AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
Sentencia n.º 184/2010 de 20 de abril de 2010
N.º Recurso: 37/2007
Ponente: JOSE MANUEL CLEMENTE FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ
En Madrid, a 20 de abril de 2010.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 37/07, por los delitos de detención ilegal y homicidio, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 49 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento de sumario ordinario, contra los procesados Jose Ignacio, nacido el 17 de noviembre de 1960, hijo de Guillermo y de Lucia, natural de Cuart de Poblet (Valencia), vecino de Leganés, con D.N.I NUM000, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ramón Rego Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Ramón Pindado Martínez; Benito, nacido el 17 de noviembre de 1976, hijo de José Arbey y de Ana Eva, natural de Colombia, vecino de Madrid, con N.I.E n.º-NUM001, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Trujillo Castellano y defendido por el Letrado D.Ramón Ayala Cabero; Romualdo, nacido el día 20 de diciembre de 1965, hijo de Hocica y de Nelly, natural de Colombia, vecino de Madrid, con N.I.E n.º NUM002, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Trujillo Castellano y defendido por el Letrado D. Ramón Ayala Cabero; y María Rosario, nacida el 7 de enero de 1966, hija de José y de Esmeralda, natural de Albornos(Avila), vecina de Madrid, con D.N.I NUM003, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procurador D.ªMaría Jesús García Letrado y asistida del Letrado D. Carlos Alberto Tejada Gelabert. Siendo Acusaciones Particulares Leonor representada por la Procurador D.ª Ana Llorens Pardo y asistida del Letrado D. Alfonso Pazos Bande; y Juan María representado por la Procurador D.ª María Jesús García Letrado y asistido del Letrado D. Carlos Alberto Tejada Gelabert; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio los días 14, 15, y 19 de abril de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 
del Código Penal, del que responde la acusada María Rosario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21-1.º en relación con el artículo 20-4 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas. Pos vía de responsabilidad civil que abone a la esposa e hijos de Mateo la suma de 120.000 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 L.E.Civil Así mismo calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163-1, 167, 16 y 62 del Código Penal, del que responden en concepto de autores del artículo 28 a) del Código Penal los acusados Benito y Romualdo, y en concepto de cómplice el acusado Jose Ignacio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a Benito y Romualdo, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Jose Ignacio la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación absoluta para el empleo de policía por el tiempo de 5 años; y al pago de las costas.
Finalmente calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617-1 del Código Penal, de la que responden en concepto de autores del artículo 28 a) del Código Penal los acusados Benito y Romualdo, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de dos meses multa con cuota diaria d e12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Juan María la suma de 6.400 euros por lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses del artículo 576 L.E.Civil
SEGUNDO.- Por la Acusación particular ejercida en nombre de Leonor, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139-1.º del Código Penal, del que responde la acusada María Rosario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de alevosía del n.º1 del artículo 22 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas, incluidas las originadas a instancia de la acusación particular. Pos vía de responsabilidad civil que abone a Leonor la la suma de 120.000 euros, y a los hijos del fallecido otra cantidad igual. Subsidiariamente que indemnice a Leonor en la suma de 240.000 euros. Con aplicación en ambos casos de los intereses del artículo 576 L.E.Civil
TERCERO.- Por la Acusación particular ejercida en nombre de Juan María, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163-1, 167, 16 y 62 del Código Penal; y de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617-1 del Código Penal, de los que responden en concepto de autores del artículo 28 a) del Código Penal los acusados Benito y Romualdo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos las penas de: 1.º.- cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito; y 2.º dos meses multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Juan María la suma de 6.400 euros por lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses del artículo 576 L.E.Civil.
CUARTO.- Por las defensas de Benito y Romualdo, y de Jose Ignacio, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.
