TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos
Sentencia N.º: 227/2010
Fecha Sentencia: 22/04/2010
Ponente Excmo. Sr. .: Jesús Corbal Fernández
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez. Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, como consecuencia de Incidente Concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Murcia; cuyos recursos fueron interpuestos por la entidad BIOFERMA MURCIA, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira. Habiendo intervenido en las presentes actuaciones el MINISTERIO FISCAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador D. Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de la entidad Bioferma Murcia, S.A., presentó escrito de oposición a la calificación del concurso como culpable ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Murcia, que se articula en la persona de sus administradores Dn. RES y D. LE; y tras realizar las alegaciones que estimó pertinentes, suplicó al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se le absuelva de todos los pedimentos y se condene al pago de las costas a la administración concursal.
Por Providencia de fecha 9 de noviembre de 2.006, se acordó formar pieza separada del incidente concursal y emplazar a la Administración concursal para que contesten a dicha demanda.
D. DMT, D. CLB y D. AMR, administradores concursales de la entidad Bioferma Murcia, S.A., contestaron a la demanda promovida por esta entidad, alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, ratificándose en el informe que emitieron de calificación del concurso.
Por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Murcia, se dictó Sentencia con fecha 19 de febrero de 2.007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de oposición a la calificación del concurso voluntario de BIOFERMA MURCIA, S.A., seguida ante este Juzgado con el n.º 340/06; - Declaro CULPABLE el concurso voluntario de BIOFERMA MURCIA, S.A.
tramitado con el n.º 158/05. - Declaro afectados por la declaración del concurso como culpable a los administradores sociales Don RMS (sic), (consejero delegado ejecutivo) y Don LE (consejero apoderado). - Condeno a los Srs. ES y Eun período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia. - Debo condenar y condeno a los Srs. ES y Ea la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa. - Y que además, condeno al Sr. RMES (sic) a que pague totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Bioferma Murcia, S.A., la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2.008, cuya parte dispositiva es como sigue:
"FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Rentero Jover en nombre y representación de la mercantil BIOFERMA MURCIA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrados-Juez, titular de lo mercantil de Murcia en fecha 19 de febrero de 2.007, en los autos del Incidente Concursal n.º 340/06 que dimanan del Concurso Ordinario seguido ante el mismo con el número 158/05, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.".
TERCERO.- El Procurador D. Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de la entidad Bioferma Murcia, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 31 de julio de 2.008, con apoyo en los siguientes motivos; RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1.3.º de la LEC se alega infracción de los arts. 170, 171 y 194 de la Ley Concursal.
SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 270 de la LEC. TERCERO.- Al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, se alega infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia.
CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y de los arts. 335, 343 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO Y SEXTO.- Se alega infracción del art. 218.2 de la LEC. RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 172.2 de la Ley Concursal en relación con el art. 164.1, al realizarse una interpretación que infringe el art. 3.1 del Código Civil.
SEGUNDO.- Se alega infracción del art. 172.2.3.º (sic) LC.
CUARTO.- Por Providencia de fecha 19 de diciembre de 2.008, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad BIOFERMA MURCIA, S.A., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira. Habiendo intervenido en las presentes actuaciones el MINISTERIO FISCAL.
SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 8 de septiembre de 2.009, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de "BIOFERMA MURCIA S.A", contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 230/2007, dimanante de los autos oposición a calificación de concurso n.º 340/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Murcia.".
SEPTIMO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito de fecha 13 de noviembre de 2.009, apoyando, exclusivamente, la estimación de los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.
