Diario del Derecho. Edición de 18/09/2020
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  • EDICIÓN DE 05/01/2010
 
 

STS de 17.07.09 (Rec. 2374/2008; S. 2.ª). Delitos contra el patrimonio. Defraudación//Cuestiones procesales. Prescripción//Principios penales. Presunción de inocencia//Prueba. Indicios//Grados o modos de ejecución del delito. Delito conexo

05/01/2010
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El TS estima el recurso y absuelve a dos de los recurrentes del delito defraudación mediante doble venta, y a otro de ellos, por ese mismo delito, pero en su modalidad de contrato simulado. Por un lado, constata que el primero de los delitos debió entenderse prescrito, pues la fecha “a quo” tomada por el Tribunal de instancia -en consideración a que los delitos enjuiciados eran conexos-, fue la de la fecha de otorgamiento de una segunda escritura pública en la que los condenados, ahora recurrentes, ni siquiera habían intervenido, sin que tampoco, respecto a estos, existiesen indicios de que tuvieran conocimiento delictivo del mencionado hecho. En cuanto al otro de los acusados, condenado por defraudación mediante contrato simulado, constata la Sala la falta de actividad probatoria de cargo suficiente para la imposición de una condena penal, pues los indicios en que se fundó la condena son insuficientes, equívocos y poco sólidos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 803/2009, de 17 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2374/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Teodoro, Agapito y Eloy, contra Sentencia núm. 594/08, de 17 de octubre de 2008 de la Sección Segunda de la Aud. Prov. de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 79/2008 dimanante del P.A. núm. 203/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada seguido por delito de estafa contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; los recurrentes representados por: Eloy por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros y defendido por el Letrado Don Manuel Medina González, Agapito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Salud Jiménez Muñoz y defendido por el Letrado Don Emilio Millán Martín, y Teodoro por el Procurador de los tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado Don Manuel Julio J. Sanchís López; y la Acusación Particular Don Bernardino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Llorens Pardo y defendido por la Letrada Doña Aránzazu Ferrín Paramio.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada, incoó P.A. núm. 203/2007 por delito de estafa contra Teodoro, Agapito y Eloy, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 17 de octubre de 2008 dictó Sentencia núm. 594/2008 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS y así expresamente se declara, que mediante contrato privado de fecha 11 de junio de 1998, el acusado Don Teodoro de 42 años de edad, sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación legal de la mercantil "Inmobiliaria y Constructora Ávila Rojas SA" (INCAR SA), vendió a Don Bernardino la vivienda núm. NUM000 del bloque núm. NUM001 de DIRECCION000, sito en la URBANIZACIÓN000 " de Marbella, mediante precio de 21.755.989 pesetas, del que el comprador entregó a cuenta 3.255.989 pesetas, más 227.919 pesetas en concepto de IVA. Se convino en el contrato que la parte actora habría de cancelar un embargo preventivo anotado sobre la finca a favor de la Agencia Tributaria de Madrid antes del siguiente día 30 de septiembre, facultando al comprador en otro caso para exigir el cumplimiento de dicha obligación o resolver el contrato. La finca estaba gravada con una hipoteca de 9.000.000 en favor del Banco Mapfre SA, que el comprador se proponía ampliar hasta 18.500.000 pesetas, por lo que se obligaba a completar el pago de la vivienda a cargo de dicha ampliación o a subrogarse en la primitiva deuda hipotecaria. El comprador entró en posesión de la vivienda desde la fecha del contrato y aún la mantiene.

Sin embargo, mediante escritura pública de fecha 21 de junio de 2000 INCAR SA representada por Don Segismundo, ampliamente apoderado en su día por el administrador único de dicha mercantil y también acusado Don Eloy, de 56 años de edad y sin antecedentes penales, procedió a vender la referida vivienda, inscrita con el núm. NUM002 en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Marbella, junto con otras varias, a la sociedad "Compañía Comercial Financiera 21, SA" representada por el acusado Don Teodoro, como apoderado del Consejo de Administración, asignándosele a dicha vivienda un valor de 19.580.390 pesetas y cuantificándose en 12.464.675 pesetas la deuda hipotecaria que sobre la misma pesaba. La sociedad vendedora confesó recibida la parte libre del precio global de la venta, y la compradora se obligó a subrogarse en las hipotecas que gravaban los bienes adquiridos. Los acusados Sres. Eloy y Teodoro conocían la vigencia de la compra efectuada por el Sr. Bernardino, pero convinieron esta nueva venta con el propósito de desplazar al primer comprador.

