TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 03 de febrero de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 927/2008
Ponente Excmo. Sr. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 927 de 2008, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Asociación E-Cristians y de D. Luciano, contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sede de Barcelona, de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho, en el recurso contencioso-administrativo número 518 de 2007.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sede de Barcelona, Sección Segunda, dictó Auto, de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho, en el Recurso número 518 de 2007, cuya parte dispositiva se establecía: "destimar el recurs de súplica formulat la interlocutòria, de 12 de desembre de 2007".
SEGUNDO.- En escrito de doce de febrero de dos mil ocho, el Procurador Don Ángel Quemada, en nombre y representación de la Asociación E-Cristians y de D. Luciano, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra los Autos mencionados de esa Sala de fechas doce de diciembre de dos mil siete y de treinta y uno de enero de dos mil ocho.
La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de febrero de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
TERCERO.- En escrito de ocho de abril de dos mil ocho, el Procurador Don Argimiro Sánchez Guillén, en nombre y representación de la Asociación E-Cristians y de D. Luciano, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación del Auto dictado por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintinueve de enero de dos mil nueve.
CUARTO.- En escrito de uno de julio de dos mil nueve, el Abogado de la Generalidad de Cataluña, en nombre y defensa de ésta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintisiete de enero de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone este recurso de casación por la representación procesal de la Asociación E-Cristians y de D. Luciano, frente al Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, de doce de diciembre de dos mil siete, que rechazó la medida cautelar de suspensión solicitada por los demandantes, de la campaña promovida por los Departamentos de Salud, Educación y de Acción Social y Ciudadanía (Secretaría de Juventud), de la Generalidad de Cataluña y que consistía en repartir 100.000 folletos informativos sobre afectividad y sexualidad para niños de 10 y 11 años, ciclo superior de educación primaria, y adolescentes de entre 12 y 16 años de educación secundaria obligatoria, en escuelas públicas y privadas, centros sociales y hospitales. El Auto mencionado fue recurrido en súplica y confirmado por otro posterior de treinta de enero de dos mil ocho.
SEGUNDO.- Como expone el primero de ambos Autos la campaña "a mi también me pasa... y a ti", pretendía sensibilizar e informar a los niños y niñas de primaria y servir de ayuda a aquellas personas que inciden en la educación y el desenvolvimiento de ese grupo de población, y la campaña "háztelo tuyo" se dirigía a jóvenes de secundaria con la finalidad de informarlos en la prevención del VIH/sida".
Según el Auto se solicitaba la suspensión de la campaña por entender que el recurso poseía una apariencia de buen derecho frente a la misma, y, además, porque vulneraba la normativa sobre publicidad institucional de la Generalidad catalana, Ley 18/2.000, de 29 de diciembre, los folletos infringían la libertad sexual y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los menores, así como el Código Penal que no permite la determinación sexual antes de alcanzar los trece años y ello con excepciones, y de la misma manera los folletos infringían las normas sobre veracidad de la publicidad en materia de salud, e inducían a error, y añadía, además, que se vulneraba el pluralismo y la libertad ideológica de los hijos y sus padres garantizada en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, Art. 42.7, excediendo en su contenido del propio de una campaña de prevención de enfermedades de transmisión sexual y de evitación de embarazos no deseados. La demanda se basaba también en el periculum in mora y resaltaba el hecho de que no sería posible reparar los errores producidos por la falta de verdad o el deterioro en el desenvolvimiento libre de la personalidad de los menores y de su libertad sexual que debía protegerse penalmente frente a todos así como la vulneración del derecho de los padres en ese sentido.
Por el contrario según el Auto el Letrado de la Generalidad alegó que los recurrentes no demostraban qué graves perjuicios irreparables se producirían en caso de no adoptarse la medida cautelar de suspensión, y que los folletos citados querían ser un instrumento utilizable en la formación y educación afectivo sexual de esos grupos de población, que pretendía contribuir a la adquisición de hábitos saludables en aquel ámbito para que en un futuro y ante la posible exposición a situaciones de riesgo pudieran adoptar actitudes favorables para evitarlas. Negaba también que formasen parte de una campaña de publicidad institucional por lo que no era aplicable la norma reguladora de la misma.
El Auto mencionaba el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción para afirmar que la medida cautelar sólo podría acordarse previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad última del recurso. Siendo necesario examinar todas las circunstancias que concurrieran en cada caso y los intereses en juego para determinar si acordar o no la suspensión comportaría perjuicios de imposible o difícil reparación a los recurrentes o al interés público. Y añadía con cita de la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2.007 que también se habría de tener en consideración la apariencia de buen derecho si la petición está bien fundada en derecho pero no de forma autónoma algo que sólo es posible en el supuesto del art. 136 de la Ley.