QUINTO.- Por la defensa de María Rosario, en igual trámite calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, del que responde la acusada María Rosario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal eximente completa de legítima defensa del artículo 20-4 del Código Penal, solicitando su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 19´45 horas del día 5 de enero de 2005, en el cruce de la c/Minerva con la c/ Torre de Vicalvaro de Madrid, Mateo actuando en compañía y de común acuerdo con otros tres individuos, entre los que no consta se encontraran los acusados Benito y Romualdo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, interceptaron al vehículo Honda Accord matrícula R-....-RL, que era conducido por Juan María, para lo cual cruzaron delante de aquel el vehículo SEAT Ibiza matrícula R-....-RL, situándose un tercer vehículo en la parte trasera del Honda impidiendo su huida. Una vez detenida la marcha, del Seat Ibiza se apeó Mateo que dirigiéndose a Juan María se identificó como agente de la Policía Nacional, requiriéndole para que bajara del coche y le mostrara la documentación, lo que así hizo Juan María, guardándose Mateo en el bolsillo de su pantalón el D.N.I de aquel. A continuación requirió a Juan María para que lo acompañara y se introdujera en el SEAT Ibiza, a lo que se negó éste al inferir que no estaba ante una actuación policial sino ante una actuación ilícita de unos particulares que pretendían detenerle con desconocidos propósitos que nada bueno le aventuraban. Ante esta negativa Mateo procedió a golpear a Juan María intentando introducirle por la fuerza en el Seat Ibiza, acudiendo en su apoyo un tercer individuo, que se bajó del vehículo detenido en la parte trasera del Honda, y que igualmente procedió a golpear a Juan María al tiempo que intentaban introducirlo en el interior del Seat, lo que no lograron ante la fuerte oposición de Juan María y al acudir en su ayuda su mujer y también acusada María Rosario, mayor de edad y sin antecedentes penales, que viajaba también en el Honda Accord. En el transcurso del forcejeo Mateo sacó el revólver de la marca Smith&Wesson 357 Magnum, de su propiedad, que se cayó al suelo, tomándolo María Rosario quien, para evitar que los asaltantes se llevaran a su marido, efectuó dos disparos que alcanzaron a Mateo, que se encontraba a una distancia de metro y medio, que sufrió lesiones por impacto de bala en la región pectoral izquierda y en la región púbica, que le causaron de inmediato la muerte.
Como consecuencia de dichos disparos, los asaltantes desistieron de su propósito de llevarse con ellos a Juan María, regresando rápidamente el tercer individuo al vehículo en que viajaba dándose a la fuga los dos vehículos, no obstante recibir el Seat Ibiza otros tres impactos de bala procedente del revolver que disparaba María Rosario.
Como consecuencia de estos hechos Juan María sufrió lesiones consistentes en contusiones múltiples y hombro doloroso derecho, que curaron a los 90 días de incapacidad, necesitando para su curación de una asistencia médica, quedándole como secuela hombro doloroso a la elevación y carga
No ha quedado acreditado que el acusado Jose Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hubiera concertado con Mateo para la realización de los hechos anteriormente descritos, ni hubiera realizado actos de vigilancia y seguimiento de Juan María en los días anteriores
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados como cometidos en la persona de Juan María son constitutivos de un delito intentado de detención ilegal previsto y penado en los art. 163, 16 y 62 del Código penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: detener a otro privándole de su libertad sin causa legítima que lo justifique. Así queda plenamente acreditado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte Juan María, víctima de estos hechos, quien es concluyente al referir como cuatro individuos, entre los que se encontraba el fallecido Mateo valiéndose de dos vehículos cierran el paso al Honda en el que viaja y de forma violenta, propinándole todo tipo de golpes y amenazas, pretenden introducirle contra su voluntad en un SEAT Ibiza en el que el fallecido viajaba. Lo que no consiguen por causas ajenas a su voluntad, al producirse los disparos que alcanzan a Mateo, y que determina que los otros individuos se den precipitadamente a la fuga.
Este Tribunal atribuye a este testigo una credibilidad plena, en tanto su versión se ve ratificada por otras dos testigos imparciales, como son María Consuelo y Estibaliz, quienes desde un primer momento, ya en dependencias policiales, dejan presente como ven un enfrentamiento físico en la calle y a una mujer- que en dependencias policiales dejan presente que era de etnia gitana- pidiendo auxilio.
Igualmente se ve contrastada por el testigo Pascual, quien pone de manifiesto la presencia de los dos vehículos que Juan María indica le cierran el paso.
