AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
En la villa de Madrid, el día 1 de junio de 2010, la sección primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA N.º 47/2010 En el sumario N.º 2/08, seguido por delitos de pertenencia a asociación terrorista, tenencia de explosivos y otros delitos en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, como acusación popular la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, asistido del Letrado Sr. Guerrero Maroto, y como acusados:
1.º.- MSY, nacido el 07 de Junio de 1977, en Lesaka (Navarra), hijo de M y M, con D.N.I., N.º XXXXX. En situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6.01.08. Ha sido defendido por la Letrada D.ª. Amaia Izko y representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas.
2.º.- IPJ, nacido el 16 de Septiembre de 1978, en Lesaka (Navarra), hijo de JA y MJ, con D.N.I., N.º XXXXXXX. En situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6.01.08. Ha sido defendido por la Letrada D.ª. Amaia Izko y representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas.
3.º.- MSSG, nacido el 11 de Enero de 1979, en Lesaka (Navarra), hijo de MJ y MV, con D.N.I., N.º XXXXXXXXX. En situación de prisión provisional desde el día 22.04.08, previa entrega en procedimiento de orden europea por las autoridades de la República de Francia. Ha sido defendido por la Letrada D.ª. Amaia Izko, y representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas.
4.º.- JIO, nacido el 08 de Mayo de 1977, en Lesaka (Navarra), hijo de F y MD, con D.N.I., N.º XXXXXXXXX. En situación de prisión provisional desde el día 22.04.08, previa entrega en procedimiento de orden europea por las autoridades de la República de Francia. Ha sido defendido por la Letrada D.ª. Amaia Izko y representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO- El Juzgado Central de Instrucción N.º 6 inició las actuaciones del sumario N.º 2/08, dictándose auto de procesamiento con fecha 23 de Febrero de 2009, contra: MSY, IPJ, MSSG, JIO, JAA Y JAMM (los dos últimos declarados en rebeldía por el Juzgado Central de Instrucción n.º 6), siguiéndose el procedimiento hasta su conclusión, en auto de fecha 05 de Junio de 2009.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se acordó la apertura del Juicio oral, respecto a los procesados MSY, IPJ, MSSG, JIO, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales.
TERCERO- El día 25 y 26 de Mayo de 2010 se ha celebrado la vista oral, con presencia de los acusados, asistidos por su Letrada, practicándose las pruebas propuestas por las partes y admitidas por la Sala.
CUARTO- Los días 25 y 26 de mayo de 2010 se celebró la vista del juicio oral, practicándose las pruebas propuestas por las partes, que habían sido admitidas por el Tribunal.
Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal calificó los hechos en la forma siguiente:
Los hechos son constitutivos de:
1) Un delito de tenencia ilícita de armas terrorista del artículo 564. 2- 2a, del Código Penal con relación al artículo 574 y 579.2 del Código Penal.
2) Un delito de tenencia y depósito de sustancias o aparatos explosivos terrorista del artículo 573 y 579.2 del Código Penal.
3) Un delito de pertenencia a organización terrorista de los artículos 515-2° con relación al 516-2°, del Código Penal.
4) Un delito de conspiración para la realización de estragos terroristas de los artículos 571 y 17.1.º, con relación al artículo 346 y 579.1.º y 2.º del Código Penal.
De todos los delitos anteriormente mencionados responden en concepto de autor los procesados MSY e IPJ.
De los delitos de los apartados 2), 3) y 4) responden los procesados MSSG, y JIO en concepto de autores.
No concurren en los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer a cada uno de los procesados MSY e IPJ por el delito del apartado 1) la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por 10 años.
A cada uno de los procesados MSY, IPJ, MSSG y JIO por el delito del apartado 2) la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por 15 años.
Por el delito del apartado 3) la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial por 10 años para el ejercicio de cargo o empleo público.
Por el delito del apartado 4) la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta por 20 años de conformidad a lo dispuesto en el art. 579.2° cp y costas por cuartas partes.
