SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de JOSÉ MARÍN RODRÍGUEZ y JOSÉ PARDO GARCÍA, contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2009 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al conocer del recurso de apelación Rollo 11/09, contra la sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) Rollo n.º 934/2008 de fecha 5 de marzo de 2009, en causa seguida contra José Pardo García; José Marín Rodríguez y Manuel Portela Alcántara, por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial, los Excmos.
Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la Procuradora Sra. Díaz Solano, el Procurador Sr. Rosch Nadal y como parte recurrida el PARTIDO ANDALUCISTA representado por el Procurador Sr. Gala Escribano. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla, instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2006, contra José Pardo García; José Marín Rodríguez y Manuel Portela Alcántara y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla. Tribunal del Jurado, Rollo de Sala n.º 934/2008 que, con fecha 5 de marzo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1.º.- José Pardo García presentó personalmente al Distrito Macarena del Ayuntamiento de Sevilla facturas para el cobro de algunas obras realizadas aproximadamente entre los últimos meses de 2002 y los primeros de 2003, pese a conocer que estas no se habían ejecutado o lo habían sido sólo parcialmente.
2.º.- Con ese proceder, José Pardo García pretendía obtener más dinero del que le correspondería por las obras realmente realizadas.
3.º.- Al firmar las órdenes de actuación urgente y presentar las facturas para el cobro de algunas obras al Distrito de Macarena del Ayuntamiento de Sevilla, José Pardo García actuaba aparentando que lo hacía por cuenta de la empresa Contratas y Obras Sevilla SL, COS, pese a que sabía que la empresa había cesado su actividad a finales de 2002 y que no tenía la representación de la misma.
4.º.- Las facturas que José Pardo García aportaba al Ayuntamiento de Sevilla para acreditar que COS había ejecutado las obras y cobrarlas no eran las mismas que utilizaba la empresa Contratas y Obras Sevilla SL., conteniendo datos que no correspondían con los reales de la sociedad.
5.º.- José Pardo García realizaba la conducta descrita en el hecho 4.º para que no pudiesen descubrir que no tenía capacidad de representación, gestión y cobro en nombre de Contratas y Obras Sevilla SL.
6.º.- Mediante el proceder descrito en el hecho n.º 1.º, José Pardo García cobró las siguientes cantidades:
A.- 925,54 euros más 16% de IVA por la colocación de pivotes y solería en c/ del Doctor Barraquer, orden de actuación urgente n.º 5/02 (número de factura 2003007), en la que no se instaló 1 de los 11 pivotes cobrados.
B.- 336,56 euros más 16% de IVA por la colocación de pivotes y solería en c/ Maese Pérez, orden de actuación urgente n.º 5/02 (número de factura 2003007), en la que sólo se instalaron 3 pivotes de hierro de los 4 cobrados.
C.- 976,02 euros, IVA incluido, por la instalación de pivotes en la c/ Maracaibo, orden de actuación n.º 18/02 (número de factura 2003008), en la que no se instalaron 2 de los 10 pivotes de hierro cobrados.
D.- 1.788,77 euros, IVA incluido, por la instalación de pivotes y otros en c/ Perafán de Ribera, orden de actuación urgente n.º 40/03 (número de factura 2003029), en la que no se instalaron 2 de los 7 pivotes de hierro cobrados.
E.- 1.788,77 euros, IVA incluido, orden de actuación urgente n.º 40/03 (número de factura 2003029). en la que no se construyeron en c/ Perafán de Ribera 2 pasos de minusválidos cobrados.
F.- 4.796,08 euros, IVA incluido, por las obras consistentes en demolición de módulos frente a la Barriada de las Almenas (orden de actuación urgente n.º 65/03, factura 2003022) y demolición de módulos en plaza de la iglesia de la barriada de San Diego (orden de actuación urgente n.º 66 y factura 2003021), pese a que no las llegó a ejecutar.
7.º.- Con el propósito ejecutar esas obras de demolición de módulos frente a la Barriada de las Almenas y demolición de módulos en plaza de la iglesia de la Barriada de San Diego (órdenes de actuación urgente n.º 65 y 66/03), en dos ocasiones se personaron en el lugar las maquinarias y el personal de la empresa, pero no pudieron hacerlo por circunstancias ajenas a su voluntad.
8.º.- José Marín Rodríguez, como Secretario del Distrito Macarena, tenía la función de contratar las órdenes de actuación urgente, das por concluido esos expedientes y tramitar el pago de las obras realizadas sin intervención de los funcionarios.
9.º.- José Marín Rodríguez, que era Secretario del Distrito Macarena, conscientemente permitió que José Pardo García cobrara obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas pese a conocer que estas no se habían ejecutado o se habían ejecutado parcialmente.
10.º.- El dinero cobrado indebidamente por José Pardo García por obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas cuya falta o parcial ejecución conocía José Marín Rodríguez, es superior a 4.000 euros.
11.º.- José Marín Rodríguez sabía que José Pardo García no era el representante de Contratas y Obras Sevilla SL y no podía actuar en su nombre.
