Diario del Derecho. Edición de 21/09/2020
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  • EDICIÓN DE 19/01/2010
 
 

STS de 20.10.09 (Rec. 10401/2009; S. 2.ª). Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Abuso sexual//Responsabilidad civil. Contrato de seguro//Principios penales. Tutela judicial efectiva//Prueba. Prueba de cargo

19/01/2010
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Queda confirmada la sentencia impugnada que condenó al acusado, monitor del centro escolar en que acontecieron los hechos, de tres delitos de abusos sexuales sobre menores, así como a la compañía de seguros con la que la Asociación de Padres y Madres de alumnos tenía suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil, ya que aquélla contrató a la empresa que, a su vez, había contratado al monitor. El TS, por un lado, desestima los motivos de las madres de los niños de cuyos supuestos abusos resultó absuelto el condenado, subrayando que el contenido de la tutela judicial efectiva no es, ni más ni menos, que el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, no debiéndose confundir la alusión a ese derecho fundamental con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible; y en este sentido, consta que el Tribunal “a quo”, en su resolución, ofrece una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria, con expreso tratamiento de la prueba que dispuso. Por otro lado, respecto al recurso del condenado, verifica la existencia de prueba de cargo, habiéndose contado, además de con los criterios tradicionales de carácter interno de las propias declaraciones de las tres niñas, con la coincidencia de diferentes informes emitidos por Equipos especialistas y profesionales sanitarios, que afirman la credibilidad de las versiones de las víctimas, que a su vez, viene a corroborar lo que éstas y los testigos de referencia -sus padres-, relataron en relación a lo que sus hijas les habían contado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 1033/2009, de 20 de octubre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10401/2009

Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Natalia y Vanesa como acusación particular y Iván contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9.ª) por delitos de abusos sexuales a menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. García de Castro y por la Procuradora Sra Rabadán Chaves para la acusación particular y por el Procurador Sr. García García para el último.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vilanova i la Geltrú instruyó Sumario con el número 1/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 20 de enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara probado que Iván, nacido en Vilanova i la Geltrú el 7 de abril de 1983, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa, habiendo sido detenido el día 10 de mayo de 2006 y dejado en libertad el día siguiente, siendo acordada la prisión provisional por Auto de 12 de mayo de 2006 y prorrogada mediante Auto de 29 de abril de 2008, fue contratado el 13 de septiembre de 2005 por la empresa Mon Escolaa S.L. para trabajar como monitor en los servicios de acogida matinal, de comedor y de acogida durante la tarde en el CEIP Vora del Mar, de la localidad de Cubelles, durante, el curso escolar 2005-2006. La citada empresa fue contratada por el Asociación de Madres y Padres de Alumnos de dicho centro escolar para prestar aquel servicio, y tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora Zurich SA.

SEGUNDO.- Entre las ocho y las nueve de la mañana del 9 de mayo de 2006, durante el periodo de acogida matinal de los escolares, el acusado acompañó a Enma, nacida el 2 de enero de 2002, a un cuarto del centro escolar, donde se guardaba el material. Después de bajarle los pantalones y las bragas, para satisfacer sus deseos sexuales, le tocó la zona genital con la mano, se la lamió, e introdujo luego su pene en la boca de la menor.

TERCERO.- Manuela, nacida el 23 de octubre de 2000, iba también al centro escolar mencionado durante el curso 2005-2006. Se quedaba regularmente al comedor, así como al "esplai" que tenía lugar el terminar las clases por la tarde, hasta aproximadamente las 19 horas. En fecha no determinada, entre septiembre de 2005 y principios de mayo de 2006, en repetidas ocasiones, para satisfacer sus deseos sexuales, el acusado acompañó a Manuela al lavabo, donde le lamió la zona genial, realizando también tocamientos en la misma con su pene. No puede considerarse probad que el acusado realizara fotografías a la mencionada zona genital con su teléfono móvil. Tampoco puede considerarse probado que los mencionados tocamientos se produjeran durante el servicio de acogida de la tarde, y no durante el servicio de comedor, ni que el acusado fuera entonces una de las personas responsables del cuidado del grupo al que pertenecía Manuela. Sin embargo, sí lo fue, por lo menos, desde septiembre hasta finales de noviembre de 2005, lo que determinó una estrecha relación con la menor.