Y continúa el Auto afirmando que en este supuesto se efectúa una extensa argumentación acerca de la apariencia de buen derecho que contiene el recurso pero en cambio no se indican los elementos necesarios para hacer una correcta ponderación de los intereses en conflicto.
Añade igualmente la Sala en el Auto que la Generalidad en defensa del interés público manifiesta que el programa de prevención sanitaria en que se insertan los folletos no pretende promover la precocidad de las relaciones sexuales ni trivializar los comportamientos de riesgo sino que parte de la constatación de que los jóvenes se inician de modo cada vez más prematuro en la práctica sexual y adopta una posición realista y trata de informarles de los riesgos que concurren y de las medidas que prevención que pueden adoptar para evitarlos o minimizarlos. Y añade que la campaña está dirigida a alumnos de los ciclos superiores de enseñanza primaria y secundaria y no se han distribuido directamente a los niños y a los jóvenes sino que se trata de un material informativo distribuido en el ámbito educativo, asociativo y sanitario, y dirigido a los directores y responsables de los centros respectivos para que puedan valorar la necesidad de utilizarlos como una ayuda o soporte en las intervenciones educativas de tutoría en el ámbito de la educación afectiva y sexual que se realice en los centros.
Seguidamente el Auto mantiene igual que afirma el informe de la asesoría jurídica del Departamento de Salud "la publicación y difusión de los folletos impugnados responde por tanto a la finalidad de proteger la salud de las personas y se dicta de acuerdo con el artículo 43 
de la CE, que reconoce el derecho de todos los ciudadanos a la protección de la salud y la competencia de los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública".
Y sostiene que en ese sentido las intervenciones impugnadas siguen las directrices y recomendaciones de la ONUSIDA/OMS, que apuesta por abrir la discusión y el diálogo entre la juventud respecto a la educación sexual.
Y termina el Auto diciendo que: "De lo expuesto, examinadas las circunstancias que concurren en este caso y los intereses en juego, hemos de concluir que no ha quedado acreditado cuáles serían los daños o perjuicios que se producirán en caso de que no se adoptase la medida cautelar y, contrariamente, consideramos que la suspensión puede originar una perturbación del interés general".
TERCERO.- El recurso de casación interpuesto frente al Auto citado contiene dos motivos. El primero de ellos al amparo del apartado c) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio "por infracción de las normas reguladoras de la sentencia". Concretamente infracción del artículo 24 de la Constitución y de la Jurisprudencia de esta Sala sentada en las Sentencias de 15 de noviembre de 2004 y 27 de mayo de 2003, y de la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en las sentencias 91/1995 de 19 de junio, 189/1996, de 25 de noviembre y 63/2004 de 19 de abril: defecto de motivación e incongruencia omisiva de los autos de fecha 12 de diciembre de 2007 y 31 de enero de 2008 dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña".
Según el motivo el Auto infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de la Constitución que exige que la respuesta judicial a las pretensiones y alegaciones esenciales planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho que evidencie que el fallo judicial no es un arbitrario acto de voluntad del juzgador.
Y afirma que en este supuesto "el Auto de fecha 12 de diciembre de 2007 dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, incurre claramente en incongruencia omisiva lo que se acredita seguidamente".
El motivo cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/1990, 91/1995 y tras referirse a la doctrina que las mismas contienen y en particular a la distinción que efectúa la segunda entre alegaciones y pretensiones de las partes concluye que "La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha incurrido en un grave defecto de motivación, al no haber entrado a valorar las alegaciones esenciales efectuadas por esta parte.
Tal y como se ha hecho constar en apartados anteriores del presente recurso, mis representados alegaron y justificaron perjuicios muy concretos, tanto para la libre evolución y desarrollo de la personalidad de los menores, como para su propia salud. Y se fundamentó la existencia de tales perjuicios en la propia regulación del Código Penal y de diversa normativa administrativa sanitaria y de la publicidad, por tratarse de perjuicios que pudiéramos calificar de "normativizados", y que cuentan con un amplio arsenal de normas dirigido a evitar su producción. Citábamos, además, la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996. Se justificó en el escrito, entendemos que sobradamente, la existencia de bienes jurídicos dignos de protección que la campaña perjudicaba.