La acusación popular, representando a la asociación Victimas del Terrorismo, se adhirió en su calificación a la del Ministerio Fiscal, formulando las mismas peticiones.
La defensa mantuvo la petición de absolución para todos los acusados.
De las pruebas practicadas en Juicio Oral han quedado acreditados los siguientes HECHOS, que se declaran PROBADOS:
I.- Hasta sus detenciones en el año 2008 MSY, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, IPJ, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, y MSSG, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, todos ellos vecinos de Lesaka, Navarra, se encontraban integrados en ETA, organización dotada de armas y explosivos, que mediante la realización de acciones violentas contra personas y bienes trata de lograr la independencia del País Vasco del resto de España, constituyendo un comando, denominado ELURRA.
Para ocultar materiales explosivos disponían de dos escondites o zulos, uno en las afueras de Lesaka, y otro en la provincia de Huesca, en las inmediaciones de la localidad de Nocito, termino municipal de Sabiñánigo, además disponían de puntos donde esconder notas o mensajes para estar en contacto con la dirección de la organización.
A finales del año 2007 desde la jefatura de la organización les hicieron llegar instrucciones para que comprobasen el itinerario y la ubicación posible para colocar un coche bomba en la zona de Azca en Madrid. Para llevar a cabo esta labor el 30 de noviembre de 2007 IPJ alquiló un vehículo en Irún, en la delegación de la empresa Europcar, KIA Picanto, matrícula XXXXXX, y al menos MSY e IPJ se desplazaron a Madrid, dejando el vehículo aparcado, a las 13,26 h. del día 1 de diciembre de 2007, en el parking situado en la confluencia entre la calle XXXXXXX y el Paseo de la Castellana, y después de inspeccionar la zona regresaron, devolviendo el vehículo el mismo día.
En las primeras horas del día 6 de enero de 2008 IPJ y MSY subieron a pié a una zona de monte en las inmediaciones de Mondragón, dejando el coche que llevaban Wolkswagen Caddy, matrícula XXXXXXX, en el arcén de la carretera, y recogieron en un lugar previamente convenido dos revólveres con munición, que guardaron en la mochila que llevaba IPJ. Cuando regresaban y se disponían a entrar en el coche fueron sorprendidos miembros del grupo de Acción Rápida de la Guardia Civil, que procedieron a su detención.
En el interior de la mochila que portaba IPJ se encontraron, guardados en dos paquetes, los dos revólveres y 50 cartuchos.
Los dos revólveres eran calibre 38 SPL, marca Smith & Wesson, con n.º de serie DAH2568 y DAE9132, en perfecto estado de funcionamiento. Los 50 cartuchos, marca NONTOX, también en perfecto estado se corresponden con el calibre de los revólveres.
Estas armas habían sido robadas en el año 2006 en Francia, hecho reivindicado por ETA en el año 2007.
II.- El material, oculto en los zulos, del que, en ese momento, disponían los miembros del comando, consistía en lo siguiente:
A) En la localidad de Nocito (Sabiñánigo):
BIDÓN 1 10 paquetes de plástico de color negro de 1'7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.
6 paquetes conteniendo una sustancia grisácea, polvo de aluminio.
12 detonadores eléctricos, fabricados por UEB.
Una caja de cartón, con inscripciones, conteniendo una bolsa con 4 tubos de PVC flexible con distintas longitudes, y otra bolsa con 5 tubos más de distintas longitudes y también de PVC, conteniendo los tubos cordón detonante, pentrita.
5 temporizadores industriales de la marca OMROM modificados.
3 comprobadores luminosos.
BIDÓN 2 15 paquetes de plástico de color negro de 1'7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.
9 paquetes con las mismas características que los anteriores, pero sin inscripción, también conteniendo nitrato amónico.
31 paquetes de color gris, conteniendo polvo de aluminio.