Y a ese mismo fin obedeció el otorgamiento de una segunda escritura pública de fecha 29 de enero de 2003, mediante la que CCF21 SA denominada ahora CCF21 Negocios Inmobiliarios SA bajo la representación de Doña Sara Ariño Argüello, procedió a vender la vivienda de referencia a la Sociedad Administraciones Zemog SL representada por su administrador único y también acusado Don Agapito, de 53 años, sin antecedentes penales. En este caso se convino un precio de 207.245,55 euros (34.482.758 pesetas) que la vendedora confesó recibido, pero que la compradora no llegó a abonar, por cuanto el negocio sólo pretendió crear una aparente transmisión en favor de un tercero protegido registralmente. De hecho, el acusado, Sr. Agapito sabía que Don Bernardino ocupaba la vivienda a título de dueño, entre otras razones porque formaba parte con éste de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios desde la reunión de 19 de agosto de 2000.

Ambas escrituras de venta fueron presentadas a inscripción registral simultáneamente el día 19 de agosto de 2004."

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados DON Eloy y DON Teodoro como autor y cooperador necesario respectivamente de un delito de defraudación mediante doble venta de inmueble, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debemos condenar y condenamos al acusado DON Agapito, como autor de un delito de defraudación mediante otorgamiento de una compraventa de un delito de defraudación mediante otorgamiento de una compraventa de un delito de defraudación mediante otorgamiento de una compraventa simulada sobre el mismo inmueble, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a otra pena similar de un año y ocho meses de prisión, con análoga accesoria.

Absolvemos a DON Eloy del delito de estafa agravada del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal así como a DON Teodoro del delito de otorgamiento de contrato simulado que le ha venido imputando la Acusación Particular.

Imponemos a cada uno de los condenados 1/5 parte de las costas del proceso con inclusión de las correspondientes a la acusación particular y declaramos de oficio las 2/5 partes restantes."

TERCERO.-

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados

Teodoro, Agapito y Eloy,

que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Agapito, se basó en los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.-

Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el punto 1.º del art. 851 de la LECrim., se denuncia que en la Sentencia se consignan como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

2.º.-

Por infracción de preceptos constitucionales: vulneración del derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del derecho a ser imputado antes de ser acusado, vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho a ser informado de la acusación.

3.º.

- Vulneración de precepto penal sustantivo. Vulneración por indebida aplicación del art. 251.3 del C. penal por el que se tipifica el delito de estafa por simulación contractual y el que entendemos no es de aplicación a la conducta de mi representado. Vulneración por indebida inaplicación del art. 72 del C. penal, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim. Vulneración por errónea aplicación del art. 66.1.6.º del C. penal. Al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849. de la LECrim.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Teodoro, se basó en los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.-

De conformidad con el punto ordinal 1.º del art. 851 de la LECrim., ya que en la Sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

2.º.-

De conformidad con el punto 3.º del art. 851 de la LECrim., ya que en la Sentencia el Tribunal a quo no resolvió sobre todos los puntos que fueron objeto de lo planteado por la defensa de Don Teodoro, no resolviendo motivadamente sobre las cuestiones previas planteadas en el pórtico de la vista del juicio oral.

3.º.-

Vulneración del derecho a la libertad. Al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional del derecho a la libertad establecido en el art. 17 de la CE.

4.º.-

Vulneración del principio acusatorio, al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional del principio acusatorio contenido en el derecho a un proceso público con todas las garantías establecido en el art. 24 de la CE.

5.º.-

Vulneración del derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa. Al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional del derecho a no se juzgado dos veces por el mismo delito contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la CE.

6.º.-

Vulneración por indebida aplicación del art. 251.1 del C. penal por el que se tipifica el delito de estafa por doble venta, y en virtud del cual ha sido condenado mi representado, y el que entendemos no es de aplicación al caso que nos ocupa por encontrarnos ante una conducta atípica, y cuya violación denunciamos al amparo del núm. ordinal 1.º del art.l 849 de la LECrim.