La existencia de este delito no se desvirtúa por el hecho de que uno de los autores pudiera ser policía- como pretende sostener la acusación de Leonor- pues no existe dato alguno que permita inferir que Mateo estuviera actuado en el ejercicio de las funciones de su cargo, ni que tuviera motivo legal alguno que pudiera justificar la detención de Juan María. Muy al contrario de las declaraciones del instructor del atestado se comprueba que Mateo no se encontraba ejerciendo las funciones propias de su cargo, ni se conoce policialmente motivo alguno por el que tuviera que proceder a detener a Juan María, y mucho menos que en esa detención tuviera que ser acompañado por individuos ajenos a la policía. En este sentido no debe olvidarse que el tipo penal sanciona la actuación contraria al bien jurídico, la libertad deambulatoria cuando esa actuación no aparezca autorizada por el ordenamiento jurídico, esto es, los supuestos en los que la detención es legal por su acomodación a los supuestos legales que autorizan la privación de libertad. La privación de libertad sólo puede ser procedente cuando se ampare en un título legalmente establecido, (arts. 5 y 8 CEDH "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley" y art. 17 de la Constitución, "salvo en los casos y en la forma prevista en la ley").
El ordenamiento jurídico prevé situaciones fácticas en las que los funcionarios policiales, y también los particulares, bajo ciertos presupuestos, pueden privar a una persona de su libertad deambulatoria, por razón de delito, por razones de seguridad pública, por razones de protección de los intereses aduaneros, etc., regulándose esas respectivas restricciones en apartados concretos de la legislación, desde las leyes procesales (art. 490 y ss LECRim.) a otras de contenido administrativo, incluso civil, cuando trata el internamiento de enajenados e incapaces, o de naturaleza mixta, de seguridad y administrativa. En consecuencia presupuesto ineludible de toda injerencia a la libertad es la acomodación al ordenamiento jurídico, concretamente a un supuesto de autorización, y como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005 la policía es una institución que actúa el poder coactivo del Estado, dispuesto para el mantenimiento de la convivencia social, y sujeto al ordenamiento jurídico para control de su condición de aparato coactivo del Estado procurando su sujeción al Estado de derecho. Es por ello que la actuación de injerencias en derechos fundamentales por parte de la policía en un Estado de derecho deban aparecer enmarcadas en un ordenamiento jurídico que permita asegurar el control en el funcionamiento de la policía. Consecuencia de lo anterior es que la actuación de una injerencia en un derecho fundamental que se realiza fuera de los casos y de las formas previstas en la ley que la regula deba ser reputada de ilegal.
SEGUNDO.- A la hora de analizar la autoría del delito de detención ilegal, y la participación que en su comisión hayan podido tener los acusados Benito, Romualdo, y Jose Ignacio, ha de recordarse que para que pueda destruirse la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvieron los acusados (SSTC 141/1986 
, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y 303/1993, de 25 de octubre).
Dicho lo anterior lo primero que se pone de manifiesto tras la prueba practicada en el acto del plenario, es que no existe una prueba directa que implique a ninguno de los tres acusados en la comisión de la detención ilegal de Juan María. Así ni Juan María ni su mujer, reconocen en ningún momento a los indicados acusados como los autores de los hechos, y ello que se encontraron a escasa distancia de los autores, con los que forcejean para evitar que Juan María sea introducido en el interior del SEAT Ibiza. Tampoco ninguno de los otros testigos presenciales: María Consuelo, Estibaliz, Pascual, ni Gaspar, los identifican como alguno de los individuos que en el día de autos tienen el incidente con Juan María y María Rosario.
La Prueba de la autoría de dichos acusados se funda por las acusaciones en las declaraciones que la testigo protegido NUM004 vierte ante el juez instructor, que no en el acto de la vista donde refiere no saber nada y no ser ciertas las manifestaciones recogidas como suyas en dependencias policiales y en el juzgado instructor. Estas declaraciones vertidas en fase instructora se revelan como insuficientes para, por si solas, destruir la presunción de inocencia de los acusados, pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo n.º 113/2003, de 30 de enero, la falta de inmediación de aquélla declaración en instrucción, exige que su hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral haya de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97 , de 29 de septiembre; 115/98 , de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.
Dicho lo anterior y analizadas las declaraciones emitidas por la testigo protegido NUM004 ante el juez instructor, lo primero que se constata es que no se trata de un testigo directo de los hechos, si no que todo lo que sabe en relación a los hechos enjuiciados es por lo que en su día le contó el fallecido Mateo y una tal Katerine.