Pues bien los autos recurridos en ningún momento valoran la concurrencia de tales perjuicios. Ni se afirman ni se niegan. Se recurre al fácil e injustificado expediente de negar su concreta indicación.
Debe en este punto recordarse que el Auto de fecha 12 de diciembre de 2.007 se limita exponer que "en la solicitud de suspensión no se indica qué perjuicios concretos puede comportar la campaña. Se hace una extensa exposición sobre los elementos en los que se fundamenta el recurso, es decir, se pretende de forma exhaustiva acreditar la apariencia de buen derecho, pero, en cambio, no se indican los elementos necesarios para poder hacer una correcta ponderación de los intereses en conflicto".
En este sentido las intervenciones realizadas siguen las directrices y recomendaciones de la ONUSIDA/OMS, que apuesta por abrir la discusión y el diálogo entre la juventud respecto a la educación sexual.
De todo lo expuesto, examinadas las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, debemos concluir que no ha quedado acreditado cuáles serían los daños y perjuicios que se producirían en caso de que no se adopte esta medida cautelar y, contrariamente, consideramos que la suspensión puede originar una perturbación del interés general".
Por su parte, el Auto de 31 de enero de 2008 tampoco entra a resolver las alegaciones de esta parte formalizadas clara y expresamente en una enumeración de perjuicios concretos derivados de la ejecución de los actos y actuaciones impugnados. Simplemente afirma que "el recurrente no aporta nuevos elementos en qué fundamentar su petición de suspensión de la campaña sobre educación sexual en las escuelas".
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha limitado a desestimar de plano la media cautelar solicitada sin entrar a valorar las alegaciones esenciales vertidas por esta parte en relación a los perjuicios de imposible reparación.
Conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia omisiva derivado de la falta de respuesta a las alegaciones o pretensiones de las partes y asimismo la ausencia de valoración de los medios probatorios por parte de los órganos judiciales vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.
Procede, por ello, estimar el presente recurso de casación y anular el Auto de fecha 12 de diciembre de 2007 y el Auto de fecha 31 de enero de 2008 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ".
La Generalidad de Cataluña opone a este motivo que la Sala de instancia dio plena respuesta a los argumentos sostenidos por los recurrentes tanto en el primero de los Autos como en el posterior que desestimó el recurso de súplica frente a aquel. Mantiene que la pretensión de suspensión cautelar se fundó en la apariencia de buen derecho de la pretensión ejercida base insuficiente para que pudiera prosperar la misma puesto que ello sólo es posible en los supuestos en que se pretenda la nulidad de un acto que resulte palmaria.
El motivo no puede prosperar. Puesto que las resoluciones que se recurren de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción han de adoptar la forma de Auto, los mismos están sujetos a los requisitos que para ellos dispone el art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Serán firmados por el Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten" y en idéntico sentido se manifiesta el art. 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando expresa que "los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo". Para concluir con esta relación de preceptos conviene también citar el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias y a su motivación, y que es de perfecta aplicación a los Autos, y que mantiene que: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".
Es decir las resoluciones recurridas, los Autos que el recurso cuestiona, en tanto que incurren en incongruencia omisiva según el motivo, deben estar suficientemente motivados y ser congruentes con la pretensión de los recurrentes y lo en ellos resueltos. En el supuesto que nos ocupa los Autos objeto del recurso poseen motivación suficiente y son congruentes.
Así el Auto de doce de diciembre de dos mil siete y el posterior que desestimó la súplica, no incurrieron en la incongruencia que se les imputa, y no constituyen un acto arbitrario del Tribunal que los dictó, en tanto que dieron respuesta motivada a la pretensión que ante el Tribunal se dedujo. La pretensión era la de que se suspendiese de modo cautelar la campaña que la Generalidad de Cataluña a través de varios de los departamentos de su Gobierno había presentado y que se dirigía, según recoge el primero de los Autos, a sensibilizar e informar a los niños y niñas de primaria y a servir de ayuda para ello a aquellas personas que inciden en la educación y el desenvolvimiento de ese grupo de población, y la segunda de las campañas se dirigía a jóvenes de secundaria con la finalidad de informarles, de igual manera, acerca de la prevención de enfermedades de transmisión sexual y en particular del VIH/SIDA y la prevención de embarazos no deseados.
A esa pretensión respondió la Sala negando la suspensión y argumentando para ello que la medida que se pretendía obtener se fundaba esencialmente en el fumus bonus iuris y con cita de la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2.007, que, a su vez, se remitía al Auto también de 27 de febrero de ese año, afirmó que la aplicación de ese principio "procede en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuán necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente".