CUARTO.- En el patio de aquel centro escolar, a María Inmaculada, nacida el 3 de julio de 2000, por lo menos en una ocasión, entre septiembre de 2005 y mayo de 2006, con la excusa de jugar a médicos, para satisfacer sus deseos sexuales, Iván le realizó tocamientos en la zona genital, por encima de las bragas. No se ha podido acreditar que otros menores vieran los mencionados tocamientos. Tampoco puede considerarse probado que los mencionados tocamientos se produjeran siendo el acusado una de las personas responsables del cuidado del grupo al que pertenecía María Inmaculada. Sin embargo, sí lo fue, por lo menos, desde septiembre hasta finales de noviembre de 2005, lo que determinó una estrecha relación con la menor.

QUINTO.- No ha quedado probado que el acusado tocara sus genitales, con la mano u otras del cuerpo, a los menores Josefina, Raimunda, Cosme, Fidel, Julio, Patricio, Antonia, Victorio y/o Esperanza, ni que realizas con ellos otros comportamientos de carácter sexual, ni que le mostrara el pene, o los menores vieran tocamientos de aquella naturaleza."[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván como autor criminalmente responsable de un delito abuso sexual con acceso bucal, ya definido, a la pena principal de ochos años y seis meses de prisión, y a las penas accesorias, con la misma duración que aquella pena principal, de inhabilitación para el ejercicio de cualquier actividad, remunerada o no, que comporte la atención o el cuidado de menores, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Le condenamos también a las siguientes pena, que tendrán una duración de trece años y seis meses: privación del derecho a residir o acudir a la localidad de Cubelles o aquella en que resida Enma o su familia, si fueren distintas; prohibición de aproximarse a esta menor, a su padres, hermano o descendientes, así como a su domicilio o lugar de trabajo, a un distancia inferior a 1.000 metros; y prohibición de comunicarse con cualquiera de las personas mencionadas.

Que también DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván como autor criminalmente responsable de un delito abuso sexual si penetración, ya definido, a la pena principal de dos años y seis meses de prisión, y a las penas accesorias, con la misma duración que aquella pena principal, de inhabilitación para el ejercicio de cualquier actividad, remunerada o no, que comporte la atención o el cuidado de menores, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Le condenamos también a las siguientes penas, que tendrán una duración de cinco años: privación del derecho a residir o acudir a la localidad de Cubelles o aquella en que resida Manuela o su familia, si fueren distintas; prohibición de aproximarse a esta menor, a su padres, hermano o descendientes, así como a su domicilio o lugar de trabajo, a un distancia inferior a 1.000 metros; y prohibición de comunicarse con cualquiera de las personas mencionadas.

Que, así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván como autor criminalmente responsable de un delito abuso sexual sin penetración ya definido, a la pena principal de un año de prisión, y a las penas accesorias, con la misma duración que aquella pena principal, de inhabilitación para el ejercicio de cualquier actividad, remunerada o no, que comporte la atención o el cuidado de menores, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Le condenamos también a las siguientes penas, que tendrán una duración de tres años: privación del derecho a residir o acudir a la localidad de Cubelles o aquella en que resida María Inmaculada o su familia, si fueren distintas; prohibición de aproximarse a esta menor, a su padres, hermano o descendientes, así como a su domicilio o lugar de trabajo, a un distancia inferior a 1.000 metros; y prohibición de comunicarse con cualquiera de las personas mencionadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar, a través de sus padres como representantes legales, a Enma en la cantidad de 12.000 euros, a Manuela en la cantidad de 8.0000 euros, y a María Inmaculada en la cantidad de 4.000 euros, todas estas cantidades con el interés legal de establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván al pago de una cuarta parte de las costas.

Que DEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como responsable civil directo, a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A:

Que DEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como responsable civil subsidiario, a la empresa MON ESCOLA S.L.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado del resto de los delitos por lo que venía acusado.