7.º.-

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la CE y ello en tanto que la actividad procesal de prueba habida en el proceso no está dotada de actitud, entidad y consistencia suficiente para enervar dicho derecho.

8.º.-

Vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado, al amparo del ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley establecido en el art. 24 de la CE.

9.º.-

Vulneración del derecho a ser informado de la acusación, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional a ser informado de la acusación formulada, establecido en el art. 24 de la CE.

10.º.-

Vulneración del derecho a ser imputado antes de ser acusado, al amparo del ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional de ser imputado en forma con anterioridad a ser acusado, establecido en el art. 24 de la CE.

11.º.-

Vulneración del derecho a la libre elección de abogado y procurador, al amparo del punto 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional del derecho a la libre elección de abogado y procurador, establecido en el art. 24 de la CE.

12.º.-

Vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas establecido por el art. 24 de la CE.

13.º.-

Vulneración del derecho de autodefensa del acusado, al amparo del punto 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional del derecho a la autodefensa del acusado en el trámite de la última palabra en la vista, contenido en el derecho a la defensa establecido por el art. 24 de la CE.

14.º.-

Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim., por infracción del precepto constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías establecido por el art. 24 de la CE.

15.º.-

Vulneración por indebida aplicación de los arts. 130 y 131 del C. penal reguladores del instituto de la prescripción de los delitos y de cuya debida aplicación forzosamente habrá de dereclarar prescrito el delito por el que ha sido condenado mi representado, y cuya vulneración efectuamos del ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

16.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 14.1 del C. penal, al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

17.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 16.1 del C. penal, al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

18.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 16.2 del C. penal. al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim.

19.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 29 del C. penal, al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

20.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 62 del C. penal, al amparo del ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

21.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 63 del C. penal. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim.

22.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 65.3 del C. penal, al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

23.º.-

Vulneración por indebida inaplicación del art. 72 del C. penal, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim.

24.º.-

Vulneración por errónea aplicación del art 28 del C. penal, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim.

25.º.-

Vulneración por errónea aplicación del art. 66.1.6.º del C. penal. Al amparo del núm. ordinal 1.º del art. 849 de la LECrim.

QUINTO.-

La Acusación Particular DON Bernardino se opone al recurso por escrito de fecha 4 de febrero de 2009.

SEXTO.-

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión de todos sus motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de julio de 2009, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, condenó a Eloy, Teodoro y Agapito, como autores, los dos primeros, en concepto de autor y cooperador necesario, de un delito de defraudación por doble venta, y al tercero se le condena como autor de un delito de defraudación mediante contrato simulado, frente a cuya resolución judicial, han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-

Los dos primeros recurrentes formalizan un motivo por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde plantean la prescripción del delito por el que han sido condenados.

1.

Una definición comúnmente admitida de la prescripción, considera ésta como una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en acontecimientos humanos. Mayor discusión plantea la consideración sobre su naturaleza. Así, algunos autores refieren un fundamento material, sustantivo penal, pues lo que desaparece con el transcurso del tiempo es la necesidad de pena. Consecuencia de esta afirmación, es reconocer que esta institución puede ser aplicada de oficio, aunque no haya sido alegada como cuestión de previo pronunciamiento (art. 666.3 LECrim.), y la de reconocer a la prescripción los mismos efectos de irretroactividad que los correspondientes a las normas sustantivas penales, a salvo su consideración de mayor favorabilidad. También se ha sostenido una naturaleza procesal, basando la institución en la dificultad de prueba que determina el transcurso del tiempo. Otros fundamentos de la prescripción se han encontrado en las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un tiempo; en la seguridad jurídica; en la negación de las finalidades de celeridad en la realización de la justicia, etc.

La jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha afirmado “resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria” (SSTS 10.3.1993, 18.6.1992 -y las que cita-, 30.11.1963 y 23.11.1989 ). Añade la Sentencia de 18.6.1992, que el fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente –el ius puniendi - depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (C.p.1973 ), o art. 131 actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de referir al dies a quo cuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o paraliza, con abstracción de sus motivaciones.

2.