OCTAVO.- Por Providencia de fecha 2 de marzo de 2.010, se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2.010; acordándose posteriormente, mediante Providencia de fecha 4 de marzo siguiente suspender el anterior señalamiento y someter su deliberación al Pleno de los Magistrados de la Sala, señalándose a tal efecto el día 24 de marzo de 2.010, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En los autos de concurso voluntario número 158 de 2.005 del Juzgado de 1 Instancia número 1 de Murcia, en los que figura como concursada la entidad mercantil BIOFERMA MURCIA, S.A., CIF A- 73039752, dedicada a la fabricación de productos farmacéuticos y con domicilio en el Polígono Industrial XXXXXX de Alhama de Murcia, se dictó auto el 7 de junio de 2.006 en el que, al no haberse aprobado en la Junta de acreedores celebrada el día 6 anterior la propuesta de convenio, se acordaba entre otros pronunciamientos, la apertura de la fase de liquidación, y como consecuencia legal -art. 163.1.2.º de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio-, también la de la Sección de Calificación. En esta Sección se emitió Informe por los administradores concursales el 20 de septiembre de 2.006 en el que solicitan del Juzgado que se declare: 1. El concurso de la entidad Bioferma Murcia, S.A. como culpable; 2. Que las personas afectadas por la calificación se refiere a los miembros del consejo de administración D.
RMES, en su calidad de consejero apoderado. Y se condene: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, b) A los miembros del consejo de administración mencionados a la inhabilitación a que se refiere el apartado 2.º del número 2 del art. 172 de la Ley Concursal. C) A satisfacer a los acreedores en las cantidades expresadas en el hecho segundo del informe y en relación con lo preceptuado en el apartado 3.º del art. 172 de la Ley Concursal; y, d) Al pago de las costas del incidente en caso de oposición. El 28 de septiembre de 2.006 el Ministerio Fiscal emitió dictamen en el sentido de que aceptaba y compartía todas las razones que avalan el informe de la administración concursal, calificando por ello el concurso de culpable. El Juzgado, en cumplimiento de lo establecido en el art. 170.2 LC, dio audiencia a la entidad deudora Bioferma por plazo de diez días, la cual presentó el 3 de noviembre de 2.006 escrito de “oposición a la calificación de culpable solicitada, oposición que se articula en la persona de sus administradores Dn. RES y Dn. LE, contra quienes se dirige esta pieza de calificación, debiendo entenderse realizadas las manifestaciones en interés de la deudora, y en su propio interés” (f. 382 de la Sección Sexta). Por providencia de 9 de noviembre de 2.006, el Juzgado acordó formar la pieza separada de incidente concursal que se registró con el número 340 de 2.006.
El incidente se resolvió en primera instancia por Sentencia del Juzgado de 19 de febrero de 2.007 en cuyo fallo acuerda que “estimando parcialmente la demanda de oposición a la calificación del concurso voluntario de BIOFERMA MURCIA, S.A., seguida con el número 340/06: - Declaro CULPABLE el concurso voluntario de BIOFERMA MURCIA, S.A.
tramitado con el n.º 158/05. - Declaro afectados por la declaración del concurso como culpable a los administradores sociales Don RMES [sic], (consejero delegado ejecutivo) y Don LE (consejero apoderado). - Condeno a los Srs. ES y E un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia. - Debo condenar y condeno a los Srs. ES y E a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa. - Y que además, condeno al Sr. 
[sic] a que pague totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.”.
La anterior resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia el 31 de julio de 2.008, en el Rollo número 230 de 2.007, en la que se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Rentero Jover en nombre y representación de la mercantil BIOFERMA MURCIA, S.A.
Contra dicha Sentencia se interpuso por BIOFERMA MURCIA S.A. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala Primera de 8 de septiembre de 2.009.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Se articula en seis motivos que se examinan seguidamente.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art.
469.1.3.º LEC, se denuncia infracción de los artículos 170, 171 y 194 de la Ley Concursal.
En el motivo se sostiene, en síntesis, que en la tramitación del incidente concursal no se observó la normativa legal de los arts. 170 y 171 de la Ley Concursal, toda vez que el Juzgado, tras tener por presentada la oposición de la entidad concursada, dio nuevo traslado a la Administración concursal para que en el plazo de diez “la contestase, cuya infracción se denunció estérilmente por la parte mediante recurso de reposición y en el acto de la vista celebrada el 13 de febrero de 2.007, y, en contra de lo que argumenta la resolución aquí recurrida, se tradujo en indefensión en los aspectos relativos a la carga de la prueba e inversión de posiciones procesales en el acto de juicio, al dársele a la entidad concursada opositora un trato de demandante, teniendo que actuar en primer lugar, mientras que la Administración concursal tuvo la oportunidad de cerrar con sus alegaciones, y lo que es peor, dándole la oportunidad de interrogar en último lugar, de practicar su prueba en último lugar, en definitiva de ser demandados de la calificación que ellos mismos solicitan”.
