ALGO MEJOR QUE EL DERECHO
Hace pocos días, con motivo de una resolución judicial que afectaba a la colisión entre la potestad investigadora del Estado a través del Poder Judicial, y el derecho al secreto de las comunicaciones y el de defensa, se insinuó por un miembro del Gobierno la posibilidad de reformar la ley para permitir estas intromisiones cuando el abogado pueda estar participando o fomentando la actuación delictiva. No quiero alimentar esta polémica ya muy tratada en los últimos tiempos, pero lo que llama la atención es la oportunidad de la propuesta y su coyuntura. Siempre que se reclama un cambio legislativo para hacer mas eficaz nuestra legislación, para acercarla a una punición más seria y proporcional, se dice que no se debe legislar en caliente, algo que puede ser compartido, teniendo en cuenta que las prisas siempre son malas consejeras, pero tampoco se puede olvidar, dejando todas las reformas necesarias para mejor ocasión. Nadie puede dudar que el derecho de defensa es básico en una Democracia real como la nuestra, es un derecho que garantiza un auténtico ejercicio de la tutela judicial efectiva, y sin el cual, el Poder Judicial no podría administrar justicia con justicia. Pero este tipo de reformas no puede ser la consecuencia de un extraño albur o incomprensible excitación momentánea. Todos aspiramos a que los que infrinjan la ley, sean quienes sean, lo paguen, pero es obvio que para llegar a un juicio definitivo de culpabilidad se deben respetar los derechos fundamentales en sus núcleos básicos, de lo contrario nos convertiríamos en una democracia formal y totalmente deslegitimada por el ejercicio. Lo que resulta curioso es que se proponga una reforma tan parcial y puntual, precisamente en uno de los aspectos más controvertidos en la ponderación entre el éxito de la acción penal y el derecho de defensa. Llama la atención que un tema como es el de las escuchas y observaciones telefónicas no se afronte como una reforma en su totalidad, para dar cobertura legal a toda la doctrina jurisprudencial que se ha ido generando a lo largo del tiempo, sin la cual, nuestra legislación chocaría frontalmente no sólo contra nuestra Constitución, sino contra el Pacto Europeo de Derechos fundamentales. Hace ya muchos años que el Tribunal de Estrasburgo está llamado la atención al Estado Español para que legisle esta delicada materia, por ejemplo en el Caso Abdulkadir contra España, resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de septiembre de 2006, en la cual si bien salva las intervenciones telefónicas habidas, entendiendo que no han vulnerado el derecho a la vida privada y al derecho de la comunicaciones, advierte de la insuficiencia del régimen legal en España que se complementa por la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, y por ello considera el Tribunal, que es deseable una modificación legislativa que haga que el art. 579 LECrim plantee reglas claras y detalladas y precisas, y que regule con suficiente claridad la extensión y las modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en el ámbito considerado. Añade el tribunal, que a pesar de esta legislación, el recurrente se ha beneficiado de un control eficaz y adecuado para limitar la injerencia litigiosa a lo que era necesario en una sociedad democrática. Cada vez que como consecuencia de una insuficiencia legal o una defectuosa actuación judicial se anulan unas diligencias judiciales, está triunfando el Estado de Derecho, pero se produce un fracaso en la lucha contra la criminalidad que nos debe hacer reflexionar a todos. Por eso ha llegado el momento de afrontar un profundo cambio en nuestra legislación en materia de limitaciones a los derechos fundamentales en el seno de las investigaciones criminales, tanto para garantizar de forma más clara el núcleo de tales derechos, como para fortalecer la acción investigadora. Se debe huir de reformas precipitadas y coyunturales como la apuntada, e ir a una nueva legislación en la línea apuntada por el Tribunal Europeo. Por ejemplo, hoy no existe legislación alguna en materia de observación e interceptación de comunicaciones a través de internet, siendo los jueces los que día a día esculpen los pocos instrumentos legales existentes; por ello antes de entrar en el debate de los límites del derecho de defensa conviene pensar en esta reforma en profundidad; como dice el profesor italiano Luciano Vandeli en su obra Trastornos de las Instituciones Políticas, a veces “la intensa agitación del conejo blanco es sustituida por la pereza de Oblomov” -titulo de la novela de Ivan Gonchrov-, cuyo protagonista era un pequeño terrateniente rural que vivía alejado de sus posesiones consagrado al ejercicio del ocio y la pereza; en materia procesal penal nuestro legislador ha vivido tradicionalmente así. Como decía el profesor de la universidad de Heidelberg, Gustav Radbruch: “No se trata de construir el mejor derecho penal, sino algo mejor que el derecho penal”.