Para el cumplimiento de las penas que se le imponen, declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se hubiera computado en otras." [sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto Iván se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.1 y 2, en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Segundo.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa nuestra CE en su art. 24.1 en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Tercero.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa nuestra CE en su art. 24.1 en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LEctim por cuanto en la sentencia que se recurre se aplica indebidamente los arts. 181.2, 182.1 en relación al art. 181.4 y vinculado al art. 180.1 regla 3.ª y 4.ª; art 21.1 en relación al 20.1 y art. 68; art 109.1, arts 110 y siguientes, todos del Código Penal; y art 240 de la LECrim. Quinto.-.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.1 y 2, en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Sexto.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa que consagra nuestra CE en su art. 24.1 en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Séptimo.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa nuestra CE en su art. 24.1 en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Octavo.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa nuestra CE en su art. 24.1 en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Noveno.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim por cuanto en la sentencia que se recurre se aplica indebidamente los arts. 181.2, 182.1; art 181.1 en relación al art 181.4 y vinculado al art. 180.1 regla 3.ª y 4.ª; art. 74; art. 21.1 en realcen al 20.1 y art. 68; art. 109.1 arts. 110 y siguientes, todos del Código Penal; y art. 240 de la LECrim. Décimo.- Se formula a amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.1 y 2, en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Undécimo.- Se formula a amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de nuestra CE en su artículo 24.1, en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Duodécimo.- Se formula a amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de nuestra CE en su artículo 24.1, en relación con el art. 53.1 del propio Texto Constitucional. Décimo tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim por cuanto en la sentencia que se recurre se aplica indebidamente los arts. 181.2, 182.1; art 181.1 en relación al art 181.4 y vinculado al art. 180.1 regla 3.ª y 4.ª; art. 74; art. 21.1 en realcen al 20.1 y art. 68; art. 109.1 arts. 110 y siguientes, todos del Código Penal; y art. 240 de la LECrim.

El recurso interpuesto Natalia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo del 849.1 LECrim por infracción del artículo 181, 185 y 189 del Código Penal, resultante de la inaplicación indebida de dicho precepto. Segundo.- Se formula al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del precepto constitucional a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 LOPJ.

El recurso interpuesto Vanesa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de la presunción de inocencia constitucional, del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 852 LECr. y 5.4. Segundo.- Por infracción de Ley por inaplicación del 182.1 y 2 en relación con el artículo 180.1, 3 y 4.º y 2 del Código Penal en relación con el artículo 192.2 del referido Código Penal, al no aplicar tal pena a la acción efectuada por el imputado contra el hijo de mi mandante Patricio.

QUINTO. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES:

PRIMERO.- Vanesa, ejerciendo como acusadora particular en su condición de madre de uno de los menores de cuyos supuestos abusos resultó absuelto el acusado, recurre dicha absolución con base en dos diferentes motivos, que pasamos a analizar:

1) En primer lugar se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 852 LECr, en relación con el 24.1 CE) al considerar que la absolución que se combate tuvo lugar por no haber practicado la Sala de instancia la declaración del menor, hijo de la recurrente, en el acto del Juicio oral y a presencia de los Juzgadores.

La exigencia de la declaración en el acto del Juicio oral del menor que supuestamente fue objeto de abusos sexuales, o víctima de cualquier otra clase de delito, es materia ciertamente polémica que ha dado lugar, incluso en esta Sala, a Resoluciones en las que cabría apreciar cierta discrepancia.

Así, en sentido afirmativo se pronunciaron las SsTS de 28 de Febrero de 2000, 20 de Marzo y 20 de Septiembre de 2002 o 14 de Marzo y 14 de Septiembre de 2006, por ejemplo, dada la importancia que ha de atribuirse, especialmente en esta clase de enjuiciamientos, al principio de inmediación en la práctica de una prueba de naturaleza personal como la aludida, en tanto que la más reciente, de 10 de Marzo de 2009, proclama, con base en argumentos relativos a la protección psicológica del menor, la ausencia de necesidad de esa declaración ante los Juzgadores, ni en el Juicio oral ni previamente con carácter de "prueba anticipada", bastando para aceptar su valor probatorio la prestada con anterioridad en la Instrucción como "prueba preconstituída".

Si bien, como ya dijo a este respecto nuestra STS de 14 de Septiembre de 2006 sobre las consecuencias de semejante práctica:

"... la "posibilidad" de realización de la diligencia probatoria se ve aquí claramente comprometida, cuando no nos hallamos, como ya antes se dijo, ante una genérica apelación a eventuales perjuicios que la presencia del declarante ante el Tribunal pudiera sufrir, sino frente a una niña que ya ha padecido graves consecuencias psicológicas, objetivamente necesitadas de tratamiento médico, como consecuencia de los hechos enjuiciados.