12.º.- Sólo después de que el concejal responsable del Distrito Macarena firmara los cheques para el pago de las obras, en algunos de ellos José Marín Rodríguez añadió a mano el nombre de José Pardo García con el propósito de eludir los controles de la administración" (sic).
Segundo.- La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Manuel Portela Alcántara del delito de malversación de caudales públicos en calidad de cómplice del que era acusado.
Que debo condenar y condeno a José Marín Rodríguez como autor de un delito de malversación de caudales públicos y de un delito de falsedad en documento oficial y a José Pardo García como cooperador necesario de un delito de malversación y como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:
- A José Marín Rodríguez por el delito de malversación, 3 años de prisión y 6 años de inhabilitación absoluta; por el delito de falsedad en documento oficial, 15 meses de prisión y 8 meses de multa, con una cuota diaria de 10 E, en total 2.400 E pagaderos en 8 mensualidades máximo. Por todas las penas de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- A José Pardo García por el delito de malversación, 2 años de prisión y 4 años de inhabilitación absoluta; por el delito continuado de falsedad en documento oficial, 21 meses de prisión y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 8 E, en total 2.160 E pagaderos en 9 mensualidades máximo. Por todas las penas de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Igualmente, debo condenar y condeno a cada acusado al pago de 2/5 partes de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, declarando el resto de oficio.
Los condenados, José Marín Rodríguez y José Pardo García, indemnizarán solidariamente al Ayuntamiento de Sevilla con 5.901,00 E. cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC.
Ratifico los autos que declaran la solvencia de los condenados, dictados por la Instructora en la correspondiente pieza separada.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a interponer ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación y por alguno de los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la LECr" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados, interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó sentencia de fecha 2 de julio de dos mil nueve, con el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que desestimando íntegramente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Don José Marín Rodríguez y de Don José Pardo García frente a la sentencia dictada con fecha 5 de marzo de 2009 por el Iltmo. Sr.
Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación" (sic).
Cuarto.- Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpuso recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal del recurrente JOSÉ MARÍN RODRÍGUEZ, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
I.- Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 432, 392 y 61.1 CP. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba.
IV.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, por contradicción de los hechos probados.
Sexto.- La representación legal del recurrente JOSÉ PARDO GARCÍA, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
I.- Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. II.- Infracción de ley, al amparo del art.
849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 432 CP. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 392 CP. IV.- Infracción de ley, por error de hecho del art. 849.2 LECrim.
Séptimo.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de 10 de noviembre de 2009, y Don Fernando Gala Escribano Procurador en representación del PARTIDO ANDALUCISTA, evacuado el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
Octavo.- Por Providencia de 25 de enero de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 16 de febrero de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 2 de julio de 2009, se dictó sentencia en grado de apelación, en virtud del recurso entablado contra la sentencia emanada del Tribunal del Jurado, fechada el 5 de marzo del mismo año, que condenó a José Pardo García y José Marín Rodríguez, como responsables de sendos delitos de malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial. Contra la primera de las indicadas resoluciones, se interpone recurso de casación por ambos condenados.
RECURSO DE JOSÉ MARÍN RODRÍGUEZ 2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE).
El desarrollo del motivo centra su hilo argumental, sin embargo, en dos aspectos, a saber, la falta de motivación del veredicto y la ausencia de verdaderas pruebas que sostengan algunas de las conclusiones obtenidas por el Jurado. Entre ambas infracciones el recurrente establece un enlace argumental, en la medida en que la falta de pruebas explicaría las carencias de motivación que la defensa adjudica al veredicto y a la sentencia del Magistrado-Presidente.
A juicio de esta Sala, sin embargo, no han existido las vulneraciones constitucionales que se denuncian.
A) Que hay verdadera prueba de cargo, está fuera de dudas. De hecho, basta la lectura del laborioso escrito de la defensa para entender que el esfuerzo argumental encaminado a destruir el significado de algunas de las pruebas valoradas por el Jurado, es la mejor muestra de que no se produjo el vacío probatorio que se denuncia. En el plenario los miembros del Jurado, como se deduce del acta del juicio oral, pudieron escuchar las explicaciones de los inculpados, la declaración testifical de Jesús Barrera Cienfuegos, Antonio Pazo, José Antonio García González y David Velásquez Morales. También informaron en juicio los peritos José Manuel Ríos Collantes de Terán y Francisco José Tapia Ortiz, arquitecto y arquitecto técnico, respectivamente, que dictaminaron acerca del estado de ejecución de las obras, Juan Ramón Álvarez Benito, ingeniero técnico de obras y Francisco Jesús Fernández Ortega, economista. Además, valoró el Jurado los expedientes municipales referidos a la adjudicación de las obras y los cheques y documentos bancarios en los que se materializaron los pagos.
