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STS de 20.07.09 (Rec. 10677/2009; S. 2.ª). Delitos contra la salud pública. Cocaína//Cuestiones procesales. Motivación//Prueba. Informe pericial

24/12/2009
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El TS casa y anula la sentencia impugnada por el Ministerio Fiscal, quien se queja de la absurda, ilógica, y en suma, inmotivada decisión de la Audiencia, al declarar, en la sentencia impugnada, que se ignoraba la pureza de los 1.975,90 gramos de cocaína que fueron incautados al condenado por un delito contra la salud pública. Ello, porque tal y como constata la Sala, consta en la causa un informe analítico -emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios adscrita la Ministerio de Sanidad-, que concluye ineludiblemente, que las sustancia analizada -denominada cocaína en polvo de piedra blanco-, tiene un índice de riqueza media del 79,60 por cien. El argumento empleado por los jueces “a quo”, afirmando que si había menos de 10 paquetes todos ellos debieron someterse a muestreo, no fue razonado. Por lo que el motivo es estimado desde la perspectiva de la falta de motivación, ya que la expresada en la recurrida no sólo no es convincente, sino que es incomprensible para el órgano que enjuicia su revisión.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 857/2009, de 20 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10677/2009

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 337/2009 de 31 de marzo de 2009, de la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 31/2008 PO dimanante del Sumario núm. 2/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Dimas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido el procesado representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Quero Aragón y defendido por el Letrado Don Carlos Rivera Mendoza.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Madrid instruyó Sumario núm. 2/2007 por delito contra la salud pública contra Dimas, y una vez concluso lo remitió a la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 31 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 337/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 15 de febrero de 2008 sobre las 8,15 horas Dimas, nacido el día 10 de noviembre de 1981, en Santo Domingo, (República dominicana), de nacionalidad holandesa, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Pluna, núm. NUM000 procedente de Argentina y Uruguay, con equipaje facturado directamente desde Montevideo (Uruguay) y destino a la ciudad de Valencia, portando una maleta tipo trolley en cuyo interior se encontraba un maletín que contenía un porta documentos en cuyas caras exteriores del maletín y del portafolios había unos dobles fondos que alojaban cada uno de ellos un envoltorio con forma de plancha rectangular recubierto de un material de plástico de color negro que contenía en total 1975,9 gramos de cocaína de la que se ignora su pureza, que pretendía introducir en el interior del territorio nacional para su ulterior distribución.

La cantidad de cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito 71.408,05 euros.

Dimas se encuentra ingresado en prisión con carácter cautelar a disposición de la presente causa desde el día 16 de febrero de 2008 ." SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 71.408,05 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de multa y costas.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa." TERCERO.- Notificada en forma la anterior Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada y razonable consagrado en los arts. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la CE y la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el art. 9.3 de la CE.

2.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., pro infracción de Ley derivado de la indebida aplicación del art. 369.6 del C. penal. Este precepto define varios subtipos agravados y entre ellos, incluye cuando fuere de notoria importancia la cantidad de droga objeto de enjuiciamiento. El presente motivo está supeditado al anterior en cuanto se considera consecuencia obligada de la estimación del mismo.

QUINTO.- En el trámite conferido el recurrido Dimas impugnó el recurso por escrito de fecha 15 de junio de 2009.

SEXTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2009, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17.ª, condenó a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso, se ha formalizado por vulneración constitucional de la tutela judicial efectiva, en el apartado correspondiente a la motivación de la resolución judicial, conforme a lo proclamado en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna, y correlativo derecho a un proceso penal con todas las garantías.

El Ministerio Fiscal se queja de la absurda, ilógica, y en suma, inmotivada decisión de la Audiencia, cuando declara en los hechos probados que el acusado portaba en su maleta al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas (con intención de ulterior distribución), una cantidad de 1.975,90 gramos de cocaína, " de la que se ignora su pureza ", siendo así que al folio 34 de las actuaciones obra un informe analítico, en donde se hace constar que la riqueza media de la misma en porcentaje, lo es del 79,60 .

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: “la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim, ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados”.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4 ). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; y 87/2000, de 27 de marzo, F. 6 ).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2 ); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 ), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre, F. 6 ). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F. 2; y 10/2000, de 31 de enero, F. 2 ).

TERCERO.- En el caso enjuiciado, consta al folio 34, como ya hemos dicho, un informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, adscrita al Ministerio de Sanidad, que concluye ineludiblemente que los 1975,90 gramos analizados, se corresponde con la sustancia denominada cocaína, en polvo de piedra blanco, y que su índice de riqueza media es el 79,60 por 100.

Tal informe fue sometido a ratificación y contradicción en el plenario, acudiendo la Jefe del Servicio de Laboratorio, y explicó los protocolos científico-técnicos utilizados. Al ser preguntada por la obtención de la muestra para su análisis, la perito explicó que se obtuvo una muestra única, tras observar que las características físicas y organolépticas de cada uno de los paquetes eran las mismas.

Pues, bien, a pesar de ello, la Sala sentenciadora de instancia llevó a su resultancia fáctica que se ignoraba su pureza.