BIDÓN 3 27 paquetes de color gris, conteniendo una sustancia polvorienta, que analizada resultó ser polvo de aluminio.
15 paquetes de plástico de color negro de 1'7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.
14 paquetes envueltos en papel de plástico, conteniendo cada uno 300 gramos de aluminio pg.
B) En la localidad de LESAKA:
BIDON 1 13 paquetes negros de 1'7 Kg. cada uno con la inscripción NITRATOA y el anagrama de la organización terrorista ETA, conteniendo nitrato amónico.
13 paquetes de color gris, conteniendo polvo de aluminio.
Había tres bidones más vacíos.
III.- En el registro del domicilio de IPJ sito en la calle XXXXXXX de Lesaka se incautaron 17 fotografías, que marcaban el acceso al zulo de la localidad de Nocito, también una memoria USB, con el contenido borrado, que había contenido documentación de ETA. En la cartera que llevaba IPJ en el momento de la detención se incautó una nota con los números: XXXXXXX y XXXXXXX.
En el registro del domicilio de MSSG, sito en la calle XXXXXXX. de Lesaka se incautaron:
Una nota con los siguientes números: XXXXXXX, XXXXXXX.
El documento “Haciendo frente a la detención”.
El documento “ATXILOKETARI AURRE EGINEZ” (Normas de funcionamiento) que concluye con el anagrama de ETA.
El número XXXXXXX se corresponde con el número de teléfono de los bomberos de Madrid, y se utilizó para avisar en nombre de ETA de la colocación en la terminal 4 de Madrid de una bomba, hecho que es objeto del Sumario 56/07, Rollo de la Sección 3.ª n.º 72/07.
Los documentos “Haciendo frente a la detención” y “ATXILOKETARI AURRE EGINEZ” (Normas de funcionamiento) son documento internos de la organización ETA en los que se dan instrucciones y pautas de comportamiento a los miembros de sus comandos para saber como comportarse en caso de ser detenidos y medidas de seguridad que deben adoptar.
MSSG fue detenido en Francia y entregado a España, en virtud la orden europea de detención y entrega emitida.
MSY e IPJ se habían integrado en ETA en el año 2002, primero con la finalidad de facilitar el traslado, en ocasiones a pie por el monte, de otros miembros de ETA, para después encargarse ya con MSSG de trasladar material para los comandos.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En el acto del juicio oral los acusados MSY, IPJ, MSSG, y JIO se negaron a declarar.
Ello no ha impedido estimar probados estos hechos, en lo que se refiere a la participación de los acusados MSY, IPJ y MSSG. No ocurre lo mismo respecto a la intervención de JIO, cuya participación no ha quedado acreditada, como se expondrá a continuación.
Los acusados MSSG y JIO, ambos detenidos en Francia y posteriormente entregados a España, siempre han hecho uso de su derecho a no declarar. También IPJ, detenido con MSY el 6 de enero en las inmediaciones de Mondragón. El único, que prestó declaración, ante la guardia Civil, y una vez ya trasladado a Madrid, fue el detenido MSY.
La primera declaración la prestó a las 20,12 h. del día 7 de enero de 2008, siendo instructor el guardia civil G-38832-F y secretario el guardia civil J-17722-A, que han declarado como testigos en el juicio oral, y que no habían tenido previamente contacto con los detenidos, al no haber participado en su detención, custodia, ni traslado.
Posteriormente presta otras dos declaraciones, ante los mismos agentes, a las 2,10 h. del día 9 de enero, y a las 19,30 h. del día 10 de enero. En todas asistido de letrado de oficio por su incomunicación.
Sobre el valor que puede darse a estas declaraciones debe tenerse en cuenta que:
En el acto del juicio oral MSY se negó a declarar, con lo que ninguna explicación dio al Tribunal sobre el contenido de aquellas declaraciones, ni sobre la forma en que habían sido obtenidas.