Con carácter prioritario debe señalarse que en los autos del incidente concursal no hay constancia de haberse cumplido el requisito del recurso de reposición contra la providencia de 9 de noviembre de 2.006 a que se alude en el motivo, si bien debe tenerse por acreditada, a los efectos de la exigencia formal de los arts. 459, “in fine”, y 469.2 LEC, la denuncia oportuna de la infracción, por haberse reconocido la realidad de la misma, sin contradicción alguna, por la Sentencia de la Audiencia Provincial.
Se denuncia en el motivo que la sentencia impugnada conculca el contenido de los artículos 170 y 171 de la Ley Concursal, y ello no es así porque dicha resolución explícitamente reconoce que la tramitación de la Sección de Calificación seguida en primera instancia no fue correcta al haberse dado a la Administración Concursal un trámite de contestación al escrito de oposición de la entidad concursada que no está previsto en la ley, y, a lo que cabe añadir, no exigible por el principio de contradicción.
Y si bien no atribuye al defecto procesal consecuencia anulatoria, ello responde, por un lado, a que no le da ningún valor a la "contestación” - “en modo alguno es determinante, ni tiene incidencia relevante para resolver las cuestiones planteadas”- y resuelve el asunto exclusivamente con base en el Informe de los Administradores Concursales y oposición de la entidad concursada, y, por otro lado, a que estima que dicho defecto no ha causado indefensión material a la parte recurrente por lo que no procede la nulidad de actuaciones.
En cuanto al primer aspecto resulta evidente que si la sentencia recurrida priva de valor o eficacia a una actuación procesal ningún perjuicio se puede derivar de ello para la parte que solicitó la invalidez.
Declarar la nulidad de actuaciones para reponerlas a un momento procesal anterior no supondría ningún efecto útil para el proceso, afectaría a la regla de la economía procesal, no sería conforme al principio de conservación de actos procesales (arts. 230 LEC y 243.1 LOPJ), e incluso resultaría contraria a la propia conducta endoprocesal de la parte recurrente, la cual, en el escrito de fecha 3 de enero de 2.007 (f. 313 de los autos del incidente concursal), claramente solicitaba que no se admitiera a trámite el escrito de contestación de la Administración concursal, pero “sin necesidad de modificar la fecha de la vista oral para el próximo 23 de enero de 2.007, habida cuenta de que no existe ningún ánimo dilatorio por esta parte, y de que la correcta tramitación de la pieza de calificación prevé que tras el escrito de alegaciones presentado por la concursada, se convoque a dicha vista”.
Por otro lado, por lo que atañe al segundo aspecto relativo a la actuación de las partes en el acto de la vista no se ha producido indefensión, tal y como sienta la resolución recurrida. Para que una irregularidad o defecto procesal determine la nulidad precisa de un declaración explícita de la ley o ha de producir indefensión (arts. 225. 3.º, en cuanto a las normas del procedimiento; 459 y 469 1.3.º y 2, LEC y 238.3.º y 240.1 LOPJ), la cual habrá de ser real y efectiva -indefensión material-. En el caso no ha habido indefensión material. No la hay en la perspectiva de la carga de la prueba, pues no consta apreciación alguna en la sentencia recurrida de la que quepa deducir que la actuación de las partes en el acto de la vista del incidente concursal ha incidido en la distribución de la carga de la prueba, ni, lo que es más relevante, en la atribución de las consecuencias desfavorables de la falta de prueba, cuya apreciación debe entenderse sin perjuicio de lo que se razonará más adelante sobre la adecuada aplicación del art. 217 LEC con abstracción de si se actuó en una u otra postura o del momento procesal. Tampoco hay asomo de indefensión en relación con la práctica de las pruebas, ni en cuanto al orden de los informes, porque no hay la mínima constancia de que se le privara a la entidad concursada de contradecir las alegaciones y planteamientos de la Administración concursal, habiendo podido alegar y probar sus causas de oposición con cabal plenitud y sin afectación alguna al ejercicio de su derecho de defensa.