Veamos ahora los contornos fácticos de nuestro caso. Los hechos probados se refieren a que, con fecha 11 de julio de 1998, la sociedad INCAR, S.A., que es una inmobiliaria, vendió mediante documento privado a Bernardino un determinado apartamento en Marbella ( DIRECCION000 "), propiedad de tal mercantil, mediante la intervención en representación de la vendedora de Teodoro, vivienda que ocupa el comprador en la actualidad, y sobre la que se siguen actuaciones civiles, que han determinado la renuncia a acciones de esta clase en este proceso penal.

Años después, y con la finalidad -se dice- de despojar a tal comprador del inmueble adquirido, relata el factum que se formalizó una escritura pública de venta, con fecha 21 de junio de 2000, en la que, de nuevo, INCAR, esta vez representada por Segismundo, vende esa misma finca a la Compañía Comercial Financiera, 21, S.A. (CC21), representada por Teodoro. Y con fecha 29 de enero de 2003, la adquirente la vende a Administraciones Zemog, S.L., que actúa por medio del también acusado Agapito.

Planteada la excepción de prescripción de la acción penal para la persecución de los delitos, la Sala sentenciadora de instancia resuelve este tema en el apartado tercero del primero de sus fundamentos jurídicos, argumentando, en función de la jurisprudencia que considera aplicable respecto a la prescripción de los llamados delitos conexos, los cuales constituyen una unidad delictiva, y que, en realidad, el delito se ha desarrollado en dos fases que transcurren entre los otorgamientos de ambas escrituras (21-6-2000 y 29-1-2003), y "puesto que el procedimiento se dirigió contra todos los imputados en fecha 3 de mayo de 2006", quedó interrumpido el plazo de prescripción de los dos delitos perseguidos, "que de otro modo habría cumplido el 29 de enero de 2008".

Parte, pues, la Audiencia de la determinación de cuándo el procedimiento se dirigió contra "todos los imputados", lo que aquí no podemos revisar en contra de los recurrentes, cualquiera que fuera nuestra posición al respecto, y del plazo de cinco años, que efectivamente es el correcto legalmente, en función de las previsiones contenidas en el art. 251.1.º del Código penal (pena de 1 a 4 años), en relación con el art. 131.1 (a los cinco, cuando la pena máxima sea de prisión por más de 3 años y que no exceda de 5).

Nos queda por analizar si el complejo jurídico que tienen en consideración los jueces "a quo" puede mantenerse, para situar el "dies a quo" de la prescripción en la fecha de otorgamiento de la segunda escritura pública.

Los recurrentes alegan que supone un contrasentido jurídico operar de esa forma, cuando ambos recurrentes han sido absueltos del delito por el que ha sido condenado Agapito, esto es, por cualquier intervención en el otorgamiento de la segunda escritura pública, máxime derivado todo ello de que en tal operación no figuraba ni la mercantil INCAR, representada por el Sr. Eloy, ni Teodoro tuvo tampoco intervención en tal contrato, ya que la compraventa fue concertada entre las sociedades CC21 y Zemog, S.L., no figurando los antedichos.

3.

Ante ello, la doctrina sobre el delito conexo es obvio que se viene abajo.

Pues, aunque la doctrina citada es correcta, y así se deduce, entre otras, de la STS 54/2002, de 18 marzo, que citando a las de Sentencias de 18 de mayo de 1995 y la 758/1999, de 12 de mayo, se afirma que no debe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos (en el caso, se trataba de hurto y falsedad en documento oficial), ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no puede desconocerse que tal mecánica operativa funciona exclusivamente en caso de condena, pero no cuando procede la absolución. La STS 893/2004, de 13 julio, mantiene esta misma línea de interpretación. Cuando se absuelve por uno de los delitos -se declara en tal resolución-, y particularmente por el más grave, los conexos prescriben en su tiempo. Así se dice en esta Sentencia Casacional, que "al haberse dictado sentencia absolutoria sobre el delito de estafa, que repetimos es el más grave, ya no cabe hablar de la prórroga del plazo de prescripción en función de esta circunstancia, por lo que los plazos señalados habrá que aplicarlos, como ha hecho correctamente la Sala sentenciadora, sobre los delitos menos graves, que evidentemente están prescritos".