En el momento de pasar a disposición judicial, el día 11 de enero del año 2008, había manifestado que el conjunto de ellas las realizó bajo amenazas y que no desea declarar, que no ratifica ninguna de las tres declaraciones y que no va a responder a ninguna de las preguntas que se le formulan. Al final de la declaración vuelve a referirse a que ha tenido amenazas de detener a su hermano, al ser el propietario del vehículo, que estaba en Mondragón, y describe golpes en el momento de la detención y a continuación en una pista forestal, manifestando que el maltrato fue antes, durante el viaje y en Madrid, que le han dejado de pegar hace un par de días. El informe del médico forense de la Audiencia Nacional, que le reconoce desde que el 7 de enero llega a Madrid, folio 160, y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral, recoge que el detenido manifiesta que no ha sufrido maltrato, y describe las lesiones que presenta consistentes en distintos hematomas, especialmente en brazos, y puntos contusitos en costados, así como líneas eritematosas en ambas muñecas, para concluir que las lesiones son compatibles con maniobras de una detención violenta.
En el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Sebastián se sigue Procedimiento Abreviado n.º 66/2008, incorporado como anexo al Rollo de Sala, documental propuesta por la defensa, en el que se dictó Auto de 27 de febrero de 2009, acordando seguir los tramites del procedimiento abreviado contra miembros de la guardia civil, confirmado por la Audiencia Provincial, y Auto de 18 de febrero de 2010, acordando la apertura de juicio oral, solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que representa a IPJ y a MSY, contra los guardias civiles que menciona, por los delitos de tortura y falta de lesiones a MSY, además de otros delitos relativos a IPJ. En el informe forense, realizado por los forenses de Instituto Vasco de Medicina legal, ratificado en el acto del juicio oral, y practicado a petición del Instructor de esa causa, para indicar la compatibilidad de las lesiones apreciadas en el detenido MSY, con las versiones ofrecidas, se concluye por afirmar que existen elementos de compatibilidad entre algunas de las lesiones que presenta este detenido y su versión, también que existe compatibilidad con algunas de las dinámicas aportadas por los guardias civiles, aunque no con las lesiones más relevantes.
Existe por tanto un procedimiento abierto en el Tribunal competente que habrá de esclarecer los hechos ocurridos tras la detención de MSY e IPJ, y sobre los que este Tribunal no debe hacer pronunciamiento alguno, más allá de lo que pueda afectar al valor de la declaración prestada por MSY. En este sentido debe señalarse que los guardias civiles que toman la declaración de MSY no figuran imputados en esa causa, y que los hechos que se investigan en ese procedimiento abreviado concluyen con la llegada del detenido MSY a Madrid. Las torturas investigadas, teniendo en cuanta la imputación contenida en el Auto de 18 de febrero, no aparecen vinculadas directamente a la toma de declaración del detenido, que efectivamente no se produce en el curso de las mismas, sino posteriormente cuando ya se encuentra en Madrid y ante otros agentes distintos de los anteriormente encargados de su detención, traslado y custodia.
Como a ello se añade que MSY, al negarse a declarar, ha renunciado a dar su versión sobre estos hechos, sobre los que tampoco han sido preguntados los testigos, no puede rechazarse de plano la validez de las declaraciones policiales, prestadas por MSY, y no cabe pretender la nulidad de las diligencias que de ella se derivaron. Sin embargo debe también señalarse que la sola apertura de ese procedimiento obliga a extremar, si cabe aún mas, la prudencia para valorar unas declaraciones que en todo caso, aunque sean válidas, no son suficientes por si solas para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que exige un cuidadoso examen de la existencia de elementos externos de corroboración.