Por todo ello se desestima el motivo.
TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo de lo establecido en el art. 469.1.3.º LEC, se alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción del art. 270 LEC.
El motivo se resume en que se admitió como prueba documental el contenido de las actuaciones de las demás Secciones del Concurso.
El motivo se desestima, con independencia de la deficiente indicación del enunciado, por las razones siguientes.
El art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa.
CUARTO.- En el motivo tercero (por error se repite como segundo) se acusa, al amparo del art. 469. 1. 2.º de la LEC, infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. En el cuerpo del motivo se alega incongruencia por contradicción entre los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la resolución recurrida, e incongruencia “extra petita” porque no hubo petición de la causa de culpabilidad del art. 164.1 -cláusula general- LC, ni tal petición se incluía de forma tácita en el informe de los administradores.
El motivo se desestima porque carece de consistencia.
En cuanto al primer aspecto ni concurre el defecto, ni de concurrir sería de incongruencia, sino de motivación deficiente por incoherencia formal. Y no concurre porque lo que la Sentencia dice (pgs. 5 y 10 a 12) es que existen unos pronunciamientos que no pueden ser adoptados si no hay petición de la Administración Concursal o del Ministerio Fiscal, y otros que son de apreciación de oficio y aplicación automática por el Juez del Concurso, y en esto no hay ninguna contradicción, sin perjuicio de señalar, aunque no hay cuestión en el presente recurso, que la adopción de oficio de las medidas requiere inexcusablemente la previa audiencia de las personas afectadas por respeto al principio constitucional de contradicción procesal.
En cuanto al segundo aspecto, relativo a la alegación de incongruencia “extra petita” por alteración de la “causa petendi”, debe señalarse, por un lado, que evidentemente se aprecia una inclusión tácita (rectius “implícita”) en el Informe de la Administración Concursal que se revela singularmente en el apartado F), en cuanto se refiere al hecho de la disposición de la cantidad de 1.750.000 euros [que se extrajeron de la tesorería de la empresa sin contrapartida] como “determinante de la agravación” de la insolvencia, lo que encaja plenamente en el precepto del art. 164.1 LC; y debe resaltarse, por otro lado, que para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente, como sucede en el caso.
QUINTO.- En el motivo cuarto se denuncia, al amparo del art. 469.1.2.º de la LEC, infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba.
Se impugna la valoración de las pruebas pericial y documental fundamentalmente en relación con la apreciación de la resolución recurrida de que las transferencias realizadas por importe de 1.500.000 euros y 250.000 euros no tienen contraprestación alguna. Asimismo se denuncia la infracción de los arts 335, 343 y 348 LEC al atribuir parcialidad al perito Dn. JCD, por el mero hecho de haber sido aportada la pericial por la parte.
El motivo se desestima por tres razones.
La primera razón consiste en que la valoración probatoria es una función que corresponde a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, a los de ésta en la misma medida que a los de aquélla dentro del ámbito devolutivo, y queda fuera del conocimiento de este Tribunal en los recursos extraordinarios.
La segunda razón reside en que si bien excepcionalmente cabe un control por este Tribunal de la alegación de un error en la valoración probatoria, para tal verificación se requiere que pueda existir un error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad, con conculcación del art. 24 CE, y se plantee la denuncia por el cauce del art. 469.1.4.º LEC. Y nada de ello sucede en el caso, pues ni siquiera las normas probatorias aludidas contienen reglas de prueba legal o tasada que hubieran podido determinar una posible arbitrariedad.