El órgano decisorio no se limitó a una enumeración de las fuentes de prueba, sino que, como se desprende del acta de votación -folios 359 y ss-, llevó a cabo una ejemplar valoración interrelacionada de todos los elementos inculpatorios ofrecidos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
En consecuencia, desde la perspectiva de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala constata que el Jurado tomó en consideración prueba lícita, de contenido netamente incriminatorio y que explicó de forma más que suficiente, desde el punto de vista del estándar constitucional de una valoración racional de la prueba, los elementos de cargo que respaldan el juicio de autoría. En eso consiste precisamente el espacio funcional que nos incumbe, como órgano de casación, a la hora de valorar cualquier alegación referida a una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. por todas, SSTS 209/2008, 28 de abril y 1199/2006, 11 de diciembre).
B) Tampoco detectamos ninguna infracción del deber de motivación.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 246/2004, 20 de diciembre, 169/2004, 6 de octubre y 188/1999, 25 de octubre) recuerda que el art. 125 de la CE defiere al legislador la forma en que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, destacando que, aun asumiendo el diferente nivel de la exigencia de motivación entre sentencias condenatorias y absolutorias y las dificultades que puede suponer para un órgano integrado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones, el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, conectado con la previsión constitucional de que “las sentencias serán siempre motivadas” (art. 120.3 CE); de modo que “la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre).
A la vista, pues, del cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la materia, se pueden extraer algunas ideas rectoras para el análisis de la suficiencia de cualquier veredicto pronunciado por el Jurado. La primera, que el deber de motivación impuesto legalmente al Jurado no puede desconectarse de la condición de sus integrantes como personas no técnicas en derecho, lo que obliga a admitir, siempre que así resulte posible, ciertos deslices conceptuales y una terminología, en ocasiones, no especialmente certera. En segundo lugar, que el nivel de exigencia ha de modularse de manera diferente en función de que el Jurado suscriba un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, debiendo ser, en este último caso, menos riguroso, pudiendo bastar al respecto la expresión de dudas acerca de la autoría del acusado. Por otra parte, no es necesario dar respuestas acabadas y absolutamente detalladas, sin que sea exigible al Jurado llevar a cabo un minucioso y exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada por las partes.
Esta adaptación de la exigencia constitucional de motivación al procedimiento por Jurado late también en numerosos pronunciamientos de esta Sala. En nuestra STS 487/2008, 17 de julio, recordábamos que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre; 1096/2001 de 11 de junio) La STS 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada;
que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba (en similar dirección, cfr. SSTS 1648/2002, 14 de octubre; 960/2000, 29 de mayo; 1240/2000, 11 de septiembre y 669/2001, 18 de abril).
En el presente caso, el esfuerzo de motivación desplegado puede reputarse verdaderamente encomiable. El análisis detenido de los folios 359 y 360, con los que culmina el acta de votación, pone de manifiesto el proceso intelectivo del Jurado para valorar de forma racional las pruebas y para exteriorizar el itinerario deductivo que respalda todas las inferencias probatorias que, por cierto, fueron obtenidas, sin excepción, por unanimidad.
La parte recurrente, en el legítimo ejercicio de su estrategia defensiva, pone el acento en lo que considera la insuficiente motivación de tres proposiciones.
La primera de ellas, se refiere al hecho probado núm. 1, en el que se señala que “José Pardo García presentó personalmente al Distrito Macarena del Ayuntamiento de Sevilla facturas para el cobro de algunas obras realizadas aproximadamente entre los últimos meses de 2002 y los primeros de 2003, pese a conocer que éstas no se habían ejecutado o lo habían sido solo parcialmente”.
Pues bien, el Jurado explicó que para tener por probado ese hecho, “…se ha tenido en cuenta en primer lugar la declaración del acusado José Pardo que en el acto del juicio dijo “que la obra de las Almenas la demolición no se llevó a cabo ni tampoco la demolición de la Barriada de San Diego. Que la segunda vez que fuimos a derribarlo nos encontramos con la oposición de los vecinos (…) que se pagó aunque la obra no se realizó pero había habido gastos y por eso firmó la factura el Sr. Marín””.
A juicio del recurrente, esta explicación es insuficiente para declarar un hecho de tanta relevancia como probado. Además, se está otorgando credibilidad al interrogatorio del acusado en lo que le perjudica y, sin embargo, no se le cree en aquello que le beneficia, esto es, en el hecho de que fueron a ejecutar la obra por dos veces y no pudieron acometer la obra por la oposición de los vecinos, lo que generó unos gastos que justificarían el pago por el Ayuntamiento.
Sin embargo, ni esa explicación es insuficiente, ni supone la quiebra de las reglas de valoración racional de la prueba. La idea sugerida por la defensa de que el testimonio de cualquier imputado o testigo ha de ser aceptado por el órgano decisorio in totum, sin fisuras, en su integridad, carece de respaldo en nuestro sistema probatorio. Forma parte de la capacidad valorativa del Jurado obtener sus propias inferencias probatorias a partir de una declaración que puede ser asumida en su conjunto o de forma fragmentaria, siempre, claro es, que ello sea expresión de una metodología acorde con las reglas de valoración racional y alejadas de cualquier arbitrariedad.