Declaraciones de la testigo en la que aparece clara la acción que iba a ejecutar Mateo en compañía de otros individuos colombianos, y que no era otra que proceder al secuestro de Juan María, mas no se desvela en ellas de forma clara la participación en tales hechos de los acusados Benito, Romualdo, y Jose Ignacio. Así al único de los acusados que se identifica con su nombre y apellidos es a Jose Ignacio, sin que la testigo llegue nunca a señalar cual era la participación de éste en la comisión de los hechos. Unas veces parece indicar que Jose Ignacio se encontraba presente al tiempo de la detención de Juan María y otras que no, siendo lo cierto que el Ministerio Fiscal, única acusación que dirige la acción penal contra Jose Ignacio, no le atribuye la autoría directa en el secuestro, limitando la acusación a la complicidad por realizar en días anteriores actos de vigilancia de la víctima. Sin embargo esta referencia a los actos de vigilancia sobre Juan María no aparecen en las declaraciones en el juzgado instructor de la testigo protegido NUM004, y son negados de forma rotunda por el acusado Jose Ignacio, no obstante reconocer haber realizado otros trabajos, siempre lícitos, para Mateo. Respecto de los otros acusados ninguna mención expresa se hace en las declaraciones analizadas, en las que únicamente se hace referencia al Bicho a Botines y al Nota. Por lo demás tampoco se revela excesivamente precisas, pues unas veces refiere que el Bicho se encontraba con el fallecido al tiempo de los hechos y otras veces se lee "que Katerine le manifestó que el Bicho lo único que había hecho era prestarle el coche, pero que le acompañaban en los hechos tres colombianos y ninguno de ellos era el Bicho". Esta falta de precisión y contradicciones que aparecen en las declaraciones que la testigo protegido NUM004 vierte en fase instructora hace inviable un pronunciamiento condenatorio contra los acusados, cuando en su emisión no se encontraron presentes los letrados defensores, que no fueron citados a tales actos, y cuando no son ratificadas y mucho menos aclaradas en el acto del plenario, en el que el testigo protegido se limita a reflejar que desconoce los hechos por los que se le pregunta.
Por lo que se refiere al testigo Andrés, hijo del fallecido Mateo, nada aporta en relación a los hechos analizados, limitando su saber a lo que al parecer le ha contado su madre, quien, pudiendo, nunca fue propuesta como testigo. En esta situación debe recordarse, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre, que tal como tiene declarado el Tribunal Constitucional, el testimonio de referencia "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos" (SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ). Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, DELTA contra Francia, de 19-12-1990; ISGRÓ contra Italia, de 19-2-1991; ASCH contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, WINDISCH contra Austria, de 27-9-1990 y LUDI contra Suiza, de 15-6-1992).
Finalmente los agentes de policía poco aportan en relación a la autoría de los indicados acusados, que no sea el hecho objetivo de encontrarse en el Seat Ibiza Y-....-YM tres impactos de bala ( folio n.º 632 á 699 de las actuaciones). Reconociendo Romualdo en el acto del plenario que dicho turismo es de su propiedad, y que el mismo tras el día de los hechos presentaba los orificios de bala. Resulta innegable que este hecho plenamente probado constituye un indicio serio de la participación de este acusado en el secuestro de Juan María, mas en si sólo considerado se revela como absolutamente insuficiente desde el momento en que Romualdo niega rotundamente su participación en tales hechos y proporciona una explicación verosímil del motivo por el que dicho turismo se encontrara en posesión de Mateo.
TERCERO.- Los hechos cometidos en la persona de Mateo son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal. Al estar plenamente probado como la acusada María Rosario disparó con el revólver Smith$Wesson 357 Magnum ocasionando la muerte de Mateo. Así queda plenamente acreditado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte la acusada María Rosario, reconociendo como dispara y alcanza al fallecido; igualmente se ve ratificado por las declaraciones que en el acto del plenario vierten los testigos Juan María, Gaspar, Pascual, María Consuelo y Estibaliz. Quedando finalmente acreditado del informe de la autopsia como Mateo muere como consecuencia de las lesiones causadas por los proyectiles
Delito de homicidio en el que concurre en la acusada María Rosario la eximente completa de legítima defensa del n.º 4 del artículo 20 del Código Penal. En tanto como ya se dijo en el primer fundamento de esta resolución de las declaraciones de la acusada y de los testigos presenciales está plenamente probado como Mateo, actuando de común acurdo y en compañía de otros tres individuos, procedió a cerrar el paso del vehículo en el que viajaban tranquilamente María Rosario y su marido procediendo sin estar legítimamente autorizado a intentar llevarse por la fuerza a Juan María, propinándole todo tipo de golpes y profiriendo amenazas contra su persona y su familia, sacando el revólver de su propiedad. Esta ilegitima actuación determinó que María Rosario acudiera en auxilio de su marido forcejeando con los individuos que pretendían llevárselo, y al caer el revólver al suelo que lo tomara y disparara para proteger a Juan María e impedir su secuestro. Estando igualmente plenamente probado el hecho objetivo de ser el arma del fallecido la que es disparara ocasionándole la muerte. Hechos estos que son expresamente reflejados en los escritos de acusaciones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.
