TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 02 de junio de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 38/2006
Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil nueve
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 2/38/2006, interpuesto por la Procuradora Doña Susana Rodríguez de la Plaza, en nombre y representación de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., con la asistencia de Letrado, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y las Entidades Mercantiles GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., representada por el Procurador Don Isacio Calleja García, VEO TELEVISIÓN, S.A. y NET TV, S.A. representadas por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y SOGECABLE, S.A., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., interpuso ante esta Sala, con fecha 6 de febrero de 2006 el recurso contencioso-administrativo número 2/38/2006, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única.
SEGUNDO.- En su escrito de demanda de fecha 16 de junio de 2006, la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN, S.L., alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo con sus copias y documentos que se acompañan, y tenga por formalizada la demanda en la representación del recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., y tras los trámites legales, en su día, se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente nuestra demanda y se declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en su integridad, por vulneración de la Ley 2/2000, de 16 de junio , de la Ley 10/88 de Televisión Privada , de la Directiva 2002/21 /CE, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , y de la Directiva 2002/77 / CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002 .
Y, subsidiariamente, y para el caso de no acordarse la íntegra nulidad del Acuerdo impugnado, solicitamos se declare:
- la nulidad de la ampliación de canales digitales adicionales a NET TV, S.A., y VEO TELEVISIÓN, S.A., y por tanto, también de la asignación de los canales respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por ser las mismas contrarias a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 944/2005 .
- la nulidad de la ampliación de canales digitales a Antena 3, y por tanto, también de la asignación de los canes respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por presentación fuera de plazo de la documentación relativa al plan detallado a que obligaba la DT 4.ª del Real Decreto 944/05 .
- la nulidad de la ampliación de canales digitales adicionales a Net Tv, S.A., y por tanto, también de la asignación de los canales respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por presentación fuera de plazo de la documentación relativa al plan detallado a que obligaba la DT 4.ª del Real Decreto 944/05 .
- la nulidad de la ampliación de canales digitales adicionales a Gestevisión Telecinco, S.A., y por tanto, también de la asignación de los canales respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por haberse solicitado la ampliación por persona no apoderada.
“ .
TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 19 de julio de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que tenga por contestada la demanda y, previos los trámites legales dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando íntegramente el Acuerdo recurrido.
“ .
CUARTO.- La representación procesal de la Entidad Mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A. contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 29 de septiembre de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que tenga por presentado este escrito y por contestada la demanda interpuesta por la entidad Infraestructuras y Gestión 2000, S.L., y tras los trámites procesales oportunos, desestime íntegramente la misma.
“ .
QUINTO.- La representación procesal de la Entidad Mercantil NET TV, S.A. contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 29 de septiembre de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que tenga por presentado este escrito y por contestada la demanda interpuesta por la entidad Infraestructuras y Gestión 2000, S.L., y tras los trámites procesales oportunos, desestime íntegramente la misma.
“ .
SEXTO.- La representación procesal de la Entidad Mercantil GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. contestó, asimismo, a la demanda, por escrito presentado con fecha 11 de octubre de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que teniendo por presentado este escrito, y admitiéndolo, se sirva tener por contestada la demanda formulada de contrario y, en su virtud, previos los trámites de Ley, dicte en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente dicha demanda, con lo demás que en Derecho proceda.
“ .
SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 17 de octubre de 2006, se tuvo por caducado en el trámite de contestación a la demanda de la recurrida SOGECABLE, S.A., sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa.
OCTAVO.- Por Auto de 6 de noviembre de 2006, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada y recibir el procedimiento a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho señalados en el escrito de demanda (en otrosí).
NOVENO.- Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de fecha 28 de junio de 2007 se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas y se concede al representante procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar conclusiones, evacuando dicho trámite la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., por escrito presentado con fecha 20 de julio de 2007, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, se sirva admitirlo con sus copias y documentos que se acompañan, y tenga por formuladas conclusiones en la representación del recurrente INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. y tras los trámites legales, en su día, se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente nuestro recurso en los términos solicitados en el suplico de nuestro escrito de formalización de demanda, con expresa imposición de costas.
“ .
DÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de fecha 23 de julio de 2007, se otorgó a las partes recurridas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las Entidades Mercantiles GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. VEO TELEVISIÓN, S.A., SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN NET TV S.A. y SOGECABLE, S.A.), el plazo de diez días para presentar sus conclusiones, evacuando dicho trámite con el siguiente resultado:
1.º.- El Abogado del Estado, en escrito presentado con fecha 13 de septiembre de 2007, expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ se sirva dar por ultimada la tramitación de este pleito y por reproducida la súplica de mi escrito de contestación.
“ .
2.º.- El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la Entidad Mercantil NET TV, S.A., en escrito presentado el día 30 de julio de 2007 expuso, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que tenga por presentado este escrito y por formuladas conclusiones en este procedimiento y, tras los trámites procesales oportunos, desestime íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Infraestructuras y Gestión 2000 S.L. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 que amplía, con canales digitales adicionales, el contenido de las concesiones de las sociedades que prestan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal asignándoseles los canales digitales correspondientes integrados en los múltiples digitales en red de frecuencia única, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, imponiendo a la actora las costas procesales .
“ .
3.º.- Igualmente, el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la Entidad Mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., en escrito presentado el día 30 de julio de 2007 expuso, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que tenga por presentado este escrito y por formuladas conclusiones en este procedimiento y, tras los trámites procesales oportunos, desestime íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Infraestructuras y Gestión 2000 S.L. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 que amplía, con canales digitales adicionales, el contenido de las concesiones de las sociedades que prestan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal asignándoseles los canales digitales correspondientes integrados en los múltiples digitales en red de frecuencia única, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, imponiendo a la actora las costas procesales .
“ .
4.º.- Con fecha 7 de septiembre de 2007, el Procurador Don Isacio Calleja García, en representación de la Entidad Mercantil GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que teniendo por presentado este escrito, y admitiéndolo, se sirva tener por efectuadas las conclusiones precedentes y, en su virtud, se sirva en su día dictar Sentencia de conformidad con lo suplicado en nuestro escrito de contestación a la demanda.
“ .
UNDÉCIMO.- Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2007, se acordó entre otros extremos, tener por caducado en su derecho y por perdido el trámite de conclusiones, al Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A.