Y esto es lo que acontece en el presente caso, en el que el Jurado respalda la hipótesis de la acusación a partir de la declaración del propio imputado que, a su vez, está contrastada, como ponen de manifiesto las respuestas a otras de las proposiciones que integraban el veredicto, por la documental que refleja los pagos efectuados por el Ayuntamiento.
Algo similar puede afirmarse respecto del hecho probado 6.º, letra G. En él se proclama que José Pardo cobró la cantidad total de 4.796,08 euros, precisando las distintas órdenes de actuación urgente. Sin embargo, alega la defensa del recurrente, que ahí se hace alusión a dos facturas que se corresponden con dos órdenes de actuación -cifradas con los números 65 y 66-, mientras que en la motivación del veredicto sólo se alude a la primera de ellas, guardando silencio respecto de la segunda.
En efecto, el acta de votación explica que “…en relación con la letra G), se ha tenido en cuenta el documento cheque cuyo número finaliza en 217 folio 362 por importe de 2398,04 euros, que se corresponde con el importe total de la orden de actuación urgente 65/03, folio 532”.
Sin embargo, esa omisión no es relevante desde el punto de vista constitucional. Como explica el FJ 3.º de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia -no se olvide, el verdadero objeto del presente recurso-, “…es verdad que únicamente se hace referencia a la factura y cheque de una de las dos actuaciones urgentes concernidas (la 65/03); pero de nuevo es claro que, ahora a la inversa, la motivación dada al hecho primero (reconocimiento del Sr. Pardo de que ni la obra de las Almenas (65/03), ni tampoco la de la barriada de San Diego (66/02) se pudieron llevar a cabo, y que sin embargo se pasó y cobró la factura correspondiente a las mismas o se llevaron a cabo las obras de demolición, sirven de motivación para el punto 6-G”.
Tampoco esta Sala detecta ningún déficit en la motivación del hecho 11 - hecho probado 10 de la sentencia-, según el cual “…el dinero cobrado indebidamente por José Pardo García por obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas cuya falta o parcial ejecución conocía José Marín Rodríguez, es superior a 4.000 euros”. El Jurado explicó esa conclusión en los siguientes términos: “…para declarar probado el hecho undécimo se ha tenido en cuenta el valor que correspondería a la parte no realizada teniendo en cuenta el valor total de las obras parcialmente realizadas, IVA incluido. De esta forma, se concluye que el importe relativo a las obras parcialmente realizadas, asciende a un total de 1.578, 31 euros. A los que sumamos otros 4.796,68 euros, correspondientes a las obras de las Almenas y San Diego que consideramos probado que no han sido realizadas y sí cobradas, según se deduce del conjunto de la prueba practicada a lo largo de las sesiones del juicio, así como de la documental examinada por el Jurado”.
Considera la defensa del recurrente que esa remisión genérica a las pruebas practicadas a lo largo del juicio y a la documental examinada por el Jurado no colma, por su carácter genérico, las exigencias de motivación.
Tal línea argumental no puede ser acogida. De entrada, lo que el recurrente estima una remisión genérica no es tal. Por el contrario, se trata de una proposición conclusiva cuyo alcance no puede desvincularse de los argumentos expuestos por el Jurado a lo largo de los cuatro últimos folios que integran el acta de votación. En ellos se expresa, de forma sistemática y analizando una por una las proposiciones que integraban la acusación del Fiscal, las razones que han llevado al Jurado a concluir su existencia. Las referencias a facturas perfectamente identificadas con sus números y ubicación en los autos, los entrecomillados que los ciudadanos jurados destacan a la hora de resaltar las declaraciones de testigos e imputados, las precisas alusiones a la relación de facturas conformadas y pagadas por el interventor o al contenido del informe pericial obrante al folio 91, permiten descartar cualquier oscuridad en el proceso intelectivo que ha llevado a la proclamación del importe al que ascendió la cantidad defraudada. Son esos elementos que el Jurado enfatiza los que integran el conjunto de la prueba practicada y que son perfectamente individualizados por el órgano decisorio.
Por cuanto antecede, no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni a la tutela judicial efectiva, sin que hayan quedado afectados los principios de legalidad y seguridad jurídica. De ahí que proceda la desestimación del motivo.
3.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 432, 392 del CP y 61 de la LOTJ.
El desarrollo del motivo lleva a la parte recurrente a entender que no se han cometido ni el delito de malversación de caudales públicos ni el delito de falsedad en documento público.
A) Respecto del primero de ellos, sostiene la defensa, con cita de la doctrina de esta Sala referida al delito previsto en el art. 432 del CP, que la cantidad en que ha sido fijado el perjuicio a los fondos públicos -5.901,00 euros, de los cuales, 4.796,08 euros se corresponden con las obras consistentes en la demolición de módulos en Las Almenas y en la iglesia de la Barriada de San Diego-, obligan a una importante puntualización. No concurre -se razona- el requisito de la existencia de un daño o menoscabo de los caudales públicos, ya que si bien es cierto que se proclama como hecho probado que se pagaron obras no ejecutadas - hecho probado 1.º-, también se declara que con el propósito de ejecutar esas obras se desplazaron al lugar, al menos en dos ocasiones, las maquinarias y el personal de la empresa constructora, pero no pudieron hacerlo por circunstancias ajenas a su voluntad.