Aún prescindiendo de las declaraciones policiales de MSY y de las diligencias de ella derivadas, se ha acreditado que los acusados IPJ y MSY eran miembros de ETA, y que disponían de dos revólveres, que procedían de un robo llevado a cabo por ETA en Francia, y de explosivos que guardaban en zulo por las siguientes pruebas:
A) Han comparecido como testigos los miembros de la guardia Civil que en la mañana del día 6 de enero de 2008 vieron a MSY y a IPJ cuando iban a introducirse en su coche en las inmediaciones de Mondragón, y que han manifestado como alertados de que ya bajasen del monte tan temprano en un día de fiesta, les piden la documentación, y que les enseñen las mochilas, lo que provoca que ambos tratasen de darse a la fuga, no consiguiéndolo, siendo detenidos, y encontrando en la mochila que llevaba IPJ, los paquetes con los dos revólveres y la munición. A este testimonio se une la prueba pericial, ratificada en la vista oral, folio 1542, y que concluye por establece sobre el estado de los revólveres y la munición, que estaban en perfecto estado de funcionamiento.
Sobre el origen de las armas el instructor del atestado, testigo G-38832-F, ha manifestado que tenían información de la policía francesa sobre esas armas, que habían sido robadas en octubre de 2006 en Francia, hecho reivindicado en 2007 por ETA. Este origen de las armas vincula a los acusados con esta organización, que es quien se las proporciona, pero no existe indicio alguno que permite inducir que los acusados conocían la procedencia de los revólveres.
B) En el registro del domicilio de IPJ, autorizado por Auto de 6 de enero de 2008, y cuya acta consta al folio 1276, se encontraron 17 fotografías. Estas fotografías constan en el anexo 1, folio 657, del tomo III, y los testigos guardias civiles, L-54414-S, e I-30660-V, han declarado como se corresponden con el acceso al zulo de Nocito, Huesca, también se ha incorporado el reportaje fotográfico, y en el folio 1513 el informe pericial, ratificado en el acto del juicio oral, del material encontrado en ese zulo, nitrato amónico, detonadores, temporizadores, polvo de aluminio, cordón detonante, materiales explosivos, aptos para fabricación de bombas. En el registro del domicilio también se encontró una memoria USB de ordenador, cuyo contenido estaba borrado, pero que según el informe pericial, ratificado en el acto del juicio oral, había contenido documentos internaos de la organización ETA, conocidos por sus títulos, al haber sido incautados en otras ocasiones a miembros de organización.
El contenido de la declaración policial de MSY cuando afirma que disponían de otro zulo en Lesaka, se ve confirmado por el hallazgo de ese escondite, sobre el que han declarado los testigos de la guardia civil, H-94157-R, y H-92555-J, constando el reportaje fotográfico realizado por el testigo T-24041-F, folios 1529 y siguientes, y además han comparecido los peritos que analizaron su contenido a ratificar en el acto del juicio el informe pericial que consta en los folios 1526 y siguientes. Aquí se encuentra nitrato amónico, sustancia que, en mayor cantidad, ya se había encontrado en el zulo de Nocito.
Las manifestaciones de MSY de que MSSG formaba parte con ellos del comando, sirvieron de fundamento al registro del domicilio de este último, sito en la calle XXXXXXX . de Lesaka, cuyo acta, realizado por el Juzgado de Instrucción de Guardia de Pamplona, consta en el Tomo IV folios 1187 y siguientes, y la incautación de la documentación siguiente vino a corroborarlas:
1.º Una nota con los siguientes números: XXXXXXX, XXXXXXX. Esta nota que consta en el folio 669 Tomo III Anexo II se reputa muy significativa porque el número XXXXXXX se corresponde con el número de teléfono de los bomberos de Madrid, y se utilizó para avisar en nombre de ETA de la colocación en la terminal 4 de Madrid de una bomba, hecho que es objeto del Sumario 56/07, Rollo de la Sección 3.ª n.º 72/07.
Además estos números de teléfono también se encuentran en una nota que consta al folio 695 del tomo III (numeración duplicada) ocupada a IPJ en el momento de su detención, en la cartera, folio 631. Ello le vincula directamente con una de las acciones con explosivos llevada a cabo por este comando.