De modo que descartada esa alegación o ese aspecto del recurso se trata de saber si la decisión del Tribunal de instancia tuvo en cuenta lo previsto por la Ley de la Jurisdicción en el artículo 130 que dispone que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", y ello "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" y que en su apartado 2 afirma que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
Y atendido lo anterior tampoco es posible aceptar que en este supuesto la decisión recurrida pueda tildarse de incongruente en el sentido de arbitraria en cuanto falta de respuesta a lo pretendido por los recurrentes, por que sí se otorgó contestación a los argumentos que expusieron los recurrentes al solicitar la medida cautelar, puesto que el Auto afirmó que los pretendidos perjuicios irreparables que la campaña produciría de no suspenderse por la Sala y que exponían los demandantes de la medida, no se concretaban, de modo que no era posible efectuar una correcta ponderación de los intereses que se afectaban y perjudicaban de los terceros, (los menores y sus padres), que los demandantes pretendían defender. Por el contrario la Sala entendió que en la forma en que quedó planteado el debate el acogimiento de la medida solicitada sí era susceptible de perturbar el interés general que la campaña pretendía cumplir.
En consecuencia no es posible como anticipamos estimar el motivo.
CUARTO.- El segundo de los motivos al amparo del apartado d) del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción sostiene que el Auto recurrido incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones planteadas y "concretamente del artículo 24 de la Constitución Española, 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con las sentencias de esta Sala de fechas 5 de marzo de 2002, 6 de marzo de 2001, 22 de octubre de 2002 (entre otras), así como en relación a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 1996 ".
El motivo se refiere al art. 130 de la Ley 29/1.998 que dispone "que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, se podrá acordar la adopción de la medida cautelar solicitada cuando la ejecución del acto recurrido pueda hacer perder la finalidad legítima al recurso o cuando cause perjuicios de difícil o imposible reparación".
En este sentido, la propia Ley Jurisdiccional ha establecido, en el apartado VI.5 de su exposición de motivos, que la adopción de medidas cautelares no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial debe ejercitar siempre que la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad del recurso". Y trascribe el párrafo correspondiente de la exposición de motivos de la Ley sobre esa cuestión y se hace eco de las Sentencias de esta Sala de 6 de marzo de 2.001, 5 de marzo y 22 de octubre de 2.002 y de igual manera procede en relación con la del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 1.996 y tras ese resumen de la jurisprudencia de la Sala concluye que: "Primero.- En relación con la pérdida de la finalidad del recurso.
En el presente supuesto, si no se acordase la suspensión, la campaña acordada e iniciada por la Generalidad de Cataluña desplegaría y agotaría todos sus efectos y el recurso había perdido su finalidad práctica y concreta.
Segundo.- En relación a los perjuicios de imposible o difícil reparación.
Se hizo una exposición detallada de los perjuicios que se derivan de la ejecución de la campaña: inducción a los menores de edad a error sobre el grado de seguridad de los preservativos, masculinos y femeninos; sobre la edad psicológica y jurídicamente correcta para el "debut sexual", omisión de información sobre comportamientos de riesgo y otros alternativos, etc.
Tercero.- En relación a la ponderación de los intereses en conflicto.
Entiende la parte que la ponderación de los intereses en conflicto abona la suspensión de la campaña o, tal y como subsidiariamente solicitaba en el recurso de súplica, de eliminación parcial de contenido o modificación parcial de destinatarios.
El conjunto de infracciones jurídicas en que incurre la campaña y de perjuicios concretos que de ella se derivan abona la tesis de la suspensión de la impugnada y la elaboración de una nueva que, al menos, informe correctamente del grado de fiabilidad real de los preservativos masculinos y femeninos en relación a las enfermedades de transmisión sexual y los embarazos; así como de la opinión del ordenamiento jurídico sobre las relaciones sexuales prematuras.
Ahora bien, para el caso de que no adoptase esa posición, se solicitaba subsidiariamente que se modificase la edad de los destinatarios de los folletos para que, al menos, los folletos de secundaria no se entregasen a menores de 13 años.
Hay que decir, en cualquier caso, que los folletos son accesibles a través de la página web del Departamento de Salud de la Generalidad.
Cuarta.- Apariencia de buen Derecho.
Entiende esta parte, y la jurisprudencia penal y contencioso administrativa citada (especialmente la Sentencia de 8 de noviembre de 1996 ) le apoya, que la campaña incurre en manifiestas infracciones del ordenamiento jurídico. Nos remitimos al resumen de las alegaciones de la solicitud de suspensión y del recurso de súplica que hemos incorporado a este recurso de casación y, que por evitar reiteraciones no copiamos en este apartado.
