Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29.04.10
EN MADRID, A VEINTINUEVE DE ABRIL DOS MIL DIEZ.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24.ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas Paternofiliales número 450/08, procedentes del Juzgado de 1.ª Instancia número 1 de Leganés.
De una, como apelante D.ª. Isabel, representado por la Procuradora D. ALFONSO M.ª RODRIGUEZ GARCIA.
Y de otra, como apelada D. Octavio.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Que en fecha de 8 de julio de 2009, por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Diaz Alfonso, en nombre y representación de Dña Isabel, contra D. Octavio; debo adoptar y adopto los siguientes pronunciamientos:
A.- Acordar como medidas tendentes a la regularización de las relaciones paterno-filiales de la menor Tamara instadas por el Procurador de los tribunales D. Manuel Diaz Alfonso, en nombre y representación de Dña. Isabel, contra D. Octavio, las siguientes:
1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad, Tamara, a su madre D.ª. Isabel pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.
2.- Como régimen de visitas regirá el que establezcan ambas partes y, a falta de acuerdo y como criterios mínimos, el padre podrá estar en compañía de su hija en fines de semana alternos, los viernes desde las 18 horas hasta las 20 horas, y los domingos desde las 10.00 horas hasta las 13.00 horas, sin perjuicio de su evolución favorable a determinar en proceso de ejecución.
3.- En concepto de pensión alimenticia D. Octavio ingresara a favor de D.ª. Isabel en la cuenta bancaria que este al efecto designe la cantidad de CIEN EUROS (100 euros) mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la que actualizará anualmente conforme al índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.
B) En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D.ª. Isabel, mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido, sin que por la contraparte se haya opuesto a dicho recurso ni impugnado la sentencia.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La actora en proceso de determinación de medidas paternofiliales en relación con una menor de edad, hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de junio de 2.009, en la que se establece un sistema de visitas y comunicaciones restringido entre el progenitor masculino no custodio y la niña, de fines de semana alternos, en días viernes, de 18:00 a 20:00 horas, y domingos de 10:00 a 13:00 horas.
En defectuosa técnica procesal se concluye el escrito de recurso con fecha de presentación 16 de octubre de 2.009, con el suplico de que se dicte por la Sala otra resolución en la que se tome en consideración lo alegado por la parte en autos y en meritado escrito, sin deducir luego petitum concreto, siendo lo que se desprende del cuerpo de aquel como interesado, se amplíe el régimen de contactos de fines de semana alternos, desde el antes dicho, al viernes desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas del domingo, de manera que la menor pernocte con el padre las noches de viernes a sábado y las de sábado al domingo.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso, insta su desestimación e íntegra confirmación de la resolución disentida.
SEGUNDO.- Como quiera que el recurso va referido al sistema de contactos entre una menor de edad y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 
de la Constitución Española.
Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).
En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.
Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.
TERCERO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Tamara y su padre establecido en la instancia que la propuesta deducida por la progenitora femenina custodio de régimen de visitas similar al ordinario o acostumbrado en el foro para la generalidad de las familias, toda vez que es prácticamente inexistente hoy por hoy la relación entre aquellos, que no han mantenido regular contacto, habiendo tan solo mediado encuentros esporádicos.
Dada la edad de esta niña, de 12 años de edad a esta fecha, como nacida a 17 de julio de 1.997, para esta la figura paterna es casi desconocida, extraña y ausente en su vida cotidiana, por tanto, es para ella correcto, tal y como indica el Ministerio Fiscal, quien con absoluta objetividad e imparcialidad interviene en este tipo de procesos en interés exclusivo de la menor (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), establecer un sistema inicialmente restringido de contactos, con el fin de que se inicie o reanude la relación, surja vínculo afectivo y apego hacia el padre, en los términos en que se instaura en la instancia, que además viene previsto progresivo, por lo que es susceptible de ampliación, incluso hasta alcanzar el que ahora propone la madre recurrente, de evolucionar positivamente, como es de esperar, la relación, de manera que será el tiempo seguramente quien satisfaga las pretensiones de la apelante a este respecto.
No es posible en las condiciones estudiadas establecer un régimen de visitas normalizado entre D.º. Octavio y su hija, pues es necesario que primeramente se conozcan ambos de manera suficiente y aprendan a interactuar, evitando a la menor desestabilización y perturbaciones que derivarían sin duda de una brusca implantación de comunicaciones que pudieran resultarle excesivas.
No es aquí factible atender al discurso de la madre. El régimen de visitas ordinario o común en el foro se establece para la generalidad de las familias en situaciones de absoluta normalidad, para evitar que el menor pierda la necesaria referencia de la figura paterna o materna, según cual de los dos pase a detentar la custodia a partir de la quiebra de la relación de la pareja que conformaban los progenitores, con la que contaba antes de la ruptura, y esta circunstancia no concurre en el supuesto sometido a nuestra consideración, por la razón apuntada de ausencia previa de relación. Los progenitores de Tamara rompieron como pareja tras el nacimiento de la niña, y desde entonces no han existido sino ocasionales encuentros, de manera que aquí no se le priva, por el hecho de restringir las visitas, de una figura que se encontraba presente en su vida en lo cotidiano.
Así las cosas, no solo es no descartable, sino altamente probable desconcierto e incomodidad para la menor, que en la práctica no conoce sino superficialmente a su padre, con una implantación o irrupción brusca en el entorno de este sin previo acostumbramiento.
Es en consecuencia a todas luces prudente, sensible, cautelosa, acorde al bonum filii y respetuosa la sentencia apelada, que ha dado prevalencia al superior interés de Tamara, frente al deseo, criterio, comodidad, interés o parecer de la madre, en un momento y situación en que es inviable un régimen ordinario, común o normalizado, no informado como positivo, siendo, reiteramos, el tiempo y las habilidades que vaya adquiriendo el progenitor masculino lo que permitirá satisfacer la pretensión de esta madre. Todo ello, claro esta, sin perjuicio de los pactos extrajudiciales que en materia de visitas puedan alcanzar las partes en beneficio e interés de Tamara.
Por lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, al ser absolutamente correcta y acorde al ordenamiento jurídico, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de esta alzada, al no probarse error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo".
CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
III.- F A L L A M O S
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D.ª. Isabel, representada por la Procuradora D. ALFONSO M.ª RODRIGUEZ GARCIA, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés, en autos de Medidas Paternofiliales número 450/08;
seguidos con D. Octavio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.
Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
