TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia N.º: 571/2010
RECURSO CASACION N.º:44/2010
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Sala de lo Penal Sección Primera de la Audiencia Nacional
Fecha Sentencia: 04/06/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de noviembre de 2009. Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida JAZ representado por la procuradora Sra Lobera Argüelles, y la Asociación Víctimas del Terrorismo representada por el procurador Sr. Vila Rodríguez. Ha sido ponente el Magistrado Alberto Jorge Barreiro.
ANTECEDENTES
1.- La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (R. 114/1981), del Sumario 114/1981 procedente del Juzgado Central de Instrucción n.º 1 dictó auto de fecha 24 de noviembre de 2009, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:
"PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n.º 1 se incoó sumario 114/1981 a raíz del asesinato de D. José María Latiegui Balmaseda ocurrido el 14 de abril de 1981, dictándose el 25 de octubre de 1982 auto de procesamiento por presunto delito de asesinato y colaboración necesaria para el asesinato, cometido por miembros integrados en bandas armadas y organizadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.º del Real Decreto Ley 3/79 de 26 de enero, con respecto a JZG, MACC, JAZS y FIM, (folio 78 del tomo 1) acordándose la prisión para los dos primeros y decretando las oportunas órdenes de busca y captura y la publicación de las requisitorias oportunas respecto de JAZ y FI.
SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 1984 (folio 139, tomo 1) se dicto nuevo auto de procesamiento con respecto a PAPM, con respecto del que, al encontrarse en ignorado paradero, se le llamó por requisitorias para su busca, captura e ingreso en prisión.
Una vez concluso el sumario con respecto a JZG y MACC y remitido a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia el 23/05/1983 condenándolos, como cómplices de un delito de asesinato, a una pena de 12 años y un día de reclusión menor (folio 237 a 241 tomo 1).
Por el Ministerio Fiscal se interesó en escrito de 5 de noviembre de 1986 (folio 229, tomo 1) del Juzgado se solicitara al Gobierno de la Nación la extradición de FJIM, lo que efectivamente se acordó en auto de 12 de noviembre de 1986 (folio 246, tomo 1), extradición que fue denegada por el Gobierno francés al encontrarse el reclamado preso en Francia en la fecha de los hechos (folio 289, tomo 1), motivo por el que una vez concluso el sumario con respecto al citado y elevadas las actuaciones a la Sección Primera, se dictó el 19 de junio 1995 (folio 373, tomo 2) auto de sobreseimiento libre.
TERCERO.- Mediante escrito del Ministerio Fiscal de 26 de enero de 1995 (folio 355, tomo 2) se comunicó al Juzgado que habiéndose recibido en Fiscalía copia de un fax de INTERPOL París de 21 de enero de 1995 en el que se comunicaba la posible localización y detención de JAZ, se interesaba del Juzgado la modificación del auto de procesamiento ya dictado en lo relativo al Decreto Ley de 26 de enero de 1979 al haber sido derogado; motivando se dictara auto de 16 de febrero de 1995 (folio 355, tomo 2) en el indicado sentido.
No consta acreditado que las autoridades francesas comunicaran que JAZ, estuviera en prisión en Francia en 1995.
Por el contrario, consta que el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 solicitó la extradición del referido procesado en el sumario 62/83 por delito de asesinato, que si bien fue concedido por las autoridades francesas mediante Decreto de 19 de agosto de 2004, tal decisión fue dejada en suspenso en virtud de la posterior Decisión del Consejo de Estado, de 28 de octubre de 2004 (folio 481, tomo 2).
CUARTO.- Mediante escrito de 17 de junio de 2005 del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional dirigido al Juzgado (inicio de la pieza separada de situación personal de JAZ) se interesó la extradición del referido procesado solicitando se librara el oportuno escrito al Gobierno para la entrega de JAZ, resultando ser concedida la extradición en auto de la Cámara de Instrucción del Tribunal de Apelación de Burdeos en fecha 22/09/2005 (pieza de situación personal del referido procesado) y acordada en fase gubernamental mediante decreto de 06/11/2006, (folio 721, del tomo 2 del sumario); decisión frente a la que el reclamado presentó recurso ante el Consejo de Estado, que rechazó la prescripción de los hechos alegados por la defensa del reclamado, (folio 712 del tomo 2 del sumario), produciéndose la entrega material de JAZ el 13/12/2007, fecha en la que se le notificó el auto de procesamiento, recibiéndosele declaración indagatoria (folio 714 del tomo 2 del sumario).