No tiene razón el recurrente.
Son presupuestos del delito por el que se ha formulado condena: a) la cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de su facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; d) sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción (SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 98/1995, 9 de febrero). En el tipo subjetivo, es suficiente el dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado o a las Administraciones, o se hallan depositadas, secuestradas o embargadas por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos caudales o efectos públicos (STS 545/1999, 26 de marzo).
Pues bien, el eje argumental sobre el que se construye el discurso exoneratorio del recurrente parte de un error. El derecho administrativo regulador del régimen jurídico de la contratación pública, no avala la idea de que cualquier contratista que sufra un perjuicio en el desarrollo de la ejecución de un contrato de obra, puede resarcirse presentando una factura en la que esa obra se simula terminada y en la que se abona la cantidad en la que el interesado fija unilateralmente el importe de ese perjuicio. Son otros los principios que informan el cumplimiento prestacional por el contratista y el abono de lo adeudado por la Administración.
La Ley 13/1995, 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en la fecha de comisión de los hechos, establecía como criterio general, en su art. 99, que “…la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”, excepto en los supuestos de fuerza mayor. Y entre los casos de fuerza mayor, desde luego, no se incluye la simple interrupción de las obras como consecuencia de la oposición vecinal (art. 144). Es en el art. 152.3 en el que se regula el régimen indemnizatorio para los casos de “…suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses”, atribuyendo al contratista el derecho a percibir “…por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación”. Añade el apartado 4 del mismo precepto que “…si el aplazamiento fuese superior a un año o decidiese la Administración la suspensión definitiva de las obras, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial”.
Es cierto que tales principios miran preferentemente a conflictos interpretativos surgidos con ocasión de la ejecución de contratos, frente a otras formas más ágiles de prestación que, por razón de su cuantía, toleran menos rigor formal. Sin embargo, su ponderación en el momento del juicio de tipicidad resulta más que aconsejable, sobre todo, cuando se trata de no amparar vías de hecho de las que resulten un daño o peligro para los fondos públicos.
Lo que no puede aceptarse, en el marco jurídico de la contratación administrativa de cualquier sistema democrático, es la irrelevancia penal de la conducta de aquel que autoriza un pago basado en una factura falsa que no se corresponde con obra realizada y que, en realidad, está encubriendo el abono de una cuantía final que, lejos de ser fijada con arreglo a los criterios legales establecidos por la Ley 13/1995, se determina de forma unilateral por quien se considera perjudicado por la movilización de efectivos y la no ejecución total de las obras.
Tampoco puede acogerse la idea de que no se ha acreditado el ánimo de lucro y que los hechos, en realidad, son expresivos de una imprudencia o impericia en el ejercicio de las funciones que el acusado tenía encomendadas.
Es suficiente una lectura de distintos fragmentos del juicio histórico para rechazar ese razonamiento. Allí puede leerse que “…José Marín Rodríguez, como secretario del Distrito Macarena, tenía la función de contratar las órdenes de actuación urgente, dar por concluido esos expedientes y tramitar el pago de las obras realizadas sin la intervención de los funcionarios” (apartado 8). El acusado “…conscientemente permitió que José Pardo García cobrara obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas pese a conocer que éstas no se habían ejecutado o se habían ejecutado parcialmente” (apartado 9) y “…sabía que José Pardo García no era el representante de Contratas de Obras y Sevilla SL y no podía actuar en su nombre” (apartado 11).
No es fácil argumentar la ausencia de dolo a partir de esas premisas fácticas. Quien conoce que está abonando facturas por obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas y quien conoce, además, que el beneficiario de esas cuantías carece de título jurídico hábil para la recepción del dinero, no puede luego escudarse en la impericia en el ejercicio de sus funciones. El acusado sabía que con su conducta menoscaba la integridad de los fondos públicos. No podía ignorar, en fin, que mediante la elusión de todo tipo de controles para la fiscalización del gasto, ocasionaba una situación de riesgo para las rentas públicas, situación que fue aprovechada por otros para la obtención de un ilícito beneficio a costa del erario público.
No hubo, por tanto, error jurídico en el juicio de subsunción.
B) Tampoco erró el Tribunal de instancia al calificar los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del art. 392 del CP, en relación con los apartados 1 y 3 del art. 390 del mismo texto.
Estima la defensa que la circunstancia de que una vez firmados los cheques por el concejal responsable, el acusado añadiera en algunos de ellos el nombre de José Pardo García, no supone alteración de la realidad, habida cuenta de que el destinatario de los pagos era el propio acusado José Pardo, bien como representante de la entidad mercantil COS, bien a título particular, y lo que es más importante, dicha alteración en los documentos referidos no produjo modificación alguna en el tráfico mercantil, ya que no se ha acreditado que fuera precisa dicha alteración para hacer efectivos los indicados cheques. Se trataría, en fin, de una falsedad inocua y, por tanto, situada extramuros del derecho penal.