En este estado de cosas resulta irrefutable la existencia de un agresión ilegitima, pues por mucho que la acción sea encabezada por un agente de policía la misma resulta del todo ilegal, cuando como se indica por el instructor del atestado Mateo no se encontraba en el desempeño de las funciones propias de su cargo, ni la detención de Juan María respondía a un actividad policial legítima. Ilegitimidad delictiva de la actuación del fallecido que se revela igualmente de las declaraciones que en fase de instrucción vierte la testigo protegido NUM004 resultando del todo concluyente al reflejar como el fallecido le dijo que en compañía de tres individuos colombianos iba a secuestrar al gitano- etnia a la que pertenece Juan María. Pareciendo obvio que los agentes de policía en el desempeño de sus funciones de su cargo no se hacen acompañar por personas ajenas a las fuerzas de seguridad del estado. Igualmente resulta indiscutible el estado de necesidad defensiva de la acusada ante la realidad misma de la agresión y la evidente puesta en grave peligro de los bienes jurídicamente protegidos, no sólo el derecho a la libertad de su marido, sino incluso su vida e integridad física, pues no sería el primer caso en el que un secuestro acaba con la vida del secuestrado, lo que es temido por cualquier ciudadano, máxime cuando los secuestradores estaban empleando, cuando menos, un arma como el revólver Smith$Wesson. Todo ello suponía, inequívocamente, la racional convicción en la acusada de un peligro real, objetivo y actual que se cernía de forma evidente sobre su marido con grave potencialidad de lesionar bienes jurídicos de gran valor, que, además, se acomoda perfectamente a la realidad, a una realidad actual e inminente, contra la que no tenía otro medio de defensa. Siendo igualmente patente la falta de provocación suficiente por parte de quien como la acusada, se limitaba a viajar en el vehículo con su marido.
En relación al requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión, la doctrina jurisprudencial ha establecido determinados criterios interpretativos, tales como que la proporcionalidad ha de valorarse en sentido racional, no matemático, "que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo" (STS 16-12-91)), "en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran" (STS 7-10-88), teniendo en cuenta "las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana" (STS 6-6-89), de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado" (STS 1630/94, de 24 de septiembre), "de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno" (STS 444/2004, de 1 de abril). "Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso" (STS 962/2005, de 22 de julio).
En el supuesto de autos entiende el tribunal que es igualmente innegable la necesidad del medio empleado por la acusada, pues no puede obviarse la gravedad del ataque de cuatro individuos sobre el marido de aquella, ataque con gran violencia en el que la acusada ve a uno de los secuestradores esgrimir un arma de gran calibre,- no puede olvidarse que María Rosario no llevaba ningún arma, utilizando en la defensa el revólver que se le cae a Mateo en el forcejeo-, no pudiendo descartar la mujer, y sí por el contrario presumir fundadamente, que los otros agresores pudieran portar también armas de fuego, por lo que se revela del todo proporcional que en esas situación extrema de grave riesgo para la libertad y vida del marido, la acusada disparada el arma, único medio que tenía para poner fin al ilegitimo ataque de que eran objeto y que era presumible podía agravarse en su intensidad una vez que había tomado el revólver de uno de los atacantes, lo que bien podía originar que los otros procedieran a abrir fuego para eliminar esa tenencia del arma por la mujer. Tampoco puede desdeñarse es esta grave situación aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión.
CUARTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1.º-2.º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
FALLAMOS
Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Benito, Romualdo y Jose Ignacio, del delito intentado de detención ilegal de que vienen acusados. Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Benito, Romualdo de la falta de lesiones de que vienen acusados.
Que debemos Absolver y Absolvemos a la acusada María Rosario del delito de homicidio de que viene acusada, al apreciar le eximente completa de legítima defensa.
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