QUINTO.- Una vez notificado el auto de procesamiento dictado y declarada la conclusión del sumario con respecto del citado procesado en auto de 02/02/2009 (folio 960, tomo 3 del sumario) se elevó el procedimiento nuevamente a la Sección 1.ª a los efectos de la instrucción de las partes, de modo que confirmado el referido auto de conclusión del sumario y declarada la apertura del juicio oral con respecto de JAZ, en auto de 25 de mayo de 2009 (folio 20 del rollo) continuó el procedimiento su trámite legal entregando la causa al Ministerio Fiscal y a la acusación particular personada a los efectos de su calificación y una vez verificada por ambas acusaciones, se dio idéntico traslado a la defensa del referido procesado, quien en el escrito de conclusiones formuló como artículo de previo pronunciamiento la prescripción de los hechos, escrito del que tras darse traslado a las acusaciones, dio lugar a la providencia de 2 de septiembre que señalaba el día 11 del mismo mes para la celebración de la vista, quedando las actuaciones pendientes de dictar la oportuna resolución." 2.- Dicho Auto contenía la siguiente Parte Dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: ESTIMAR la prescripción del delito imputado a JAZS, alegada como artículo de previo pronunciamiento por la procuradora D.ª Ana Lobera Argüelles en representación del citado, respecto de quien se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones." En dicho Auto se formuló VOTO PARTICULAR (resolutorio del artículo de previo pronunciamiento por prescripción del delito planteado en el rollo de sala núm. 114/198), que formula el Presidente de la Sala Ilmo. Sr. D. Javier Gómez Bermúdez, y tras los antecedentes y razonamientos jurídicos terminaba: "Es por lo expuesto por lo que discrepo de lo decidido por la mayoría debiendo haberse dictado auto en el que se declarara que el delito no ha prescrito y que procedía la continuación de la causa con la celebración del correspondiente juicio".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, en virtud del n.º 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 130.6.º, 131.1, inciso primero y 132, del Código Penal.
5.- Instruidas las partes recurridas; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de mayo de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Nacional dictó auto el 24 de noviembre de 2009 en el que acordó estimar la prescripción del delito de asesinato imputado a JAZ, alegada como artículo de previo pronunciamiento por la representación del referido acusado, decretándose el sobreseimiento libre de las actuaciones.
Contra esa resolución interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, articulando un único motivo por infracción de ley.
PRIMERO. 1. El Ministerio Público invocó como único motivo de casación, al amparo de los arts. 849.1.º de la LECr., la infracción de los arts. 130.6.º, 131.1, inciso primero, y 132 del C. Penal, aduciendo que no está prescrito el delito de asesinato que se le imputa al acusado JAZ, por haber sido interrumpido el plazo de prescripción de 20 años que establece el C. Penal.
Como antecedentes fácticos a tener en consideración señala el Ministerio Público que el Juzgado Central de Instrucción número Uno tramitó el sumario 114/1981, por el asesinato de José María Latiegui Balmaseda, hecho perpetrado el 14 de abril de 1981.
El 25 de octubre de 1982 se dictó auto de procesamiento contra JAZ y otros, librándose las correspondientes órdenes de busca y captura y la publicación de las oportunas requisitorias, reiteradas el 25 de junio de 1990 y el 10 de mayo de 1993. Y el 23 de mayo de 1983 se dictó sentencia respecto a otros procesados en la causa.
Alega también el Ministerio Fiscal que el juez de instrucción, a instancias del propio Ministerio Público, dictó auto el 16 de febrero de 1995 en el que reformó el auto de procesamiento de 25 de octubre de 1982, acomodando el procedimiento a los trámites del sumario ordinario y manteniendo la situación del procesado recurrido.