Y finalmente, el Tribunal no atribuye al perito que haya sido parcial, sino que, en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba, considera más convincente, y con mayor objetividad, el informe de los administradores concursales que el pericial aportado por la parte, sin que quepa desconocer, además, que el informe de los administradores no es un elenco de meras manifestaciones, sino que tiene soporte en la documental que explícitamente reseña.
SEXTO.- Los motivos quinto y sexto se alegan conjuntamente, y en los mismos se denuncia, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y concretamente del art. 218.2 LEC que establece que las sentencias deberán estar motivadas.
En el cuerpo del motivo se acumulan diversas alegaciones relativas a: (a) que no se han valorado las pruebas pericial, testifical y documental; (b) falta de prueba de que la disposición de 1.750.000 euros fue la causa de la insolvencia de la sociedad; y (c) que la insolvencia anterior a la posición de D. RES y D. LE como administradores de la sociedad simplemente se menciona pero no se valora y, sin embargo, es una alegación esencial en la medida en que por sí misma es relevante para verificar la causa del concurso, y la gradación en su caso de la responsabilidad.
Los motivos deben desestimarse por las razones siguientes:
La primera alegación (a) carece de base alguna pues la valoración de la prueba se motiva con amplitud y claridad en el fundamente tercero de la resolución recurrida, el cual no se limita a aceptar los razonamientos segundo y tercero de la resolución de primera instancia (válida como motivación por remisión), sino que incluso expone diversas razones en orden a la apreciación de los datos fácticos relevantes que explican la raíz causal del fallo -“ratio decidendi”-. Otra cosa diferente es que la parte no esté de acuerdo con la valoración de la prueba que se efectúa en dicha resolución, pero ello no tiene nada que ver con la motivación. Por otro lado debe señalarse que la motivación no exige al Tribunal explicar el porqué de atribuir una mayor o menor convicción a cada uno de los elementos de prueba obrantes en las actuaciones.
La segunda alegación (b) no se ajusta a lo que dice la resolución recurrida, dado que el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la misma claramente se refiere a que la disposición de tesorería por importe de 1.750.000 euros “agravó” el estado de insolvencia de la entidad, y, por otro lado, lo que es más relevante, no resulta incardinable en los motivos, porque referida la denuncia formulada en los mismos a la motivación, el hipotético error en la valoración probatoria no supone falta de argumentación, sino otro tipo defecto, para cuya verificación por este Tribunal procedería un planteamiento procesal diferente.
Finalmente, en cuanto a la tercera alegación (c) carece de trascendencia para el pleito. Los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable (causas del art. 164.1 y 2. 1.º y 2.º LC) se produjeron bajo la administración social de D. RES y D. LE, y no resulta cuestionable, sin hacer supuesto de la cuestión, que la salida de la tesorería sin contrapartida en los meses de enero y febrero de 2.005 de cantidades por importe total de 1.750.000 euros produjo el estrangulamiento económico de la empresa. Por último, entrar aquí ahora a discurrir sobre responsabilidades no resulta oportuno dada la naturaleza y función del recurso que se examina, y tanto más que los administradores afectados no han recurrido.
SEPTIMO.- La desestimación de los motivos expuestos conlleva:
a) La declaración de no haber lugar al recurso; b) La condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso (art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC); y, c) Que procede examinar el recurso de casación (Disposición final decimosexta, apartado uno, regla sexta, LEC).
RECURSO DE CASACIÓN DE BIOFERMA MURCIA S.A.
OCTAVO.- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero se alega infracción del art. 172.2 en relación con el art. 164.1, ambos de la Ley Concursal, por realizar la sentencia recurrida una interpretación que infringe la norma del art. 3.1 del Código Civil. En el segundo, se alega infracción del art. 172. 2. 3.º [se quiere aludir al art. 172. 3] LC al realizar la sentencia recurrida una interpretación de la norma que conlleva un resultado arbitrario y desproporcionado en la condena impuesta a Dn. RMES al establecer una condena al pago a los acreedores concursales del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, sin que la sentencia establezca criterio de gradación alguno que justifique la imposición de la sanción máxima prevista en dicha norma.
Los dos motivos se desestiman por las razones que se exponen a continuación.