DUODÉCIMO.- Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2007 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2008, suspendiéndose el señalamiento por providencia de esa misma fecha a fin de oír a la partes sobre la incidencia que en el presente litigio pudiera tener la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de enero de 2008 (asunto C-380/05, Centro Europa 7 Srl) sobre la interpretación de las Directivas 2002/21/ CE, 2002/20 / CE y 2002/77 /CE, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:
1.º.- La representación procesal de la Entidad Mercantil NET TV, S.A., en escrito presentado el día 17 de abril de 2008, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que tenga por presentado este escrito y, en mérito a lo expuesto, considere que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas analizada no es aplicable, ni en sus conclusiones ni en sus fundamentos, al supuesto analizado y, además, que, respecto de mi mandante, el acuerdo impugnado tiene su sustento en el desarrollo de la televisión digital terrestre y en el beneficio al conjunto de los usuarios y, por ende, procede desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L.
“ .
2.º.- La representación procesal de la Entidad Mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., en escrito presentado el día 21 de abril de 2008, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que tenga por presentado este escrito y, en mérito a lo expuesto, considere que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas analizada no es aplicable, ni en sus conclusiones ni en sus fundamentos, al supuesto analizado y, además, que, respecto de mi mandante, el acuerdo impugnado tiene su sustento en el desarrollo de la televisión digital terrestre y en el beneficio al conjunto de los usuarios y, por ende, procede desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L.
“ .
3.º.- La representación procesal de la Entidad Mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., en escrito presentado el día 24 de abril de 2008, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, junto con los documentos que se acompañan y por hechas las alegaciones que en el mismo se contienen a los efectos oportunos “ .
4.º.- La representación procesal de la Entidad Mercantil GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., en escrito presentado el día 24 de abril de 2008, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que teniendo por presentado este escrito, y admitiéndolo, se sirva tener por efectuadas las alegaciones precedentes, a los efectos legales oportunos.
“ .
5.º.- El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 24 de abril de 2008, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que tenga por hechas las anteriores alegaciones y considere que la interpretación recogida en la sentencia dictada por la Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 31 de enero de 2008 , en el Asunto C-380/05, carece de incidencia directa en el recurso que nos ocupa, ya que las situaciones planteadas son sustancialmente diferentes y las normas recurridas responden a un claro principio de interés general, cual es el desarrollo e impulso de la tecnología digital, y especialmente de la televisión digital terrestre y se ajustan a unos claros criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.
“ .
6.º.- La representación procesal de la Entidad Mercantil SOGECABLE, S.A., en escrito presentado el día 25 de abril de 2008, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que, admita este escrito con sus copias y en su virtud tenga por formuladas las alegaciones en el mismo contenidas “ .
DECIMOTERCERO.- Por providencia de fecha 13 de octubre de 2008 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2009, suspendiéndose el señalamiento por providencia de 14 de enero de 2009, por reunirse el Pleno y, señalándose nuevamente para el día 5 de mayo de 2009; dictándose providencia en esa fecha, por la que, de conformidad con el artículo 62.4 de la Ley jurisdicción, se señaló Vista para el día 26 de mayo de 2009. fecha, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.
El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L., tiene por objeto la pretensión de nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única.
Concretamente, el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, dictado en ejercicio de las facultades atribuidas por la Disposición adicional segunda y la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, en su reunión del día 25 de noviembre de 2005, acuerda:
Primero.- Ampliar en un canal digital adicional el contenido de las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal cuya titularidad corresponden a las sociedades “Veo Televisión, S.A.” y “Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A.”.
Segundo.- Ampliar en dos canales digitales adicionales el contenido de las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal cuya titularidad corresponde a las sociedades “Antena 3 de Televisión, S.A.”, “Gestevisión Telecinco, S.A.” y “Sogecable, S.A.”.
Tercero.- Las sociedades concesionarias a las que se refieren los dos apartados anteriores podrán explotar los canales digitales adicionales a los que se accede mediante el presente Acuerdo hasta el momento en que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, en los términos establecidos en la disposición adicional primera del Real Decreto 944/2005 .
Cuarto.- Las sociedades concesionarias “Veo Televisión, S.A.”, “Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A.”, “Antena 3 de Televisión, S.A.”, “Gestevisión Telecinco, S.A.” y “Sogecable, S.A.” están obligadas al estricto e incondicional cumplimiento de los compromisos asumidos en sus respectivos planes detallados de actuación.
Quinto.- Dejar sin efecto las asignaciones previas de ubicación en los múltiples de los canales digitales de cobertura estatal efectuadas a favor de las sociedades concesionarias “Veo Televisión, S.A.”, “Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A.”, “Antena 3 de Televisión, S.A.”, “Gestevisión Telecinco, S.A.” y “Sogecable, S.A.”.
Sexto.- Asignar al Ente Público Radiotelevisión Española el canal digital de cobertura estatal n.º 1 integrado en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 66.
Séptimo.- Asignar a la sociedad “Veo Televisión, S.A.” los canales digitales de cobertura estatal n.º 2 y 3 integrados en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 66.
Octavo.- Asignar a la sociedad “Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A.” el canal digital de cobertura estatal n.º 4 integrado en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 66 y el canal digital de cobertura estatal n.º 4 integrado en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 68.
Noveno.- Asignar a la sociedad “Sogecable, S.A.” los canales digitales de cobertura estatal n.º 1, 2 y 3 integrados en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 67.
Décimo.- Asignar a la sociedad “Gestevisión Telecinco, S.A.” los canales digitales de cobertura estatal n.º 1, 2 y 3 integrados en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 68.
Undécimo.- Asignar a la sociedad “Antena 3 de Televisión, S.A.” los canales digitales de cobertura estatal n.º 1, 2 y 3 integrados en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 69.
Duodécimo.- Las sociedades concesionarias “Veo Televisión, S.A.”, “Sociedad Gestora de Televisión Net TV, S.A.”, “Antena 3 de Televisión, S.A.”, “Gestevisión Telecinco, S.A.” y “Sogecable, S.A.” deberán iniciar sus emisiones antes del día 30 de noviembre del año en curso en los canales que se asignan en los puntos anteriores.