La Sala no puede compartir este razonamiento.
De nuevo se hace preciso acudir al juicio histórico, inalterable por la vía del art. 849.1 de la LECrim, para analizar el error jurídico que se denuncia. En él puede leerse que “…solo después de que el concejal responsable del Distrito Macarena firmara los cheques para el pago de las obras, en algunos de ellos José Marín Rodríguez añadió a mano el nombre de José Pardo García con el propósito de eludir los controles de la administración”.
El añadido del nombre del coacusado en el mandato de pago que hacía posible la obtención de los fondos públicos no era, desde luego, inocente. José Marín sabía que sin ese añadido la entidad bancaria librada estaría obligada a exigir al acusado la exhibición de los poderes otorgados por la supuesta beneficiaria del pago. Y eso era precisamente lo que ambos querían evitar. La afectación del bien jurídico es evidente. No ya por lo que tiene de deliberada confusión acerca de la persona física/jurídica verdaderamente destinataria de los fondos, sino por la propia alteración de los asientos contables de la entidad bancaria, que iban a reflejar un beneficiario de los fondos -José Pardo- que no debería ser tal. La muestra más clara de la relevancia jurídico-contable de esa adición la ofrece el hecho de que el acusado la ocultaba al concejal responsable del pago en el momento en el que pasaba a la firma las órdenes de pago.
C) También extiende el motivo a la supuesta aplicación indebida del art.
61.1.d) de la LOTJ, en su significado de necesidad de motivación, conforme a las exigencias impuestas por los arts. 24.2, 9.3 y 120.3 de la CE.
Esta impugnación, que se formula con carácter subsidiario, ofreciendo a la Sala una vía distinta a la ya hecha valer en el primero de los motivos, reitera argumentos que ya han sido valorados en el FJ 2, letra B) de esta nuestra sentencia.
A lo allí expuesto conviene remitirse, acordando ahora la desestimación íntegra del motivo, conforme exigen los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.
4.- El tercero de los motivos, con invocación del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.
A) Con el fin de respaldar su alegación, la defensa menciona el documento fechado el día 24 de enero de 2005, que demostraría que el acusado seguía siendo administrador de la entidad COS S.L, en calidad de factor notorio.
Asimismo, se señala como documento que demostraría la equivocación del Tribunal de instancia, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos seguidos a instancia de dos trabajadores de la referida entidad COS S.L.
Sin embargo, ninguno de ellos -como indica el Fiscal en su informe- reúne la calidad de literosuficiente, presupuesto de obligada concurrencia para la estimación del motivo por la vía del art. 849.2 de la LECrim. Como hemos sostenido en numerosos precedentes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre- no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo.
Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.
Pues bien, respecto del documento fechado el día 24 de enero de 2005 -más allá de las fundadas dudas acerca de que ese documento sea algo distinto a una prueba personal documentada-, lo cierto es que fue debidamente valorado por la Sala de instancia. En el FJ 5.º, puede leerse que “…tal documento no admite, como única y directa interpretación, sin otras pruebas que lo contradigan (el Sr.
Velázquez declaró como testigo lo contrario) la de que en 2003 el Sr. Pardo tenía representación suficiente para cobrar en ventanilla cheques librados a nombre de la mercantil”.
Por lo que se refiere a la sentencia dictada en la jurisdicción laboral, se olvida que la jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales carecen de valor documental a efectos casacionales. Decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio, que constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo, entre otras muchas).
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 884.4 y 885.1 LECrim).
5.- El cuarto motivo, con invocación del art. 851.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, contradicción en los hechos probados.
La contradicción se habría producido entre los hechos probados 7 y 10 de la sentencia. Si de una parte se determina el montante de la supuesta malversación y al mismo tiempo se reconoce que las obras de demolición de los módulos frente a la Barriada de las Almenas y en la Barriada de San Diego, tuvieron que ser suspendidas por circunstancias ajenas a la voluntad del contratista, se está proclamando una afirmación contradictoria, pues ese desplazamiento habría generado unos gastos económicos que tienen que ser reparados por la Administración.
No tiene razón el recurrente.
Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. STS 999/2007, 26 de noviembre, 168/1999, de 12 de febrero, 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero).
Volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto enjuiciado, la Sala ha de concluir que no existe la contradicción que se denuncia. También ahora la defensa del recurrente -en su legítimo ejercicio de discrepancia- parte de la base de que nuestro sistema jurídico autoriza una suerte de compensación unilateral, fijada directamente por el contratista y que vincularía a la Administración contratante.
Sobre este aspecto ya hemos razonado en el FJ 3.º, apartado A). Obligado resulta remitirse a lo ya expuesto, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
RECURSO DE JOSÉ PARDO GARCÍA 6.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, anunciado como infracción del derecho a la presunción de inocencia, se descompone en dos submotivos, a saber, “…ausencia de motivación del fallo y predeterminación del mismo” (sic) y “…vulneración del principio de presunción de inocencia, revirtiendo la carga de la prueba de la inocencia del acusado”.