Según el Ministerio Fiscal, el acusado fue detenido por las Fuerzas de Seguridad de Francia, en cumplimiento de las órdenes del Juzgado Instructor, en fecha de 17 de octubre de 2002, es decir, antes de haber transcurrido 20 años desde que se dictara el auto de procesamiento y se emitieran las requisitorias relativas al referido procesado.
Concedida la extradición del procesado el 22 de septiembre de 2005 y entregado el 13 de diciembre de 2007, en el mismo día se notificó el auto de procesamiento y se le recibió declaración indagatoria.
2. Después de reseñar los antecedentes de hecho del caso, aduce el Ministerio Fiscal que el auto dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado Central n.º 1 el 16 de febrero de 1995 (folio 355 del tomo II de la causa) constata que nunca existió voluntad de renuncia a la persecución y castigo del delito. Según el Instituto recurrente, se está ante un auto judicial de inculpación y al mismo tiempo ante un auto que representa la acomodación del procedimiento a los trámites previstos por la nueva normativa procesal, más garantista para el procesado; el auto de procesamiento primigenio - afirma el Ministerio Público- deja de tener efecto de futuro, siendo plenamente sustituido por el nuevo auto, que se constituye así en el acto judicial fundamental que permite el enjuiciamiento con garantías del procesado, pues atribuye ex novo al afectado el status jurídico de procesado.
Y para fundamentar su tesis cita la acusación pública la sentencia de este Tribunal 312/2005, de 9 de marzo. En esta resolución se afirma que “Cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos.
Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto.
Incluso algunas sentencias como la 751/2003, antes citada, han entendido que basta con la aparición del dato incriminador en las actuaciones o con la imputación realizada por un testigo o un coimputado, aunque no se haya dictado una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (STS núm. 17/2005, de 3 de febrero, que cita las de 30 de diciembre de 1997, 9 de julio de 1999, 16 de julio de 1999 y 4 de junio de 1997).
En cualquier caso, y con independencia de las particularidades de cada supuesto, "lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización", (STS núm. 1559/2003, de 19 de noviembre, que cita la STS núm. 1035/1994, de 20 de mayo).
Por lo tanto, es exigible una actuación procesal de contenido sustancial dirigida contra una persona mínimamente identificada, aunque no se puedan aportar en ese momento todos los datos personales de identidad, y sin que sea preciso un acto formal de inculpación judicial.
3. En contra de lo que alega el Ministerio Fiscal, la doctrina de esta sentencia no se ajusta a la tesis que se sostiene en el escrito de recurso, sino que confirma el criterio acogido en el auto de la Audiencia Nacional impugnado. En efecto, el auto dictado por el juez de instrucción el 16 de febrero de 1995 (folio 355 del tomo II del sumario) no acuerda la incoación de un sumario ordinario como se dice en el escrito de recurso, sino que en la parte dispositiva se acuerda “que el delito de asesinato, por el que se procesa a JAZ y a FJIM, se comprende en el art. 406 del C. Penal y se suprime la referencia al Decreto Ley de 26 de enero de 1979”, sin que se haga la más mínima referencia en la fundamentación jurídica ni en la parte dispositiva al sumario ordinario.
Esa resolución fue dictada a instancias del Ministerio Fiscal porque en el auto de 25 de octubre de 1982 se procesaba a JAZ como autor de un delito de asesinato cometido por un miembro integrado en banda armada y organizada, pero en la fundamentación jurídica se hacía referencia al art. 3.º del Real Decreto-Ley 3/1979, de 26 de enero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana; y como ese artículo del Real Decreto fue derogado ya por Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre (Contra la actuación de Bandas armadas y elementos terroristas y desarrollo del art. 55.2 
de la CE), se solicitó que se excluyera del auto de procesamiento la cita de ese precepto por no hallarse ya en vigor y que se citara únicamente el relativo al asesinato, el art. 406 del C. Penal derogado, que era la norma realmente aplicable en el ámbito sustantivo penal.