Decimotercero.- Asignar a la sociedad “Gestora de Inversiones Audiovisuales, La Sexta, S.A.” el canal digital de cobertura estatal n.º 4 integrado en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 67 y el canal digital de cobertura estatal n.º 4 integrado en el múltiple digital en red de frecuencia única constituido por el canal radioeléctrico 69.
Decimocuarto.- Publíquese el presente Acuerdo en el “Boletín Oficial del Estado” .”.
La Entidad recurrente solicita en el suplico de su escrito de demanda que se declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado íntegramente por vulneración de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, de la Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), y de la Directiva 2002/77 / CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Y, subsidiariamente, y para el caso de no acordarse la íntegra nulidad del Acuerdo impugnado, solicita se declare:
“ - la nulidad de la ampliación de canales digitales adicionales a NET TV, S.A., y VEO TELEVISIÓN, S.A., y por tanto, también de la asignación de los canales respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por ser las mismas contrarias a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 944/2005 .
- la nulidad de la ampliación de canales digitales a Antena 3, y por tanto, también de la asignación de los canes respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por presentación fuera de plazo de la documentación relativa al plan detallado a que obligaba la DT 4.ª del Real Decreto 944/05 .
-la nulidad de la ampliación de canales digitales adicionales a Net Tv, S.A., y por tanto, también de la asignación de los canales respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por presentación fuera de plazo de la documentación relativa al plan detallado a que obligaba la DT 4.ª del Real Decreto 944/05 .
- la nulidad de la ampliación de canales digitales adicionales a Gestevisión Telecinco, S.A., y por tanto, también de la asignación de los canales respectivos dentro de los múltiples digitales de frecuencia única, por haberse solicitado la ampliación por persona no apoderada .”.
SEGUNDO.- Sobre la alegación de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, basada en la falta de legitimación de la entidad mercantil recurrente.
Las objeciones opuestas a la legitimación de la compañía recurrente deben ser rechazadas. Esta tiene interés bastante para recurrir el Acuerdo del Consejo de Ministros que se dicta en aplicación del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, por cuanto, siendo ella misma operadora en el sector de las comunicaciones electrónicas y audiovisuales, puede legítimamente pretender que se convoquen los concursos públicos correspondientes a los nuevos canales de televisión digital (directamente atribuidos por el Real Decreto) y aspirar a que alguno de ellos le sea adjudicado.
Es irrelevante a estos efectos que su forma jurídica actual sea la de sociedad limitada pues, no habiendo sido convocados los concursos cuya omisión denuncia, no hay base suficiente para sostener que no podría participar en las correspondientes convocatorias; y si éstas hubieran de exigir la forma de sociedad anónima, nada impediría en principio que la recurrente la adoptara.
TERCERO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la alegación de vulneración de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , en relación con la ampliación de canales digitales adicionales a NET TV, S.A. y VEO TELEVISIÓN, S.A.
La pretensión de nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, en relación con la ampliación de canales digitales adicionales a NET TV, S.A. y VEO TELEVISIÓN, S.A., que se sustenta en el argumento de que dichas operadoras no cumplen la conditio sine qua non que motiva la aplicación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, por no haber obtenido la concesión para la prestación en régimen de gestión indirecta del servicio público de televisión digital terrestre conforme a lo previsto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, al haberlas obtenido al amparo de la Disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social, que establece el régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal, y no poder admitir la identidad entre las dos modalidades de concesión, debe ser desestimada por revelarse infundada, ya que de una interpretación finalista de la norma reglamentaria invocada, que desarrolla la Disposición final primera de la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, se desprende que el designio del titular de la potestad reglamentaria es reconocer el derecho a solicitar la explotación de canales digitales adicionales a “las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor de este Real Decreto”, incluyendo por ello tanto a las tres sociedades concesionarias que obtuvieron la concesión al amparo de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, como a las dos sociedades concesionarias que resultaron adjudicatarias de la concesión, al resolverse el concurso convocado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2000, pues dichas concesiones administrativas están sometidas en su integridad al régimen jurídico, establecido en la referida Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, como se infiere inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 1 del referido Cuerpo legal, que refiere el ámbito de aplicación de la norma legal y se determinaba expresamente en los pliegos de condiciones del concurso.
CUARTO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la alegación de infracción de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado su Texto Refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada .
El segundo motivo de impugnación que se basa, sustancialmente, en el argumento de que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, en cuanto supone que las concesionarias del servicio público de televisión analógica y del servicio de televisión digital terrenal accedan a la explotación de canales digitales adicionales, no puede caracterizare como “una verdadera ampliación del contenido de las concesiones, sino el otorgamiento encubierto de derechos de explotación nuevos para los anteriores concesionarios de este servicio público”, y que, por ello, infringe los artículos 154, 159 y 163 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado su Texto Refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 8 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, por no haberse cumplido la obligación legal de convocar el oportuno concurso público, y no englobarse dentro del concepto de “modificación del contrato de gestión de servicios públicos”, no puede ser acogido, en cuanto dicho acuerdo gubernamental se limita a ejecutar el contenido regulador de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, que, como hemos expuesto en la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2009 (RCA 96/2005 ), es conforme a Derecho porque no tiene por objeto el otorgamiento encubierto de nuevas concesiones administrativas de canales digitales a las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor de dicha norma, sino la de facultar a dichos operadores a que soliciten la ampliación del contenido de la concesión, conforme a lo previsto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, permitiéndoles explotar, hasta el momento en que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, canales digitales adicionales, con la finalidad de anticipar el escenario audiovisual resultante tras la superación de la fase de transición de la televisión analógica a la televisión digital a que alude la Disposición adicional tercera del Real Decreto analizado, que no se impugna por razones de fondo, que prevé la atribución a cada concesionario de un múltiple digital de cobertura estatal, que integra al menos cuatro canales digitales, a tenor de lo dispuesto en la Disposición adicional quinta, siempre que se acredite el cumplimiento de los compromisos asumidos para acceder a dicha explotación, que se justifica por razones de interés público relacionado con la necesidad de impulsar el desarrollo de la televisión digital terrestre.