A) Respecto de la primera de las cuestiones, la defensa del recurrente centra su discurso -con un más que discutible enlace conceptual con el derecho que se dice vulnerado- en las vicisitudes que siguieron a la devolución del acta por parte del Magistrado-Presidente.
Ya anticipamos que el motivo no puede ser acogido.
Conviene tener presente que el objeto del recurso de casación no es el veredicto del Jurado ni la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente. Por el contrario, es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia la que define nuestro ámbito de conocimiento (art. 847 a) LECrim). Y es en esa resolución en la que la cuestión suscitada por el recurrente encuentra adecuada respuesta. En efecto, el FJ 2 pone de manifiesto, de entrada, la quiebra del deber del recurrente de expresar la oportuna protesta como requisito para hacer valer el supuesto quebrantamiento procesal (art. 846 bis c apartado a). En efecto, esta Sala ha podido comprobar, por la lectura del acta de devolución del veredicto, el silencio de quien ahora invoca la lesión de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Aun así, el Tribunal Superior de Justicia, con el fin de evitar cualquier atisbo de indefensión, entró a valorar esa alegación, calificando la decisión del Magistrado-Presidente como correcta, ya que “…la incoherencia entre el veredicto de culpabilidad sobre el delito de malversación y la motivación dada al hecho décimo convertía el veredicto en defectuoso, y corresponde al Jurado, y no al Magistrado-Presidente, subsanar tal incoherencia de motivación”.
En efecto, en nuestra STS 359/2009, 8 de abril, contemplábamos un supuesto similar al que ahora nos ocupa, siendo resuelto en los siguientes términos:
“…examinado el contenido de las actas de devolución del veredicto al Jurado, podemos constatar la realidad de las contradicciones e incongruencias aducidas por el Magistrado-Presidente para justificar su resolución, sobre extremos esenciales cuales son aquellos pronunciamientos que versaban sobre hechos relativos a la muerte accidental o intencionada de la víctima como consecuencia de la acción del acusado de golpear la cabeza de aquélla con una piedra teniendo en cuenta que en sus conclusiones definitivas la defensa del acusado había calificado los hechos como homicidio imprudente y, subsidiariamente, como homicidio doloso. […] Es deber insoslayable del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado velar por la pureza del procedimiento establecido por el legislador y, en lo que aquí interesa, adoptar las medidas legalmente previstas para evitar un veredicto con pronunciamientos fácticos contradictorios, excluyentes entre sí o incompatibles con otros relativos a la culpabilidad del acusado sobre los cuales construir una sentencia inexorablemente abocada a su nulidad”.
En el presente caso, la conclusión que obtiene la defensa del recurrente, referida a la obligación del Magistrado-Presidente de aceptar el veredicto que expresaba una supuesta actuación imprudente, no puede ser compartida por esta Sala. En el apartado 10 del veredicto inicial, el Jurado declara probado que “…José Marín Rodríguez, que era Secretario del Distrito Macarena, conscientemente permitió que José Pardo García cobrara obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas pese a conocer que éstas no se había ejecutado o se habían ejecutado parcialmente”. Esa afirmación le lleva al órgano decisorio a declarar por unanimidad, en el apartado 15, que considera a José Marín “…culpable de permitir conscientemente que José Pardo García se beneficiase cobrando indebidamente dinero por obra u obras contratadas con el Ayuntamiento de Sevilla, Distrito Macarena, pese a que conocía que José Pardo García no las había realizado o las había ejecutado parcialmente”.
Como puede apreciarse, la decisión del Jurado descarta cualquier actuación imprudente, como se desprende con nitidez de la reiterada utilización del vocablo conscientemente. Es luego, en la extensa motivación de esa decisión, favorable a considerar el hecho como eminentemente intencional, cuando el Jurado incurre en un desliz que no tiene la trascendencia que el recurrente le atribuye, pero que obligaba al Magistrado-Presidente a proceder a la devolución del veredicto.
Razonaban los ciudadanos jurados que “…para declarar probado el hecho décimo se ha tenido en cuenta en primer lugar el hecho de que en las facturas de las obras de actuación urgente no figuren fecha de terminación y a pesar de ello hayan sido firmadas y en segundo lugar, por un lado la declaración del acusado José Marín que era el responsable de dichas órdenes “que estaban firmadas por mí” por lo que el jurado considera que eran consciente de las consecuencias de firmar estas facturas sin comprobar previamente que la mayoría de las obras estuvieran previamente concluidas. “que yo fui a ver muy pocas obras”” (sic).
