama con este nombramiento?
Creo que busca lo que intentó Clinton, pero no logró: nombrar un juez “político”. Alguien que sepa moverse en el difícil ambiente que conforman “nueve alacranes en una botella” y que vaya pacientemente tejiendo la telaraña de una mayoría progresista. ¿Tiene esas condiciones Ellen Kagan ?
Ya hemos visto que no es una investigadora brillante. Tampoco una persona con experiencia judicial. La impresión que da es la de una equilibrista parlamentaria, dispuesta a desarrollar una política sin demasiadas estridencias iniciales. Alguien que pueda atraer al hombre clave del TS: el magistrado Kennedy, quien suele dar el triunfo con su voto a uno de los dos bloques enfrentados, otorgando el quinto sufragio en los empates a cuatro entre conservadores y liberales. Se trata de decantarlo con un discurso persuasivo y no radical hacia posiciones distintas de los cuatro jinetes conservadores. Atraer el hombre péndulo hacia posiciones que conecten con la política de Obama en materia fiscal, sanitaria, matrimonial, de armas, de aborto. Para esa operación -inclinar la balanza o formar una mayoría liberal- tiene todo el tiempo del mundo. Repárese que si Kagan (50 años) vive los años del Juez a quien sustituye (Stevens, 90 años), tiene por delante casi medio siglo para lograrlo.
No hay que olvidar que los magistrados del TS nadan entre aguas turbulentas. Por un lado, por ejemplo, acaban de decretar que no cabe aplicar la pena de muerte ni cadena perpetua a quien cumple la mayoría de edad después de haber cometido un delito de sangre; al tiempo, en materia de armas continúa con planteamientos ampliamente permisivos. Han entendido razonable que en las campañas electorales las empresas puedan dedicar amplísimos fondos en apoyo de un candidato, con lo que han enfurecido a Obama, que llegó a reprochárselo pública y duramente. Veremos cómo reaccionan si llega hasta ellos la recién aprobada ley sanitaria de Obama.
¿Qué ha demostrado Kagan en las sesiones (hearings) y los interrogatorios ante los senadores? No demasiado, aparte de una cierta “modestia judicial”, una prudencia envuelta en la mejor de las sonrisas y un ambiguo silencio en las cuestiones claves. Todo ello aderezado con el humor de una experta judía neoyorkina. Solo su pasado hace sospechar una orientación ideológica cercana a la “izquierda del caviar”, es decir, el ala radical del partido demócrata americano, que con sus fondos y su apoyo han ayudado decisivamente a Obama a llegar al poder. Activista del candidato a la presidencia Dukakis (un liberal demócrata, masacrado por Bush padre), ayudante del antiguo juez del TS Turgood Marshall -el más liberal de los “nueve hermanos”, esto es, los nueve magistrados del TS-, sin contar con su colaboración con Clinton y Obama. Esto explica, por ejemplo, que parte de los propios judíos americanos, en concreto un influyente grupo de judíos “ortodoxos”, se hayan posicionado ideológicamente frente a ella.
En los temas en los que hoy el TS se encuentra en la encrucijada, su posición ha basculado entre hablar poco del pasado y hacer pocas afirmaciones sobre el futuro. La excusa -que ya utilizó Sandoval y antes Roberts- es que “esa cuestión podría tener que juzgarla y no puedo hipotecar el futuro adelantando ahora mi opinión“. Me refiero a temas como el derecho a portar armas conforme a la segunda enmienda, la práctica de la política del ejército del don’t ask don’t tell respecto a los gays; la cuestión de la guerra contra el terrorismo y del trato de los presos; el tema del aborto; el asunto de la relación entre el Congreso y el Supremo, es decir, si los jueces pueden invadir las competencias del Congreso, con sentencias que suponen legislar de hecho, o la intervención en temas políticos como la sentencia del 2000 que dio la presidencia a Bush hijo.
En otro orden de cosas, con el nombramiento de Kagan el TS estadounidense está hoy compuesto por seis católicos y tres judíos. Se difumina así la larga tradición de jueces protestantes que dominaron durante décadas el día a día de esa pequeña institución con tan gran poder que es el TS. Si a eso se une que con Kagan se elevan a 7 los magistrados del TS que han estudiado en Universidades de la Costa Este y sólo dos en las de la Costa Oeste, no parece que Obama con el nombramiento de Kagan haya primado mucho la variedad.
Cuando en octubre de 1935 terminaron de construir el imponente edificio que hoy ocupa el TS, la prensa le llamó “el palacio de mármol”, capaz de competir en belleza con el símbolo del poder ejecutivo (Casa Blanca) y del legislativo (Capitolio). Sus grandes dimensiones llevó a uno de los jueces a preguntar sarcásticamente sobre lo que se suponía debían hacer en su nuevo “palacio”: tal vez “¿montar sobre nueve elefantes?”. En todo caso no debe pasar sin pena ni gloria la entrada de “Lady Kagan” (como ha dado en llamarla alguna prensa) en el palacio del Supremo. Al ser la más joven de sus miembros, durante muchos años oiremos hablar de sus posicionamientos en cuestiones vitales.