En la mentada sentencia de esta Sala jurisdiccional rechazamos la tesis impugnatoria formulada por la entidad mercantil recurrente en idénticos términos a los expuestos en este recurso contencioso-administrativo, con los siguientes argumentos que resulta adecuado reproducir:
“ En efecto, la tesis impugnatoria que postula la sociedad recurrente de que la fórmula jurídica utilizada por el Gobierno para que los actuales concesionarios accedan a la explotación de canales digitales adicionales, consistente en la ampliación del contenido de la concesión, que no tendría amparo en lo dispuesto en el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , al no estar motivada la modificación de los contratos concesionales por razones de interés público debidos a necesidades nuevas o causas imprevistas, se revela infundada, puesto que elude el designio del legislador expuesto en la Disposición Adicional 44 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y en la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, de promover un escenario eficiente de transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, que conlleva el cese progresivo de las emisiones con tecnología analógica, y que obligó al Gobierno a adoptar el Acuerdo de 10 de marzo de 2000, de modificación del contenido de los contratos concesionales de las sociedades concesionarias que obtuvieron el título habilitante conforme a lo dispuesto en la Ley 10/1988 , imponiendo la obligación de servicio público de emitir en tecnología digital, y a convocar concurso público para la adjudicación de dos licencias para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio público de televisión digital terrestre.
En este sentido, con el objeto de delimitar y precisar cuáles son los intereses públicos que convergen en la aprobación del Real Decreto 944/2005, dictado con base en la habilitación contenida en la Disposición final primera de la Ley 10/2005, de 14 de junio , resulta significativo consignar las razones contenidas en la Exposición de Motivos de la referida Ley sobre la necesidad de impulsar el desarrollo de la tecnología digital:
“La aparición de la tecnología digital y su aplicación a la transmisión y difusión de los servicios públicos de radiodifusión sonora y televisión supone un avance tecnológico de gran relevancia, que abre la posibilidad de ofrecer a los ciudadanos una oferta de mayor calidad y de programación más diversa y avanzada.
En el contexto actual, en el que la transición a la televisión y radio digital en España ha sufrido distintos avatares que vinieron a retrasar la implantación y despliegue de nuevos programas y servicios disponibles para todos los ciudadanos, se hace necesario articular medidas urgentes para favorecer la efectiva transición desde la tecnología analógica a la digital terrestre, ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de acceder a un mayor número de programas y de servicios, con mayor calidad y garantizar la debida pluralidad de la oferta en España.
Sin menoscabo de futuras iniciativas legislativas que ofrezcan un marco jurídico general al sector audiovisual español, la necesidad de avanzar de forma adecuada en la transición hacia la televisión y radio digital terrestres, que permita la recepción de esa oferta más amplia y de mayor calidad, justifica el que se adopten, para este período de transición, medidas de carácter urgente que aseguren no sólo el correcto despliegue de nuevos canales y programas de televisión y radio en las distintas coberturas territoriales, sino también su adecuada cobertura legal.
El Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio , por el que se aprueba el plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre y la Orden de 23 de julio de 1999, por la que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de radiodifusión sonora digital terrestre, desarrollan la disposición adicional 44.ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por la que se establece el marco legal de las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de televisión y radiodifusión sonora con tecnología digital. Las disposiciones anteriores junto a la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , establecen, por tanto, el marco jurídico por el que se señalan los límites de participación en entidades concesionarias del servicio de radiodifusión sonora digital. Este marco en el que coexisten regímenes jurídicos diferentes para las distintas tecnologías de difusión, analógica o digital, no proporciona satisfacción a la realidad de un sector, como el radiofónico, inmerso en un gran proceso de crecimiento e iniciando la introducción de la tecnología digital, al no contemplar un tratamiento adecuado y unificado a los distintos mercados radiofónicos en función de su tecnología de difusión en lo que a límites de participación y control de las concesiones se refiere.
Por lo anterior, esta Ley modifica el contenido de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , señalando que una misma persona física o jurídica no podrá, en ningún caso, controlar directa o indirectamente, para una misma tecnología de difusión, más del cincuenta por ciento de las concesiones administrativas del servicio de radiodifusión sonora terrestre que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura, ni controlar más de cinco concesiones en un mismo ámbito de cobertura. En este mismo sentido la presente Ley establece que se considerará control de una concesión de radiodifusión sonora, ya sea difundida mediante tecnología analógica o digital, los supuestos a los que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio .
Mediante la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , se adoptó la decisión de regular la gestión indirecta de la televisión, de acuerdo con los principios señalados por el Tribunal Constitucional y los que se derivaban necesariamente de su carácter de servicio público esencial. Esta Ley, que ya en su exposición de motivos adelantaba “estar abierta a futuros cambios o innovaciones tecnológicas”, estableció en su artículo 4 un límite de tres concesiones, considerando conjuntamente cálculos de viabilidad económica para las empresas concesionarias, exigencias o limitaciones técnicas existentes en el momento de aprobarse la Ley, hace 16 años, y el interés del público por una programación diversificada. En el presente anteproyecto se suprime este límite.
Los cambios introducidos en el sector audiovisual, gracias a la tecnología digital, han conducido a un escenario en el que una tecnología de sustitución provoca un fenómeno de transferencia en el que, durante un determinado período de tiempo, coexisten ambas, lo que supone la presencia simultánea de concesiones de servicio televisivo en canales analógicos y de distintos programas en canales digitales.
En este marco de transición tecnológica que vive la televisión en España, se produce la presencia simultánea de capital de grupos de comunicación en televisiones de distintas o iguales coberturas, pero que utilizan distintas tecnologías para su transmisión. Esta circunstancia condujo a la aprobación de la disposición transitoria tercera de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , modificada por la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por la que las personas físicas o jurídicas que, a 1 de enero de 2004, incumplían lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo , estarían sujetas a lo dispuesto en su artículo 21 bis, excepto aquellas que participaran en el capital de concesionarios de servicio público de televisión de ámbito estatal empleando exclusivamente tecnología digital de difusión y únicamente con relación a dichas concesiones, a las que no les sería de aplicación el artículo 21 bis hasta el 1 de enero de 2005 .
En estas circunstancias, a resultas de la actual situación del mercado audiovisual español, y de la próxima puesta en marcha del Plan de fomento a la transición hacia la televisión digital terrestre, resulta aconsejable ampliar el plazo transitorio previsto en la citada disposición transitoria tercera de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , modificada por la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , hasta la fecha de la efectiva finalización de las emisiones de televisión de cobertura estatal con tecnología analógica, en los términos que se concreten en el Plan técnico nacional de televisión digital terrestre.