La primera de ellas es que el recurso debió ser inadmitido porque, en lo que hace referencia a los Srs. ES y E, éstos no habían recurrido y la entidad Bioferma Murcia S.A. carecía de legitimación en lo que se refiere a los intereses de los mismos en virtud del principio de personalidad del recurso. Los dos administradores sociales mencionados tienen la condición de “personas afectadas” por la calificación del concurso, de conformidad con el art. 170.2 LC, y por consiguiente con un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente (arts. 448 LEC y 172 LC). Y lo cierto es que ni prepararon ninguno de los recursos extraordinarios, como tampoco los interpusieron, por lo que en el Auto de admisión de esta Sala de 8 de septiembre de 2.009 no figuran como recurrentes.
La Ley Concursal prevé en el art. 170.3 LC que si las personas afectadas por la calificación del concurso no comparecieren serán declarados en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlas. A los Srs. ES y E no se les declaró en rebeldía en el incidente concursal, pero hay que tener en cuenta que el escrito de oposición a las peticiones del Informe de la Administración Concursal del art. 171.1 LC se había formulado en interés de la deudora y de los administradores sociales. El recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado se preparó e interpuso en nombre de Bioferma Murcia S.A. y en interés de D. RMES y D. LSE. No sucede lo mismo con los recursos extraordinarios. Es cierto que en el escrito del Procurador Sr. Rentero Jover de 24 de octubre de 2.008 (f. 77 del Rollo de apelación), por el que se pide subsanación del error de la Providencia de la Audiencia Provincial en el sentido de que se tuvieran por preparados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y no sólo éste como acordaba la resolución interlocutoria, dicho causídico exponía que actuaba en nombre de la mercantil Bioferma Murcia S.A. y en interés de Dn RME y D. LSE. Sin embargo sucede que los recursos no se habían preparado a nombre ni interés de estas personas individuales, ni tampoco se interpusieron en dicho nombre ni interés, ni ninguna de las resoluciones de la Audiencia los tuvieron por preparados o interpuestos con tal carácter (fs. 65, 74, 81, 86 y 148 del Rollo de apelación 230 del 2.007 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia). Por lo demás, como se dijo, el Auto de esta Sala de 8 de septiembre de 2.009 admitió los recursos interpuestos por la representación procesal de “BIOFERMA MURCIA, S.A.”, pero tal admisión no se extiende, ni comprende, los intereses individuales y personales de los que fueron sus administradores sociales, los cuales, como afectados por la calificación de culpable del concurso y por las medidas o pronunciamientos relativas a los mismos acordadas por las resoluciones judiciales, tienen un interés propio, autónomo y diferente del de la entidad deudora concursada, a lo que no obsta que a todos interese que no se declare culpable el concurso.
La segunda razón se refiere a la alusión a la falta de una actuación del Sr. E que pudiera incidir en la declaración de culpabilidad del concurso, que procede examinar por lo que atañe a la afectación a la entidad deudora -que por razones de legitimación es el único aspecto que cabe considerar-. A la cuestión debe darse respuesta diciendo que cualquiera que fuere la decisión del “dubio” no tendría consecuencia práctica, y por consiguiente resultado útil que justificase la casación, porque para la declaración de culpabilidad del concurso de Bioferma resulta irrelevante si los hechos que fundamentan los respectivos supuestos normativos son atribuibles a uno o a ambos administradores sociales; pero, en cualquier caso, la condición de administrador, no discutida, y la falta de constancia (cuando menos) acerca de que el Sr. E haya tratado de evitar las conductas constitutivas de los hechos relevantes ex art. 169 en relación con el 164.1 y 2. 1.º y 2.º ambos de la Ley Concursal, justifican plenamente la decisión adoptada.
NOVENO.- La desestimación de los motivos del recurso se casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
Que desestimamos los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de BIOFERMA MURCIA, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia el 31 de julio de 2.008, en el Rollo número 230 de 2.007, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en ambos recursos. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Román García Varela.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesús Corbal Fernández.- Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- José Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Encarnación Roca Trías.- Rubricados.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