La defensa enfatiza el significado jurídico de la expresión “…sin comprobar previamente”, concluyendo de forma apodíctica que ello obligaría a una absolución, por declarar el hecho como imprudente. Pero ese desenlace, además de carecer de respaldo jurídico en la propia LOTJ, olvida, no sólo el contenido de los apartados 10 y 15 del objeto del veredicto, sino también una afirmación previa, también insertada en la motivación, y que no está muy lejos de una descripción de lo que habría permitido al Magistrado-Presidente calificar la acción que se declaraba probada como expresiva de un verdadero dolo eventual (“…eran conscientes de las consecuencias de firmar estas facturas sin comprobar previamente que la mayoría de las obras estuvieran previamente concluidas…”).
Sea como fuere, lo cierto es que la definitiva exclusión de cualquier duda acerca de la motivación que respaldaba cada una de las afirmaciones del veredicto, obligaban a la devolución del acta. La Sala no puede compartir el argumento de la parte recurrente, cuando reprocha al Magistrado-Presidente el cumplimiento de su obligación de tutelar la congruencia del veredicto. El hecho probado no puede ofrecer un zigzagueante itinerario de contradicción. La respuesta del Jurado en esta materia, no se olvide, es una respuesta conclusiva, de desenlace, resultando indispensable un engarce dialéctico con los hechos que anteriormente han sido declarados probados. Esta idea, además de estar avalada por un elemental sentido jurídico, es remarcada por la literalidad del art. 61.1.c) que impone al tercer apartado del acta de la votación un formato encabezado por la locución “…por lo anterior”, acentuando de esta forma el sentido lógico de la inferencia. Acaso convenga destacar la referencia interpretativa que ofrece el vocablo devolverá que emplea el art. 63.1 de la LOTJ. Con él se acentúa el carácter imperativo de esa devolución -que ahora cuestiona el recurrente- en aquellos casos en que concurran algunos de los supuestos de incongruencia decisoria en el veredicto. Ese carácter imperativo está en llamativo contraste con la expresión “…podrá ser devuelto” que utilizaba el art. 107 de la Ley de 1888, cuyo entendimiento dio pie a una línea jurisprudencial que admitía la posibilidad de pronunciamientos insuficientes, siempre que no afectaran “…a los fines del juicio criminal” (cfr. STS 22 de mayo de 1907).
Por cuanto antecede, procede la desestimación de las alegaciones del recurrente (art. 885.1 LECrim), remitiéndonos, además, a lo ya expuesto supra al razonar la suficiencia de la motivación del veredicto (FJ 2, apartado B).
B) También defiende el recurrente la posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ahora desde la perspectiva de lo que considera la reversión de la carga de la prueba.
Esa vulneración se habría producido por el hecho de que en la determinación del importe de la cuantía malversada, no se habrían tenido en cuenta los gastos que para el recurrente supuso el desplazamiento de personal y maquinaria para la demolición de obras que, sin embargo, no pudieron llevarse a cabo por la oposición vecinal.
Como quiera que esa alegación es coincidente con la hecha valer por el anterior recurrente y ya ha sido objeto de tratamiento en los FFJJ 2.º, apartado B) y 3.º, apartado A, procede remitirnos a lo allí expuesto, acordando ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
7.- Igual suerte desestimatoria merece, por su coincidencia con la línea argumental defendida por la defensa de José Marín, el segundo de los motivos que ahora formaliza el recurrente en el que, además, se reitera, con notorio distanciamiento del factum, la inocencia del acusado.
Por las razones expuestas en el FJ 2.º apartado A) de esta nuestra resolución, no existió infracción legal por la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del CP. Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
8.- El tercero de los motivos, con la misma cobertura del art. 849.1 de la LECrim, denuncia indebida aplicación del art. 392 del CP.
La defensa del recurrente reitera el argumento ya expuesto por el coimputado, referido al supuesto carácter inocuo de las facturas que, en realidad, reflejaban obras ejecutadas parcialmente o supuestas indemnizaciones a las que aquél tendría derecho. Sin embargo, olvida que el delito de falsedad se construye en la sentencia de instancia por la adición que José Marín hacía del nombre de José Pardo en los cheques pasados a la firma del concejal. El acusado alteraba así el verdadero destinatario de los mandatos de pago, que era la entidad COS S.L (art.
390.1) y atribuía a los órganos administrativos que emitían el cheque una manifestación diferente de la que habían hecho en el momento del libramiento del mandato de pago (art. 390.3).
Las falsedades no eran inocuas y, por tanto, procede la desestimación del motivo, remitiéndonos a lo ya razonado supra respecto del valor probatorio del documento de fecha 24 de enero que el recurrente invoca para demostrar la legitimidad de aquellos cobros.
9.- El último de los motivos denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador -art. 849.2 LECrim-, designando como documento que avalarían el error valorativo del órgano de instancia el documento de fecha 24 de enero de 2005, en el que se recoge un acuerdo o convenio entre los socios de la entidad COS S.L y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla.
Una vez más, procede remitirnos a lo ya razonado en el FJ 4.º de esta misma resolución, reiterando las razones para la desestimación del motivo (art.
885.1 LECrim).
10.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de JOSÉ MARÍN RODRÍGUEZ y JOSÉ PARDO GARCÍA, contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la causa seguida por los delitos de malversación y falsedad y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