La "posibilidad" de tal prueba, por tanto, se ve seriamente comprometida, ya que no sólo ha de considerarse como "imposible" la que física o materialmente no puede, en manera alguna, realizarse sino también aquella cuya realización suponga un sacrificio tal para los diversos intereses concurrentes que, de una ponderada aplicación de criterios de proporcionalidad, se derive la inconveniencia absoluta de su práctica.

A este respecto de la efectiva "posibilidad" de realización de la prueba, no debe además olvidarse que las psicólogas que informaron como peritos ante el Tribunal de instancia, manifestaron su opinión de que era de prever que la niña no fuese capaz de facilitar información sobre lo acontecido, por considerar que se produciría en ella un "bloqueo" que le impediría expresarse.

Aún así, si toda la fuerza incriminatoria de la Acusación pivotase, exclusivamente, sobre la declaración de la menor, nos hallaríamos quizá ante una imposibilidad de práctica de la prueba, que impide la obtención del material necesario para alcanzar la convicción probatoria y que, por consiguiente, conduce, junto a la justificada ausencia de práctica de aquella, a la absolución del acusado."

En esta ocasión nos encontramos con la peculiaridad de que, frente a lo que suele ser habitual, es la propia madre del declarante la que interesa esa práctica de la prueba en el acto del Juicio, para lo que debería anularse el celebrado en su día, acordando la repetición del mismo.

Sin embargo en el presente supuesto no podemos entrar en el análisis de la procedencia de semejante pretensión, toda vez que como requisito previo se hubiera precisado que la recurrente, ante la ausencia de práctica de aquella prueba, formulase la correspondiente protesta, cosa que no hizo, por lo que no puede ya ahora, una vez conocida la Resolución contraria a sus pretensiones, interesar la retroacción del procedimiento alegando como causa para ello una limitación probatoria que, en todo caso, en su momento, aunque fuera tácitamente, consintió.

2) A su vez, en el Segundo motivo se denuncia la infracción de Ley consistente en la indebida inaplicación, a los hechos enjuiciados en relación con el hijo de Vanesa, de los artículos 181 y 192 del Código Penal, que tipifican el delito de abusos sexuales objeto de acusación.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En tal sentido, es clara la improcedencia del presente motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es conducente a la conclusión absolutoria.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperidad del motivo anterior, por lo que la desestimación de aquel ha de conducir a la de éste y, con ello, a la del Recurso en su integridad.

SEGUNDO.- Natalia, al igual que la anterior recurrente desde la posición procesal de acusación particular, como madre de otros dos de los menores respecto de los que la Audiencia declaró no encontrarse suficientemente acreditado que fueran objeto de abusos o agresiones sexuales por parte del acusado, plantea, a su vez, un solo motivo de Casación, pero que engloba tres argumentos de diferente naturaleza procesal, aunque todos ellos dirigidos a obtener la condena de Iván. Tales argumentos son:

1) En primer lugar, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 852 LECr, en relación con el 24.1 CE), al considerar que sí que existía prueba suficiente para la condena del acusado respecto de los hechos relacionados con el hijo de la recurrente, a la vista de las declaraciones prestadas tanto por éste como por los otros niños supuestamente víctimas de delitos semejantes, las de los padres y los informes periciales obrantes en autos.

Y a tal respecto, hay que comenzar afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene, como queda dicho, su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una Resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una decisión o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, la utilización de esta vía pueda significar entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no se debe confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones, en este caso mediante la alegación de una especia de "presunción invertida" en contra del reo.