2.º El documento “Haciendo frente a la detención”. Anexo III 672 (numeración duplicada) 3.º El documento “ATXILOKETARI AURRE EGINEZ” (Normas de funcionamiento) que concluye con el anagrama de ETA. Anexo IV folio 676 (también numeración duplicada).
El examen del contenido de estos documentos pone de manifiesto que se trata de documentos internos de la organización ETA dirigidos a preparar a los miembros de sus comandos, para que adopten medidas de seguridad. Tomar en el último momento los billetes para los desplazamientos, no tirar a la basura nada comprometido, sino romperlo o tirarlo al váter, llevar encima dinero, documentación falsa, la pipa (el arma) y las llaves, no utilizar agendas electrónicas, trabajar siempre con guantes y borrar toda huella eventual, son algunos de los ejemplos. También sobre como actuar en caso de ser detenidos: acabando con la idea de que una vez detenidos estamos obligados a hablar y no cabe otra salida, tratando de no hablar, tampoco reprochar a nadie porque haya hablado, y llegar a la prisión con un pequeño sentimiento de victoria. Incluso en el segundo de los documentos explica todas las preguntas que se pueden formular y como aguantar sin hundirse sicológicamente. El acusado MSSG no da explicación alguna de la tenencia de estos documentos, lo que lleva a la conclusión de que el motivo de que los tenga en su poder no es otro que su pertenencia a un comando de la citada organización.
Siendo un miembro activo del comando y estando vinculado a una acción con explosivos realizada por este comando debe concluirse que MSSG, como los demás miembros del comando, tiene a su disposición los explosivos que se encontraron en los zulos.
Las manifestaciones de MSY cuando manifiesta que les encargan ir a Madrid para ver la posibilidad de colocar un vehículo en la zona de Azca, se ven confirmadas por la existencia del contrato de alquiler del coche, en la delegación de la empresa Europcar, KIA Picanto, matrícula XXXXXXX, que consta al folio 672, anexo VIII, a nombre de IP, y el desplazamiento a Madrid y la estancia en el parking situado en la confluencia entre la calle Raimundo Fdez. Villaverde y el Paseo de la Castellana, en la fecha y hora indicadas, constan en la documentación que obra en el anexo IX, folios 674 y ss. (también duplicados) La participación de IPJ en esta acción se ve corroborada por el dato de que el contrato del alquiler del vehículo esta a su nombre lo que confirma que él fue quien alquiló el coche. Sin embargo no existe dato alguno que corrobore que MSSG también se haya desplazado con ellos a Madrid.
MSY afirma que la finalidad era ver la posibilidad de colocar un vehículo en esa zona, se entiende que un vehículo con una bomba, siguiendo las instrucciones que habían recibido, pero en ningún momento reconoce que les hubiesen encomendado colocar ese coche bomba, ni que ellos tomado la decisión de hacerlo.
Por último debe señalarse que MSY afirma en su declaración policial que JIO era miembro del comando, y le atribuye participación en algunos hechos, como los disparos efectuados durante la celebración del Gudari Eguna, o el desplazamiento a Madrid a la zona de Azca, pero no en otras, como en la acción contra la Terminal 4, pero sobre la participación de JIO no existe elemento alguno que permita corroborar la realidad de esta atribución. Los testigos guardias civiles tenían referencias de los disparos de salvas durante la celebración del Gudari Eguna, y la realidad del viaje a Madrid ya se ha indicado que se ha visto corroborada, pero no existe indicio alguno que pueda venir a corroborar que participase en estos hechos JIO. Tampoco en su domicilio se encontraron efectos que puedan vincularle a la organización ETA, el acta consta al folio 1147 y siguientes.