Esta Ley introduce una serie de modificaciones en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres. La previsión inicial del artículo 9 de la mencionada Ley , por la que sólo un programa de cada canal múltiple podía ser reservado para la gestión directa de los ayuntamientos presentes en cada demarcación, hace aconsejable su flexibilización para que, a criterio de las respectivas Comunidades Autónomas, ya sea por número de municipios incluidos en la demarcación, ya sea por el volumen de habitantes de ésta, se pueda excepcionalmente aumentar hasta dos el número de programas gestionados por los ayuntamientos. Además la Ley prevé la posibilidad de que corporaciones que no hubiesen adoptado inicialmente el acuerdo de gestionar el servicio de televisión local de forma directa lo puedan hacer en el futuro, toda vez que las condiciones de su incorporación a proyectos ya en marcha sean acordadas con sus gestores y debiendo contar, en todo caso, con la autorización previa de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Por otro lado, y en el sentido de equiparar el período de concesión administrativa para la prestación de este servicio televisivo al de otras televisiones de mayores ámbitos de cobertura, se pasa de los cinco años previstos originalmente por la citada Ley a los 10 años que ya nos encontramos en la legislación aplicable a las televisiones de cobertura autonómica con tecnología digital y a las privadas de cobertura nacional. El paso de cinco a 10 años del período concesional para las televisiones locales no sólo se justifica por el criterio de homogeneización con otras televisiones de distinta cobertura, sino también por la necesidad de prever períodos de tiempo suficientes para la amortización y optimización de los recursos económicos y técnicos necesarios para la prestación del servicio de televisión digital local.
En el ámbito de la televisión local digital también se introducen cambios que pretenden mejorar la gestión de las nuevas adjudicaciones de concesiones, como la prolongación del plazo de que disponen las Comunidades Autónomas para resolver esta cuestión.
Junto a lo anterior, esta Ley, ante un escenario de desarrollo limitado en el despliegue de los servicios de difusión de radio y televisión por cable, aborda la modificación de la disposición transitoria décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en el sentido de hacer efectiva la prestación en competencia de servicios de difusión de radio y televisión por cable, limitada hasta la fecha.
Por último, se indica que las modificaciones introducidas por esta Ley afectan de forma parcial y limitada a la Ley 31/1987, de 18 de diciembre , a la Ley 10/1988, de 3 de mayo , a la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , y a Ley 32/2003, de 3 de noviembre , sin menoscabo de futuras y necesarias modificaciones de carácter general en el régimen jurídico del sector audiovisual español”.
Y más concretamente, para concretar los intereses públicos que sustentan la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 , que bajo la rúbrica “Impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre”, faculta al Gobierno para ampliar el contenido de las concesiones de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión estatal existentes a la entrada en vigor del Real Decreto, permitiéndoles la explotación con carácter temporal de canales digitales adicionales, procede integrar dicha disposición con lo dispuesto en la Disposición adicional segunda y en la Disposición adicional tercera del referido Reglamento , donde se establecen los mecanismos que van a posibilitar una adecuada transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, aprovechando las mejoras técnicas que por su propia naturaleza tiene la televisión digital terrestre en términos de mejor calidad, interactividad, desarrollo de nuevos servicios y un uso más eficiente del dominio público radioeléctrico, con el objetivo de garantizar una mayor oferta televisiva y que se difunda una programación novedosa, innovadora y diferenciada que dé un impulso decisivo al desarrollo e implantación de la televisión digital terrestre en España, según refiere la exposición de motivos.
De ello deducimos que la regulación contenida en la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 , obedece a razones imperiosas de interés público de carácter industrial, tecnológico, económico, cultural y social, pues constituye un instrumento esencial para garantizar que el proceso de transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre se produzca de forma adecuada y satisfactoria en el tiempo estipulado de cese de las emisiones con tecnología analógica previsto para el 3 de abril de 2010, de modo que propicie la asignación de recursos financieros de las sociedades concesionarias y de otras empresas al desarrollo tecnológico de los servicios de difusión de televisión, en régimen de sostenibilidad, en aras de lograr un mercado competitivo y eficiente, con el objeto de que los ciudadanos tengan la posibilidad de acceder anticipadamente, en el periodo de transición, a un mayor número de canales y, en consecuencia, a un mayor número de programas y servicios de mejor calidad, que les permite participar activamente de los logros de la sociedad de la información, asegurando la preservación del pluralismo y la formación de una opinión pública libre.
En este sentido, esta Sala jurisdiccional aprecia que la modificación de los contratos concesionales que autoriza la Disposición transitoria cuarta es debida a necesidades nuevas y a causas imprevistas, que se derivan, en este supuesto, de la circunstancia del desafío tecnológico que supone la implantación de la televisión digital terrestre que sustituye las emisiones con tecnología analógica, que obliga a las concesionarias existentes a adaptar la prestación del servicio de televisión a esta modalidad de configuración terrenal, y les permite un mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico obtenido, y la situación de paralización y estancamiento en afrontar el proceso de transición de la televisión con tecnología analógica a la televisión digital terrestre, que motivó que el Consejo de Ministros aprobara en su reunión de 30 de diciembre de 2004, un Plan de impulso de la televisión digital terrestre, que incluía, entre otras medidas, la modificación del Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, y que, concretamente, conforme a estos postulados de impulso de la televisión digital terrestre, pretende ofrecer en el periodo de transición de la televisión analógica a la televisión digital estímulos e incentivos a los concesionarios prestadores del servicio de televisión en esta modalidad para que se comprometan al desarrollo de la televisión digital terrestre y favorecer que el público se beneficie anticipadamente de la más amplia oferta de servicios audiovisuales y electrónicos que conlleva su implantación.
El contenido de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , que tiene un carácter instrumental respecto de la Disposición adicional tercera , se revela, asimismo, coherente con lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, que ya estableció un régimen de transitoriedad al referir que “ [...] Cada una de las actuales concesionarias, con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión “ , ya que, en razón de la inmediatez conque se prevé se va a producir el “apagón analógico”, y las dificultades surgidas en el escenario de transición, justifica, en los términos expuestos, la habilitación al Gobierno para modificar los contratos concesionales de los actuales concesionarios.