Si bien, no obstante, al ser cierto que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, en el que el objeto del debate consiste precisamente en la determinación acerca de si el pronunciamiento sobre el valor y eficacia de una prueba de cargo, o de su ausencia, y las consecuencias jurídicas que del mismo se deriven suponen satisfacción jurídicamente bastante a quien demanda justicia, lo anterior no nos ha de impedir, cuando menos, entrar en el análisis de la suficiencia o no de los razonamientos de la Audiencia a propósito de ese concreto material probatorio.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que el Tribunal "a quo" ha ofrecido, en su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria, con expreso tratamiento de la prueba de que dispuso (FJ 11.º, folios 30 y sigs.), en concreto las declaraciones de los menores y de su madre y el Informe pericial elaborado por el EATP (Equipo de Asesoramiento Técnico Penal) y, en especial, en cuanto al problema que suscita la muy posible contaminación que podrían haber sufrido los niños al haber sido interrogados inicialmente por su madre, cuando a ésta ya le habían llegado noticias de los hechos que se atribuían al acusado, así como la actitud de Natalia reprochando públicamente a uno de sus hijos el que fuera poco elocuente en su declaración incriminando a Iván, las contradicciones advertidas en tales testimonios junto con lo increíble de escenas relatadas acerca de cómo el monitor orinaba sobre la cara de Fidel y éste sobre aquel en el patio de juegos del colegio en presencia del resto de los niños, sin que éstos por su parte recuerden nada de ello, así como el Informe elaborado por los profesionales de la Unidad Funcional de Abusos a Menores del Hospital Sant Joan de Déu que concluye negando la existencia de signos de abuso sexual en relación con ambos hermanos.

Llegando los Juzgadores, a la postre, al convencimiento de que, en el caso que analizamos, no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara con el mismo rango fundamental que la tutela judicial efectiva alegada por quien acusa, pues, en efecto, la prueba principal y única directa, en esta oportunidad la declaración de los menores, le ha resultado al Juzgador muy frágil en su credibilidad, por las causas que tan razonablemente expone en la referida motivación, que evidentemente por ello no merece ser aquí corregida.

2) Por otra parte, el Recurso también se refiere a la existencia de un error de hecho (art. 849.2.º LECr ), que habrían cometido los Jueces "a quibus" al valorar la prueba disponible y, en concreto, a la vista del contenido de las declaraciones de los menores y del informe pericial relativo a su credibilidad obrante en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2.º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente apartado claramente aparece de nuevo como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, como hemos visto, unas pruebas de carácter personal como las declaraciones prestadas por los menores y su madre, sino que incluso el Informe pericial del EATP, que se menciona, es cuando menos neutralizado por el emitido por la Unidad Funcional de Abusos a Menores del Hospital de Sant Joan de Déu, con lo que difícilmente puede afirmarse el referido error evidente e indiscutible en la valoración probatoria que se atribuye a la Sala de instancia.

3) Por último, en este Recurso también se plantea la infracción de Ley (art. 849.1.º LECr) consistente en la indebida inaplicación, en el supuesto de los hijos de la recurrente, de los artículos 181, 185 y 189 del Código Penal, que describen los delitos de abusos sexuales por los que fuera acusado Iván.

Resultando obvio, al igual que en el Recurso anterior, el que con el relato fáctico contenido en la Resolución recurrida, que no puede ser aquí objeto de corrección, es de todo punto inviable un pronunciamiento condenatorio por lo que se refiere a estos hechos que, según la acusación, habrían afectado a los hijos de la recurrente.

Por todo ello, se desestima también este Segundo Recurso.

B) RECURSO DEL CONDENADO Iván:

TERCERO.- En este caso el recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de tres diferentes delitos de abusos sexuales sobre menores, uno de ellos con penetración, a las penas respectivas de ocho años y seis meses, dos años y seis meses y un año de prisión, formula su Recurso con base en trece diferentes motivos, distinguiendo entre los tres distintos delitos por los que fue condenado, que, no obstante, vamos a agrupar por tratarse de reiteraciones en torno a los esos delitos objeto de condena.

Así, una serie de tales motivos, todos ellos con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y de defensa, a saber:

1) En los motivos Primero, Quinto, Sexto y Décimo, se niega la suficiencia de la prueba sobre la que se sustentan las condenas por tratarse de meras declaraciones de menores, cuya credibilidad se pone en cuestión por el informe psicológico propuesto por la Defensa y unido a las actuaciones.

La suficiencia de la declaración de la víctima como soporte para un pronunciamiento condenatorio, especialmente en delitos caracterizados, como los que aquí se enjuician, por claras notas de clandestinidad, es algo que ha venido siendo proclamado por esta Sala pacíficamente desde muy antiguo.