Entendemos, en conclusión, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los autos recurridos, tampoco ha realizado la preceptiva ponderación de los intereses en conflicto que concurren en el caso concreto objeto de análisis, prescindiendo de esta manera de lo preceptuado en los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional, vulnerando de forma flagrante estos preceptos esenciales y la jurisprudencia que esa Sala recaída sobre los mismos".
Por la defensa de la Generalidad se reiteran los argumentos de la instancia en cuanto a la finalidad perseguida por la campaña y los refuerza a su entender con la cita de las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 1.993, 8 de noviembre de 1.996, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de marzo de 2.007.
Tampoco la Sala puede compartir la posición de los demandantes ante este motivo. La Sala muestra su conformidad con lo que el motivo recuerda acerca de la trascendencia que posee la justicia cautelar para preservar como expresa la Ley, la finalidad legítima al recurso, pero ello debe ponerse inmediatamente en conexión con lo que la misma Ley exige, que se alcance o disponga la medida cautelar sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.
Y atendidas esas circunstancias que el recurso describe y enumera en los folios correspondientes de su escrito de interposición, afirma que la decisión de la Sala de instancia debió ser otra, y que si no ocurrió así fue porque no ponderó debidamente los intereses en conflicto. Alegaba para ello que la campaña vulneraba la Ley de publicidad institucional de Cataluña, que los folletos infringían la libertad sexual y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los menores, y el Código Penal en cuanto a la edad para la determinación sexual cuyo límite se fija en los trece años y que, además, infringían las normas sobre veracidad de la publicidad en materia de salud e inducían a error en relación con la seguridad de los preservativos tanto masculinos como femeninos, vulnerando también el pluralismo político y la libertad ideológica que garantiza el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Sin embargo la Sala mantuvo que esos intereses que alegaban los recurrentes no eran merecedores de ser acogidos porque no se concretaban suficientemente, y sólo se hacían sobre ellos afirmaciones genéricas, mientras que, a su juicio, de procederse a la suspensión pretendida sí se vería perjudicado el interés general que la campaña pretendía satisfacer y que defendía la Administración que la impulsaba de mostrar a los niños y a los adolescentes a los que se dirigía, a través de la utilización de las publicaciones que se distribuirían a los educadores, cuestiones que resultaban de interés que conocieran en su beneficio, y en función de la edad de cada uno de los grupos de población a que se dirigían, relativas al conocimiento de realidades a las que iban a ir despertando y con las que se pretendía que convivieran con naturalidad.
Del examen del escrito de interposición del recurso y de las alegaciones que en el se contienen no se deduce otra cosa que la que concluyó la Sala de instancia. Es decir alegaciones carentes de respaldo alguno, opiniones que en definitiva no demostraban los perjuicios irreparables que la no suspensión habría de producir. Porque como es conocido quien interesa la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de difícil o imposible reparación existen para adoptar la medida pretendida, sin que baste efectuar meras invocaciones genéricas acerca de los perjuicios que en este caso la campaña habría de producir.
Por otra parte examinados los documentos que sustentan la campaña en el ámbito angosto de este proceso cautelar en el que no es posible avanzar más allá de un análisis sucinto de los intereses en juego, para de ese modo no prejuzgar el fondo del asunto, desconociendo en otro caso las garantías de contradicción y prueba inherentes al proceso, y atendidas las razones expuestas por la Sala en cuanto a la ponderación de los intereses que valoró con los argumentos de las partes de que dispuso, no es posible estimar el motivo.
QUINTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 ?) que deberán satisfacer por mitad la Asociación E-Cristians y D. Luciano.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación núm. 927/2.008, interpuesto por la representación procesal de la Asociación E-Cristians y D. Luciano, frente al Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, de doce de diciembre de dos mil siete, que rechazó la medida cautelar de suspensión solicitada por los demandantes, de la campaña promovida por los Departamentos de Salud, Educación y de Acción Social y Ciudadanía (Secretaría de Juventud), de la Generalidad de Cataluña y que consistía en repartir 100.000 folletos informativos sobre afectividad y sexualidad para niños de 10 y 11 años, ciclo superior de educación primaria, y adolescentes de entre 12 y 16 años de educación secundaria obligatoria, en escuelas públicas y privadas, centros sociales y hospitales y confirmado por otro posterior de treinta de enero de dos mil ocho, que confirmamos y todo ello con expresa condena en costas a los recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