En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 (RCA 610/1998 ), enjuiciando la legalidad de la referida disposición reglamentaria, reconocimos la potestad del Gobierno para adoptar los instrumentos jurídicos apropiados para favorecer las migraciones tecnológicas, que justificaría la modificación del contenido de las concesiones derivado de la imposición de la tecnología digital, y recordamos el elemento de imprevisibilidad que rige el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, en estos términos:
“Desde la primera perspectiva, no puede pretenderse, con apoyo en este precepto, la pervivencia de un sistema que se reputa obsoleto y perturbador para el futuro desarrollo de las telecomunicaciones. Es comúnmente aceptado por la doctrina especializada, el de no coartarse por los poderes públicos "las migraciones tecnológicas" impuestas por los avances experimentados en los medios de comunicación. Al contrario, y es esto lo que se hace en el presente caso, deben favorecerse habilitando los mecanismos jurídicos imprescindibles para darles acogida. La misma Ley de 1988 lo decía, como se ha señalado, en su exposición de motivos, y lo reiteraba en su artículo 6.1 : "las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de la Televisión". No se priva con ello a los actuales concesionarios a dar su información, pues lo único que se les impone es que se proporcione mediante el nuevo sistema digital.
El Real Decreto impugnado es respetuoso, no obstante, con los actuales operadores y cuida mucho de no ocasionarles perjuicios con el cambio, pues lejos de imponerles de forma inmediata la nueva tecnología, establece en su Disposición Adicional Primera un régimen de transitoriedad. Se indica que "cada una de las actuales concesionarias con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión".
La imposición de la tecnología digital es, por otra parte, consecuencia de la renovación de la concesión que, como tal renovación, no sólo es potestad del Gobierno otorgarla (art. 11 de la Ley 10/1988 ), sino modificarla en su contenido y forma de prestación (art. 6 ). Por esta razón, mal puede hablarse de un derecho a dar información, cuando ese derecho aún no ha nacido, al ser una expectativa derivada de la hipotética renovación, cuyo contenido, si no le conviene, puede rechazarse por el operador actual.
En fin, aun aceptando la renovación en esas condiciones, resultaría que se podría emitir en analógico hasta el año 2012. Invocar una lesión del derecho a dar información a partir de esa fecha a través del anacrónico sistema resulta aventurado, en un campo como el de las telecomunicaciones, en que es imprevisible lo que puede ocurrir a tan largo plazo. Como señala el Tribunal Constitucional, -sentencias de 26 de noviembre de 1.984, 15 de julio de 1987 y 27 de abril de 1992 - la vulneración de los derechos fundamentales ha de ser efectiva y actual, sin que quepa contra lesiones futuras o meramente hipotéticas.
Lo propio cabe decir sobre el derecho a recibir información por el sistema analógico. Su privación habría que referirla -en el sector televisivo- a aquella lejana fecha, sobre la que no cabe hacer vaticinio alguno, al ser posible que los televidentes admitan el sistema digital o se ofrezcan medios gratuitos de adaptación. Procede repetir ahora que no se debe confundir la lesión de un derecho fundamental, con el perjuicio que sufren las personas con los cambios en la forma de recibirla”.
Asimismo, resulta adecuado consignar que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 (RCA 256/2005 ), ya sostuvimos el criterio de que la modificación del contenido de un contrato concesional de prestación del servicio de televisión puede estar justificada por razones de interés público, cuando se acredite que concurren circunstancias nuevas o causas imprevistas asociadas a la necesidad de incentivar e impulsar el tránsito de las emisiones con tecnología analógica a las emisiones con tecnología digital, conservando la Administración un margen de apreciación en la valoración de las circunstancias concurrentes:
“[...] Interés público. El Consejo de Ministros justifica el interés público para la modificación del contrato concesional en los términos que luego ha reiterado el Abogado del Estado y que se han resumido en el fundamento jurídico anterior. Es preciso admitir lo fundado de esta valoración del interés público, respecto a la que, por lo demás, la Administración posee necesariamente un amplio margen de apreciación. En efecto, no pude negarse, y así lo admite el Consejo de Estado, que la apertura de un canal que antes emitía en codificado sólo para los abonados al mismo a todos los ciudadanos, al pasar ahora a emitir en abierto, supone por si misma la extensión de un servicio público a más ciudadanos, con un consiguiente fomento de un mayor pluralismo desde la perspectiva, como se afirma en la resolución impugnada, de la libertad informativa, de la libre formación de la opinión pública y de la extensión de la cultura y el entretenimiento.
Por otra parte, esta modificación no supone el incremento del uso de un bien público escaso, el dominio público radioeléctrico, y tampoco se ocasiona ningún perjuicio a los intereses generales o coste al erario público. En realidad, el argumento básico que opone la demandante es que dicho interés público sería contradictorio con el apreciado en su momento para la adjudicación de la concesión, en el que se valoró la emisión en codificado. Sin embargo, la motivación del acuerdo impugnado a este respecto, reiterada por el Abogado del Estado, resulta convincente, al subrayar que en 1.989 se valoró la diversificación de las fuentes de financiación entre el canal codificado -básicamente a cargo de sus propios abonados- y la de los otros dos otorgados, plenamente dependientes de la publicidad, mientras que ahora este interés público no es ya perceptible puesto que los dos canales nacionales privados que se otorgaron en abierto en esa misma fecha están plenamente consolidados. Frente a esta desaparición del interés público asociado a la codificación en el momento de la adjudicación de la concesión, ahora resultaría prevalente el interés público asociado a la extensión del disfrute de un servicio público ya referido.
Modificación de circunstancias: necesidades nuevas o causas imprevistas. La Administración sostiene, en síntesis, que la situación actual presenta una nueva necesidad, como lo es la de impulsar el tránsito a la televisión digital terrestre (TDT), que se halla estancada y en un estado de implantación inferior al de varios países de nuestro entorno. La solicitud de Sogecable permitiría coadyuvar a la satisfacción de esta necesidad mediante la imposición a la adjudicataria de determinadas condiciones tendentes a incentivar dicho tránsito en sus usuarios, lo que se ha plasmado en las condiciones a) a e) del acuerdo.