Tradicionalmente, y para evitar posibles errores de consecuencias tan gravísimas como la injusta atribución a una persona de la autoría de actos contra la indemnidad sexual de unos niños, se ha expuesto un canon valorativo, interno a esas mismas declaraciones incriminatorias, basado en aspectos que otorgasen la necesaria certeza a la formulación del juicio incriminatorio, tales como la verosimilitud del relato, la persistencia en la incriminación, la ausencia de contradicciones o, de modo mucho más importante, la inexistencia de motivos espurios que pudieran afectar a la sinceridad de quien testifica.

En tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Tarea que en la presente ocasión ha llevado a cabo la Audiencia de modo impecable pues, junto con las diversas absoluciones a las que le ha conducido precisamente su exigente examen de las pruebas disponibles, alcanza su convicción condenatoria en el caso de los abusos sufridos por tres de las menores, habida cuenta de que, como refiere en su Fundamentación Jurídica, en estos tres supuestos existen esos datos corroboradotes de la veracidad de lo relatado por las víctimas.

Así, en los casos de estas tres niñas, además de los criterios tradicionales de carácter interno a las propias declaraciones, cuenta la Sala con la coincidencia de diferentes informes emitidos por los Equipos de especialistas de Barcelona y de la Generalidad de Cataluña, junto con el de los profesionales del Hospital Sant Joan de Déu, afirmando la credibilidad que merecen las versiones de las víctimas, que vienen a corroborar lo que los padres de éstas relataron también como testigos de referencia en relación con lo que sus hijas les contaron, la circunstancia, en cuanto a una de ellas, de la confirmación por parte de una Profesora de que, en efecto, la niña se ausentó, en compañía de Iván, cosa que éste igualmente admite, al almacén del material donde la menor ubica el acontecimiento que narra, junto con la existencia de ciertas secuelas propias de situaciones de abusos sexuales.

Extremos que son amplísima y detalladamente analizados, junto con otros aspectos complementarios, por la Sentencia de instancia a lo largo de más de dieciséis páginas de apretada y plenamente razonable argumentación, lo que evidencia una rigurosa formación de criterio, que impide cualquier tipo de rectificación.

Por lo que los motivos han de desestimarse.

2) A su vez, los motivos Segundo, Séptimo y Décimo Primero afirman la vulneración de los mencionados derechos fundamentales por no haberse aplicado al recurrente la eximente incompleta de alteración psíquica a la que hacen referencia informes psiquiátricos obrantes en la Causa.

La recurrida se refiere a este extremo en su amplio Fundamento Vigésimo Tercero, el que analiza los completos informes psiquiátricos disponibles sobre la personalidad de Iván, en los que, junto con el diagnóstico de las indudables alteraciones psíquicas que le afectan como un trastorno límite de la personalidad con sus correspondientes proyecciones caracteriológicas en relación con una notable inestabilidad en las relaciones interpersonales, la auto imagen y la afectividad, así como una notable impulsividad, se concluye con la afirmación categórica siguiente: " Desde el punto de vista psicolegal, ni sus capacidades cognitivas ni volitivas están afectadas ", toda vez que, como remarcó el perito en el mismo acto del Juicio oral, la impulsividad propia del trastorno que presenta el acusado no se asocia específicamente a agresiones sexuales, ni en el caso concreto ni desde un punto de vista criminológico general.

Y siendo indispensable, como de sobra es sabido, para tener por anulada, o cuando menos mermada, la imputabilidad del autor del delito, no sólo la presencia de la base morbosa o patológica de la existencia del trastorno sino, de forma determinante, la afectación de sus facultades psíquicas, de conocer la ilicitud del acto o no poder adecuar la conducta a ese conocimiento, en relación precisamente con el ilícito cometido, vuelve a ser de todo punto correcta la conclusión de la Audiencia negando la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitada.

Debiendo, en consecuencia, desestimar también estos motivos.

3) Igualmente se denuncia, en los motivos Tercero, Octavo y Duodécimo, esa vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva y defensa, en la cuantificación de los perjuicios causados a las víctimas por un importe de 12.000, 8.000 y 4.000 euros, respectivamente.