El Tribunal Constitucional (S. T.C. 14-10-2002) ha venido señalando que las declaraciones de un imputado no pueden por sí solas desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar este derecho fundamental es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la Sentencia 1999/8179 que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible “corroboración mínima”, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, lo que se habrá de valorar teniendo en cuenta cada caso. A ello se refiere la S. del T.S. de 14 de abril de 2005 cuando señala que lo que la ley y el sentido común exigen para la valoración como prueba de cargo de las declaraciones autoincriminatorias es que, en la línea de principios que consagra el art. 406 LECrim, concurran elementos de juicio aptos para “adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito”, a lo que debe añadirse que mucho más en este caso en que se trata de una declaración policial no ratificada en presencia judicial.
La conclusión por tanto no puede ser otra que no estimar suficientemente probada la participación de JIO en estos hechos, y por todo ello se consideran los hechos probados en la forma antes expresada.
TERCERO- El Código Penal en el art. 515 se contempla el delito de asociación ilegal, estableciendo en su párrafo 2.º, que son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. En el art. 516 se distingue, a efectos de penalidad, cuando se trate de promotores y directivos, o dirigentes de cualquiera de sus grupos, de cuando se trate de meros integrantes.
El delito de asociación ilegal es de naturaleza eminentemente formal y pasiva y basta para que exista la mera constitución en alguna de sus diversas manifestaciones de la entidad ilegal, penándose su existencia por este solo hecho, sin que absorba las actividades delictivas que la asociación realiza.
La diferencia entre la pertenencia y la colaboración estriba en que el primero es miembro de la organización y forma parte de ella, siguiendo sus directrices, sirve y no ayuda a los objetivos y propósitos perseguidos. La pertenencia supone la existencia de unos vínculos de alguna manera estables, que le determinan a asumir la jerarquía y disciplina. Los requisitos que se requieren para el delito de integración con banda armada, según reiterada jurisprudencia, entre la que se encuentra la S. del T.S. de 16.06.2002, son los siguientes:
a) Como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, que exige pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.
En este caso los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de pertenencia a banda armada, previsto en el art. 515-2.º y 516-1.º, siendo responsable en concepto de autores, por haber realizado materialmente la conducta típica, los acusados, IPJ, MSY y MSSG pues de forma estable, y permanente formaban parte de la organización terrorista E.T.A., siguiendo sus directrices y llevando a cabo labores informativas y también directamente operativas, constituyendo un comando armado y operativo para la consecución de sus fines.
CUARTO- El art. 573 del C.P. contempla, dentro de los delitos de terrorismo, la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos cuando quienes los realicen pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
En este caso al haberse estimado la integración de IPJ, MSY y MSSG en un comando de E.T.A., y que disponían del material explosivo que se ha especificado en los zulos de Nocito y Lesaka concurren todos los elementos de este delito, del que son responsables en concepto de autores los acusados IPJ, MSY y MSSG, por haber realizado la acción típica, pues los explosivos se encontraban a disposición de los tres miembros del comando.
QUINTO- El delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto en el art. 564 del C.P. constituye un delito contra el orden público, siendo un delito de riesgo, de peligro, general o abstracto, de mera actividad y no de resultado. Son elementos de este delito: 1.º Una tenencia posesoria mínima con cierta intención de permanencia, quedando excluida de la tipicidad aquellos casos en que se es tenedor de manera fugaz, pasajera o instantánea. 2.º El objeto delictivo es la tenencia de un arma de fuego apta para disparar. 3.º La falta de la licencia de armas. 4.º Respecto a la culpabilidad, la conciencia y voluntariedad del acto y de la ilicitud de la posesión del arma. El art. 564.2 contempla a continuación un tipo agravado cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º) Las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados.
2.º) Hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español.
3.º) Hayan sido transformadas, modificando sus características originales.
El art. 574 dentro de los delitos de terrorismo establece que los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas cometan cualquier infracción distinta de las contempladas específicamente serán castigados con la pena prevista en su mitad superior.