Al igual que en relación con el interés público, es forzoso admitir que a la hora de valorar las necesidades de la política de telecomunicaciones y de la implantación de las nuevas tecnologías asociadas a la televisión, la Administración cuenta necesariamente con un amplio margen de valoración. Y, en concreto, la apreciación de la necesidad de impulsar el tránsito a la TDT, cuya implantación es tecnológicamente inevitable, está razonablemente justificada y cumple con las exigencias legales para posibilitar un cambio en el contrato concesional. En este sentido, dicha necesidad no puede decirse, como afirma la demandante, que se planteara en los mismos términos en el momento inicial de adjudicación de la concesión o de la renovación de la misma. Es posteriormente cuando se han producido circunstancias que acentúan la necesidad de tal impulso como, entre otras, la quiebra de la empresa inicialmente adjudicataria de la concesión habilitante para la explotación de la TDT (en 2.002), la puesta en marcha efectiva de planes de transición a la TDT (en 2.004) o el adelantamiento de la fecha del apagón analógico a 2.010. Y, aunque tiene razón la demandante que condiciones como la d) -realizar el cese progresivo de las emisiones en analógico de acuerdo con el plan que al efecto acuerde la Administración del Estado- no añade ninguna actuación a la que no estuviera ya obligada Sogecable, el resto de las condiciones sin duda operan a favor de la satisfacción de la necesidad de fomentar la transición a la TDT superando las dificultades a que se enfrenta dicho proceso. Podrá ser discutible la mayor o menor efectividad de las mismas para impulsar el tránsito a la televisión digital o incluso la mayor o menor importancia de este apoyo a la TDT, pero no que en definitiva dichas condiciones actúan a favor del impulso de dicho proceso y que el mismo satisface el interés público”.
“ .
QUINTO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la alegación de vulneración de la Directiva Marco 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y del artículo 43 de la Ley 32/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE, General de Telecomunicaciones .
El tercer motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, que se fundamenta en la alegación de que la asignación de nuevas radiofrecuencias a las concesionarias del servicio público de televisión privada, mediante la formula de ampliar con canales digitales adicionales el contenido de la concesión, infringe el artículo 9 de la Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, que determina que la gestión de las radiofrecuencias para servicios de comunicaciones electrónicas debe basarse en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados, en la medida en que discrimina a la empresa recurrente, que hubiera podido acceder a la gestión de servicios públicos, y favorece, de forma injustificada, a las antiguas concesionarias, que ya gozan de una posición consolidada en el mercado y que así refuerzan su posición dominante frente al resto de operadores que tratan de acceder al mercado, no puede ser acogido, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009, en la que dijimos:
“ En efecto, consideramos que la asignación concreta y determinada de los canales digitales adicionales que se derive de la ejecución de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 , conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta , está vinculada a la modificación del contenido de los contratos concesionales respecto de los operadores que tenían atribuidas radiofrecuencias en virtud del título concesional, por lo que no desconoce los principios de objetividad, transparencia, no discriminación y proporcionalidad, pues de ningún modo se produce la apropiación ilegítima por los actuales concesionarios de la prestación del servicio público de televisión de un espacio radioeléctrico que no les correspondía, sino la sustitución, por razones técnicas, del canal analógico por un múltiple digital, que ocupa el mismo espacio del espectro radioeléctrico que el espacio utilizado para la prestación del servicio público concedido, que permite un uso más eficiente y racional del dominio público radioeléctrico, ni provoca la fosilización arbitraria de las estructuras de mercado, debido a la consolidación de derechos exclusivos de emisión en favor de concesionarios que no disponen de título habilitante para emitir en tecnología digital, o que no tuvieran asignado un concreto espectro radioeléctrico, o del que hubieran efectuado un uso abusivo, ni impide la convocatoria de nuevos concursos públicos para adjudicar aquellos canales múltiples digitales que queden liberados, como expresamente refiere la Disposición adicional segunda del Real Decreto impugnado.
Por ello, consideramos que la ordenación del régimen jurídico del proceso de transición de la televisión digital terrestre, que establece la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 , no infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expuesta en la sentencia de 31 de enero de 2008 (C-386/05 ), porque, a pesar de las evidentes diferencias del supuesto de hecho que contempla dicha decisión judicial respecto del contenido de la disposición reglamentaria enjuiciada en el marco de este recurso contencioso-administrativo, la directriz que se sostiene en el fundamento jurídico 100 de que “un régimen de licencias que limita la cantidad de operadores en el territorio nacional puede estar justificado por objetivos de interés general siempre que las restricciones que de él se deriven sean apropiadas y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos”, no ha sido vulnerada por la norma reglamentaria, porque la limitación de explotación de canales digitales adicionales a los concesionarios existentes no supone la perpetuación de derechos exclusivos desvinculados del régimen temporal de las concesiones, ni produce la consolidación de una posición de privilegio de estos concesionarios, pues les permite la utilización del mismo espectro radioeléctrico objeto de la concesión inicial, estableciendo obligaciones y compromisos concretos, cuyo incumplimiento determina que no puedan acceder a la asignación de un canal múltiple digital, como dispone la Disposición adicional tercera del reglamento impugnado .”.
SEXTO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la alegación de vulneración de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, y del artículo 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .
El cuarto motivo de impugnación, basado en la vulneración del artículo 11 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, que denuncia que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 impugnado, ha constituido el otorgamiento de nuevos servicios adicionales a las cinco tradicionales concesionarias mediante la ampliación del contenido del derecho concesional, sin seguir ninguno de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, discriminando a los potenciales prestadores de servicios, debe ser desestimado, sin necesidad de valorar la conducta de la sociedad recurrente de abstenerse de participar en los precedentes concursos públicos convocados para la gestión del servicio público de televisión privada de ámbito estatal, como se puso de manifiesto en el acto de la vista, sin contradicción alguna, pues consideramos que la pretensión impugnatoria elude lo dispuesto en la Disposición adicional segunda, en su apartado 3, del Real Decreto 944/2005, que establece que el Consejo de Ministros convocará concurso para la adjudicación de, al menos, dos canales digitales y también aprobará el oportuno pliego de bases por el que habría de regirse, por lo que, de ningún modo, se produce el efecto discriminatorio que se denuncia.