En consecuencia, siendo el plazo de prescripción de cinco años, la fecha de dirección del procedimiento el día 3 de mayo de 2006 (así lo expone la sentencia recurrida), la fecha de comisión del delito, 21 de junio de 2000, la absolución por los hechos de 2003, en los que ni siquiera intervienen los recurrentes, ni existen elementos indiciarios para que tuvieran un grado de conocimiento delictivo de este último hecho (y correlativamente, han sido, como decimos, absueltos: Eloy por falta de acusación y Teodoro expresamente absuelto en el fallo de la recurrida), es evidente que la acción penal estaba prescrita en la fecha de 2006 indicada, al no destacarse tampoco actos de interrupción de la misma, por lo que habrán de ser absueltos de este delito ambos recurrentes, con estimación del motivo, sin que proceda ya el análisis de los siguientes reproches casacionales.

TERCERO.-

Respecto a la conducta de Agapito, que compra la finca, como hemos visto, para la sociedad Zemog, el día 29 de enero de 2003, de manos de Sara Ariño Agüello, que interviene en nombre de CC21, se plantea el segundo motivo por vulneración constitucional, referido a la infracción de la presunción de inocencia, que procede igualmente estimar, al haberse condenado en base a indicios probatorios que el recurrente considera insuficientes.

1.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera ). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio “es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia”. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal “a quo”, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

2.

Como ya hemos señalado, la Sala sentenciadora de instancia condena a base de indicios, y resalta los siguientes: que Agapito compró el apartamento para sí mismo, manifestando que pagó el precio en efectivo. Este modo de actuar no es, evidentemente, delictivo. La Audiencia resalta que no pudo acreditar objetivamente la realización del pago, lo que contradice la afirmación anterior de la propia Audiencia, de que pagó el precio en efectivo, y que invierte, por otro lado, la presunción constitucional de inocencia. Finalmente, consideran los jueces "a quo" insólito que no examinara el inmueble, cuando el recurrente tiene otro apartamento en la misma urbanización, como la Sala sentenciadora de instancia reconoce al formar parte de la junta de gobierno de la urbanización desde el año 2000 (recordemos que este segundo apartamento se adquiere en 2003). En fin, conociera o no, con anterioridad, a Bernardino, son indicios insuficientes, equívocos, y poco sólidos, para fundamentar en ellos una condena penal, de modo que se ha vulnerado su presunción de inocencia, y ha de ser absuelto en segunda sentencia que debemos dictar, sin que proceda ya el estudio de sus restantes censuras casacionales.

CUARTO.-

Procediendo la estimación de los tres recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III. FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Teodoro, Agapito y Eloy, contra Sentencia núm. 594/08, de 17 de octubre de 2008 de la Sección Segunda de la Aud. Prov. de Granada. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luis-Roman Puerta Luis

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 803/2009, de 17 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2374/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada, incoó P.A. núm. 203/2007 por delito de estafa contra Teodoro, nacido en Pegalajar (Jaén), el día 22 de febrero de 1956, hijo de Luis y Catalina, casado, experto inmobiliario, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 núm. NUM003 NUM004 titular del DNI núm. NUM005 en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada , Agapito, nacido en Madrid a 2 de diciembre de 1949, hijo de Paulino y Emilia, casado, inmobiliario, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE001 núm. NUM006, titular del DNI núm. NUM007, en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y Eloy, nacido en Granada, el día 22 de julio de 1943, hijo de José y Balbina, casado, constructor, vecino de Granada, con domicilio en la CALLE002 núm. NUM008 NUM001 titular del DNI núm. NUM009 en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 17 de octubre de 2008 dictó Sentencia núm. 594/2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.-

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.-

Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en el aspecto de los datos de las compraventas, pero se dejan sin efecto las menciones relativas a las intenciones en el actuar de los acusados Teodoro, Eloy Y Agapito.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-

De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Teodoro y Eloy, al estimarse prescrita la acción penal para la persecución de los hechos querellados, y absolvemos a Agapito por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para descansar una condena penal.

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Teodoro, Eloy Y Agapito de los delitos acusados de defraudación mediante doble venta y contrato simulado, de los que fueron acusados en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN

.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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