El auto que se dictó el 16 de febrero de 1995 para atender la petición del Ministerio Fiscal y dejar sin efecto la cita de un precepto ya derogado, en modo alguno puede considerarse como un nuevo auto de procesamiento como pretende el Ministerio Fiscal recurrente a los efectos de que opere como diligencia interruptora de la prescripción. Pues en ese auto ni se recogen los hechos por los cuales es procesado el imputado, ni se acuerdan las medidas cautelares propias de un auto de procesamiento y ni siquiera se declara a nadie procesado. Se limita, con una redacción escueta y sucinta, a excluir y sustituir sólo la cita de una norma que ha perdido vigencia.
No le asiste la razón por tanto al Ministerio Fiscal cuando alega que se está ante un nuevo auto de procesamiento que sustituye al anterior y mediante el que se procesa ex novo al imputado. Y ello por dos razones de peso. La primera, porque si fuera un auto de procesamiento dictado ex novo que sustituye al anterior sería nulo de pleno derecho, por cuanto ni recoge los hechos por los cuales se procesa al imputado ni tampoco se le declara formalmente procesado. Y la segunda razón es que tan diáfano resulta que no es un nuevo auto de procesamiento sustitutivo del anterior, que cuando es detenido el imputado y se le notifica el procesamiento y se practica la diligencia indagatoria se formaliza el trámite con el auto dictado 25 de octubre de 1982, que realmente es el único auténtico auto de procesamiento dictado en la causa, siendo el dictado el 16 de febrero de 1995, tal como ya se ha anticipado, una mera rectificación o exclusión de un precepto y su sustitución por la norma penal sustantiva aplicable.
Por consiguiente, no puede compartirse el criterio de la parte recurrente, ya que la sentencia que cita de esta Sala requiere para interrumpir la prescripción una “actuación procesal de contenido sustancial” dirigida contra el imputado, y desde luego la exclusión de una norma que había perdido vigor no cabe, por muy laxos que seamos en la aplicación de los conceptos jurídicos, catalogarla como una actuación procesal de contenido sustancial.
De otra parte, y en contra de lo que se alega en el recurso, ni en la fundamentación jurídica ni en la parte dispositiva se acuerda la incoación de un sumario ordinario. La causa fue incoada en el año 1981 como un sumario de urgencia, a tenor de la normativa en vigor en ese momento, asignándole el número 114/1981, y con ese número ha proseguido con posterioridad al auto de 16 de febrero de 1995.
Todo revela que de facto en las fases posteriores del proceso se aplicaron las normas del sumario ordinario, pero ello no quiere decir que en el auto que ahora se trae a colación se fundamentara ni decidiera la transformación del sumario de urgencia en uno ordinario ni que por tanto se diera un impulso relevante al proceso o se activara éste de forma especial.
Siendo así, es claro que el primer argumento del Ministerio Público carece de base para acceder a la pretensión que postula con respecto a la interrupción de la prescripción.
3. Como segundo y último argumento esgrime el recurrente que la medida cautelar de detención del recurrido en territorio francés tuvo lugar unos días antes de que se cumpliera el plazo de prescripción del delito imputado, pues fue detenido por las Fuerzas de Seguridad francesas el 17 de octubre de 2002, esto es, unos días antes de que se cumplieran los 20 años computados a partir del auto de procesamiento dictado el 25 de octubre de 2002.
Este argumento ya fue formulado ante la Audiencia Nacional cuando se tramitó la solicitud de prescripción como artículo de previo pronunciamiento y ya se le respondió al Ministerio Público en el auto que ahora se impugna que no consta en la causa detención alguna del procesado en Francia en el año 2002. La acusación pública, pese a la respuesta que se le dio, insiste en su alegación, pero de nuevo sin citar los folios en los que tendría que figurar la detención que esgrime en el recurso. Y como no cita folio alguno ni ha solicitado o aportado un testimonio de esa supuesta detención, que la Sala de instancia niega y que la parte recurrida rechaza en su escrito de alegaciones de forma contundente, es claro que sólo cabe ratificar el argumento y la decisión dictada por el Tribunal de instancia.
SEGUNDO. A tenor de lo que antecede, se desestima el recurso de casación y se confirma el auto impugnado, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr.).
III. FALLO
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Nacional el 24 de noviembre de 2009, en el que se acordaba prescripción del delito de asesinato atribuido al procesado JAZ, y declaramos de oficio las costas de esta instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