El motivo será estimado desde la perspectiva de la falta de motivación, que es lo mismo que una explicación insatisfactoria en cuanto al grado de comprensión de la misma. O dicho de otro modo: es igual a no motivar, expresar una motivación que es, no solamente no convincente, sino incomprensible para el órgano que enjuicia su revisión casacional, desde tal perspectiva impugnativa.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, se parte por admitir que la técnico informante se ratificó en el contenido del dictamen que consta al folio 34 de las actuaciones. Igualmente, que tal profesional explicó las técnicas protocolarias con las que se realizan tales peritajes en un laboratorio en equipo, como era el suyo, y de adscripción oficial: dependiente del Ministerio de Sanidad (Agencia de Medicamentos).

También se dice que la perito manifestó que, según constaba en el expediente, se habían recibido cuatro planchas con sustancia y que se había procedido a su homogeneización, de acuerdo con las Recomendaciones de Naciones Unidas.

Sin embargo, el Tribunal "a quo" entiende -atendiendo a la impugnación de la defensa-, que "no ha quedado debidamente acreditada la necesidad de que se confeccionase la muestra para el ulterior análisis de su riqueza".

Y después de compendiar tales Recomendaciones, cuyo documento dicen les fue suministrado por la defensa, llegan a la conclusión de que albergan una duda, que carece de explicación en la sentencia recurrida, y que deberá ser subsanada en nueva sentencia que se dicte al efecto. En su argumentación no aclaran suficientemente que si, por un lado, era necesario someter todos los paquetes a análisis individualizado, si son menos de diez, como era el caso, por qué no se aplicaba la norma que también tienen en consideración, según la cual, "si todos los polvos son iguales se deberá proceder a combinar el contenido de varios paquetes homogeneizándose".

En suma, no se motiva la cuestión de fondo: si, como dijo textualmente la perito en el acto del plenario, según recogen los juzgadores de instancia, "de las cuatro planchas entregadas se obtuvo una muestra única para su análisis conjunto, una vez comprobado que era la misma sustancia", y el análisis conjunto de tales muestras extraídas de los cuatro paquetes, dio como resultado el de la determinación de una pureza en riqueza en principio activo del 79,60 (es decir, una elevadísima pureza, que puesta en combinación con los prácticamente dos kilogramos que portaba el acusado, rebasaban ampliamente los 750 gramos de nuestro Acuerdo Plenario de 19-10-2001, cualquiera que fueren los márgenes de error que pudiera estimarse aplicables), no se comprende bien dónde reside la duda de los jueces "a quo". Explican que de todos los paquetes se tomó una muestra , y ésta conjuntamente con las demás, arrojó por resultado el antedicho. Se argumenta que si había menos de 10 paquetes, todos ellos deben someterse a muestreo, pero no se razona la diferencia entre este proceder, y el análisis conjunto de muestras de todos los paquetes conjuntamente, pues la muestra resultante en su conjunto daba tal resultado (79,6 por 100), no explicándose tampoco cómo una cifra tan alta pudo ser promediada con otras inferiores. Y sobre todo, tampoco se justifica que "si los polvos son iguales", dicen tales Recomendaciones, se deben combinar en un contenido único, para su análisis, como al parecer se hizo así.

Obsérvese que la Audiencia no llega a la conclusión antedicha, esto es, que se ignora la pureza de la droga intervenida porque se ha conculcado un protocolo científico en la elaboración del informe, invalidando el mecanismo llevado a cabo para el dictamen científico. Simplemente señala que todo ello le "introduce la duda acerca de si la sustancia que había en cada uno de ellos [los paquetes] efectivamente alcanzaba el 79,6 % de riqueza que se obtuvo en el total, y la consecuencia última de que de no haber sido así también sería dudoso que se hubiese alcanzado la cantidad a partir de la cual se considera que la cocaína rebasa la notoria importancia".

En conclusión, el discurso argumental está falto de motivación por no estar debidamente explicado, lo que se traduce en la vulneración de la tutela judicial efectiva en el apartado de la motivación fáctica, que ha interesado el Ministerio Fiscal, por lo que la sentencia debe ser reenviada al tribunal "a quo" para su correcta motivación.

No podemos, sin embargo, atender la solicitud del Ministerio Público de valorar nosotros los hechos probados, a través de un motivo por vulneración constitucional, como el esgrimido, sobre infracción de la tutela judicial efectiva, si no a través, en su caso, del mecanismo previsto en el número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y éste no se ha formalizado. En consecuencia, no procede ya el estudio y resolución del segundo motivo casacional.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

III. FALLO

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el primer motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, casamos y anulamos la Sentencia núm. 337/09, de 31 de marzo de 2009, de la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En consecuencia ordenamos el reenvío de la causa a la Audiencia de procedencia, para que por los mismos Magistrados que dictaron la recurrida, se proceda al dictado de una nueva resolución con adecuada motivación fáctica, en el aspecto relativo a la pureza de la droga intervenida, todo ello a la brevedad posible y con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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