A este respecto, y al margen de la consideración de los graves perjuicios psicológicos y anímicos que el padecimiento de hechos como los enjuiciados pueden ocasionar en unas niñas de tan corta edad, cinco años, que han llevado a los Jueces de la instancia a aplicar tales cuantificaciones a efectos de resarcimiento, conviene recordar que esta Sala de Casación no está facultada para corregir la concreta determinación de las cantidades indemnizatorias establecidas por los Tribunales "a quibus", salvo ausencia de pretensión cuantitativamente suficiente, evidentes errores en la base que sirve de cálculo para las mismas o supuestos de clarísima desproporción, lo que obviamente no es el caso, en ninguna de tales hipótesis.

De modo que, nuevamente, los motivos han de ser desestimados.

CUARTO.- Finalmente, en los motivos Cuarto, Noveno y Décimo Tercero se alegan diversas infracciones de Ley, de acuerdo con el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 181, 20.1.º, 109 y 240 del Código Penal con respecto a cada uno de los delitos por los que se condena a Iván, infracciones que pasamos a analizar individualizadamente, recordando que resulta aquí de aplicación nuevamente la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico de esta Resolución, con respecto a la infracción de Ley, acerca de la intangibilidad del relato fáctico, que damos por reproducida.

1) La primera de las referidas alegaciones hace alusión a la indebida aplicación a los hechos enjuiciados del delito 181 del Código Penal, que describe el delito de abusos sexuales objeto de condena.

Como quiera que los hechos declarados como probados en la Resolución de instancia son plenamente acordes con dicha calificación, al describir tres diferentes sucesos en los que el recurrente, en su condición de monitor del Centro escolar al que las víctimas acudían como alumnas, hizo objeto con intención lasciva, a otras tantas niñas de cinco años de edad, de diversos tocamientos de genitales, llegando en el caso de una de ellas a introducirle el pene en la boca, la improcedencia del motivo resulta evidente.

2) En segundo lugar, se cuestiona la indebida inaplicación al recurrente de la eximente, completa o incompleta, de alteración psíquica (arts. 20.1.º y 21.ª CP ), extremo al que, además de la inexistencia de base para ello en la narración fáctica de la recurrida, ya nos hemos referido, para coincidir con el correcto criterio de la Audiencia, en el apartado 2) del anterior Fundamento Jurídico.

Por lo que nuevamente la pretensión ha de rechazarse.

3) Seguidamente, se denuncia la indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal, al haberse establecido los importes indemnizatorios que se juzgan excesivos.

Cuestión a la que también nos hemos referido, con suficiencia, en el apdo. 3) del anterior Fundamento Jurídico.

4) Y, por último, se alega la indebida aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse efectuado un cálculo incorrecto cuando se impone a quien recurre el abono de una cuarta parte de las costas causadas.

Se trata de la mención de un precepto de la Ley procesal que, en principio, no tiene cabida como argumento casacional a través del artículo 849.1.º de esa misma Ley, que se refiere, tan sólo, a los errores de aplicación de preceptos de carácter sustantivo.

No obstante lo cual, para tranquilidad del recurrente hemos de decir que la operación llevada a cabo por la Audiencia es de todo punto correcta, de acuerdo con la inveterada doctrina de esta Sala, que así viene interpretando el contenido de la norma procesal que se cita, pues no sólo cuando son varios los acusados y unos resultan absueltos y otros condenados se produce esta distribución de las costas ocasionadas por el procedimiento, sino que cuando se trata de uno sólo y son los delitos objeto de acusación contra él los que acaban unos en condena y otros en absolución, se aplica el mismo criterio, precisamente a favor del condenado, restándole de su condena en costas la proporción correspondiente a las absoluciones.

Aquí eran doce los delitos inicialmente atribuidos a Iván y se le condenó tan sólo por tres de ellos, con lo que el abono de un cuarto de las costas es lo adecuado, sin entrar en otras consideraciones, como las relativas a la diferente gravedad de los delitos, lo que llevaría a una consecuencia perjudicial, teniendo en cuenta que, entre aquellos por los que se le ha condenado, figuraba el de mayor importancia punitiva, a saber, el abuso con penetración.

Por todo lo cual, procede la desestimación de estos motivos y, con ella, la del Recurso en su integridad.

C) COSTAS:

TERCERO.- A la vista de la conclusión desestimatoria de los Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Vanesa, Natalia y Iván contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 20 de Enero de 2009, por delitos de Abusos sexuales sobre menores.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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