En este caso al estimarse acreditado que IPJ y MSY, miembros de un comando de ETA, disponían de dos revólveres, que llevaban en la mochila que portaba IPJ cuando fueron detenidos, tratándose de una posesión compartida, sin poseer licencia, y dado su estado de funcionamiento, concurren todos los elementos del tipo básico del art. 564.1, pero como no consta que los acusados tuviesen conocimiento alguno del concreto origen de los revólveres, que la organización les proporcionaba, esto es que procedían de un robo en Francia, no cabe acudir al tipo agravado del art. 564.2 2.º. En consecuencia estos hechos deben considerarse constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 264.1, en relación con el art. 574, ambos del C.P., del que son responsables en concepto de autores MSY e IPJ.
SEXTO.- Sobre el delito de conspiración para la realización de estragos terroristas, que también es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación popular, los elementos que la doctrina científica y jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración, son, como recoge la sentencia del T.S. de 2 de noviembre de 2007 los siguientes:
a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.
b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17-3 C.P.).
c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.
d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.
e) viabilidad del proyecto delictivo.
En este caso de los hechos probados no se desprende mas que una labor de información que llevan a cabo los acusados IPJ y MSY, a petición de la dirección de la banda, labor propia de su actuación como comando operativo de la organización, pero no consta que existiese una decisión de ejecutar ese hecho, y no habían recibido, al menos antes de su detención, la orden de llevarlo a cabo. En consecuencia no cabe estimar el concierto de voluntades para la realización del delito que constituye la base de la existencia de esta figura delictiva, faltando también por tanto el resto de los elementos, pues no cabe tampoco hablar de decisión firme de ejecutarlo. Por ello no se estima que pueda existir el delito de conspiración, en relación a un delito de estragos.
SÉPTIMO- Para individualizar la pena debe tenerse en cuenta:
Respecto al delito de pertenencia a grupo terrorista que nos encontramos ante los integrantes de un comando de ETA, que empezaron realizando otras funciones para la organización como trasladar personas o materiales, pero en el momento que fueron detenido constituían ya una comando armado operativo, y tanto esa larga vinculación como su peligrosidad hacen que se estime procedente la imposición de la pena de 9 años de prisión.
En relación a la tenencia de explosivos, teniendo en cuenta la cantidad e importancia de los explosivos incautados y su mortífero potencial, en dos zulos perfectamente camuflados, se estima procedente la pena de 7 años de prisión.
En relación con la tenencia de los dos revólveres, teniendo en cuenta que ya el art.
574 obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, y que no existen especiales circunstancias sobre su posesión, pues todo indica que venían de recogerlos, se estima procedente la pena de 1 año 6 meses y 1 día.
Además debe imponerse la inhabilitación prevista en el art. 579.2 del c.p. durante 6 años más al de duración de las penas impuesta, lo que supone inhabilitación absoluta durante 23 años 6 meses y 1 día, para IPJ y para MSY, y 1 año 6 meses y 1 día menos para MSSG, al que no afecta el delito de tenencia de armas.
Además se debe imponer el pago de la parte proporcional de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación popular, pues no existen méritos para excluirlas.
FALLO
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:
Que debemos condenar y condenamos a:
IPJ, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 9 años de prisión; de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 7 años de prisión; de un delito de tenencia de armas terrorista, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día; con la inhabilitación absoluta durante 23 años 6 meses y 1 día; y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
MSY, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 9 años de prisión; de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 7 años de prisión; de un delito de tenencia de armas terrorista, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día; con la inhabilitación absoluta durante 23 años 6 meses y 1 día; y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
MSSG, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda armada, a la pena de 9 años de prisión; de un delito de tenencia de explosivos terrorista, a la pena de 7 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante 22 años, y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación popular.
Que debemos absolver y absolvemos a:
JIO de los delitos de pertenencia a organización terrorista, tenencia de explosivos terroristas, y conspiración para realizar estragos terroristas, de los que era acusado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Póngase en libertad por esta causa, librando los correspondientes mandamientos MSY, MSSG e IPJ del delito de conspiración para realizar estragos terroristas, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.
Se ratifican los Autos de insolvencia dictados en las piezas correspondientes.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.
Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