SÉPTIMO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la vulneración de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), y del artículo 43 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .
El quinto motivo de impugnación, que imputa al Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 la infracción del artículo 5 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en cuya formulación se reitera el argumento de que el acuerdo gubernamental realiza asignaciones de uso de nuevas frecuencias para la prestación de servicios de televisión digital de cobertura nacional a los tradicionales operadores privados de televisión por ondas terrestres analógicas, sin que medie concurso alguno, debe desestimarse, puesto que apreciamos que el criterio de selección de los operadores a los que se faculta para solicitar la explotación de canales digitales adicionales no es arbitrario, al corresponder a las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes, que tienen reconocido el derecho a emitir con tecnología digital, pues responde a criterios objetivos, en cuanto que tienen la solvencia técnica y económica para comprometerse a realizar las inversiones necesarias que garanticen el mantenimiento de la calidad del servicio para poder ofrecer a los espectadores una oferta atractiva que capte usuarios para la televisión digital, y, según hemos expuesto, porque la ejecución del acuerdo gubernamental implica la sustitución del espectro radioeléctrico ocupado por el canal analógico por un múltiple digital de mayor capacidad.
OCTAVO.- Sobre el motivo de impugnación fundado en la vulneración de la Directiva 2002/77 / CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002 , relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
El sexto motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, que se fundamenta en que vulnera de forma flagrante la Directiva 2002/77 / CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, en cuanto que la asignación de derechos de uso sobre las radiofrecuencias a los tradicionales operadores sin seguir un procedimiento basado en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados, obstaculiza el acceso de nuevos operadores de televisión, impide el reparto equilibrado del espectro radioeléctrico y restringe la competencia del sector, impidiendo el libre desarrollo del mercado, reduciendo el pluralismo informativo, debe ser rechazado, en cuanto que consideramos que la limitación que puede suponer la no liberalización de los canales digitales adicionales que se atribuyen a los actuales concesionarios peticionarios, que condiciona la aplicación de lo dispuesto en la Disposición adicional tercera del Real Decreto 944/2005, que establece el escenario tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, está razonablemente justificada por el interés público concurrente de garantizar una transición rápida y eficiente a la radiodifusión televisiva en la modalidad digital y no puede caracterizarse como una “agenda pública” a las televisiones privadas.
En efecto, estimamos que el Acuerdo gubernamental recurrido que, en ejecución de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, atribuye a los operadores existentes la explotación de canales digitales adicionales durante un tiempo limitado -hasta que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica-, y sujeto al cumplimiento de rigurosos compromisos técnicos y económicos, entre los que se incluye la ampliación de la cobertura de población que puede acceder a la televisión digital y participar en un fondo destinado a la promoción de la televisión digital, responde a una necesidad imperiosa de interés público, pues fomenta la implantación inmediata de la televisión digital, y no supone consolidar posiciones abusivas de dominio desvinculadas del título concesional, que impida la entrada de nuevos operadores en el sector de la prestación de servicios de televisión digital terrestre, al estar obligada la Administración a convocar concursos para la adjudicación de los múltiples digitales excedentarios.
Como sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 2 de junio de 2009, resulta pertinente significar que el mercado relevante afectado por el acuerdo gubernamental enjuiciado viene configurado por lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, que establece un régimen jurídico de concesión administrativa para la prestación del servicio público de televisión, cuya legitimidad constitucional ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 127/1994, de 5 de mayo, que aparece limitado por criterios tecnológicos y económicos a un número determinado de operadores a los que se les exige, conforme a lo dispuesto en los artículos 2, 18 y 19 del referido Cuerpo legal, cumplir determinadas condiciones societarias y requisitos con el objeto de mantener la transparencia y el pluralismo en dicho mercado, lo que determina ponderar si las restricciones anticompetitivas que pudieran derivarse del acuerdo gubernamental están justificadas para salvaguardar intereses públicos vinculados a la existencia de un mercado competitivo y eficiente y evitar la posible concentración oligopólica de medios de difusión de televisión, y, por ello, carecen de fundamento los reproches genéricos que se formulan sobre la asignación de canales a los tradicionales operadores, basados en la infracción del Derecho Comunitario de la competencia, sin concretar en qué medida los efectos del Acuerdo gubernamental recurrido sobre el espacio radioeléctrico constituyen una práctica restrictiva de la competencia y, en su caso, si están justificados por la legislación nacional sectorial en aras de salvaguardar intereses públicos vinculados al desarrollo de la sociedad de la información.
NOVENO.- Sobre los motivos de impugnación concernientes a la ampliación de canales adicionales a ANTENA 3 y NET TV, S.A. por incumplir el plazo de presentación del Plan detallado de actuación a que se refiere la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre .
Los motivos de impugnación que denuncian la ampliación de canales digitales adicionales a ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. y a NET TV, S.A. por presentar fuera de plazo la documentación relativa al Plan detallado a que obligaba la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2'005, deben ser rechazados, al no apreciarse la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que confiere un plazo de diez días para que el interesado subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos que hubiere omitido, al constatarse que los requerimientos del Director General de Telecomunicaciones para que dichas sociedades concesionarias aportaran en el plazo de tres días determinada documentación, no indicaban el carácter preclusivo del plazo, ni de ningún modo, se puede establecer que la falta de diligencia tenga la transcendencia para determinar la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido.
DÉCIMO.- Sobre el motivo de impugnación concerniente a la ampliación de canales digitales adicionales a GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. por haberse solicitado la ampliación por persona no apoderada en infracción de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
El motivo de nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, que descansa en la denuncia de que los poderes del representante de la sociedad concesionaria GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. fueron otorgados el 5 de noviembre de 2005, con posterioridad al requerimiento de subsanación del Director General de Telecomunicaciones de 4 de noviembre de 2005, para que aportase poder bastante en derecho que le habilite al compareciente para solicitar al Gobierno canales digitales adicionales, no puede prosperar, porque se basa en una interpretación excesivamente rigorista del artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que es contraria a los postulados del derecho al procedimiento debido y a la buena Administración, que institucionaliza el artículo 103 de la Constitución, y que contradice lo dispuesto en los artículos 35 e) y 71 del referido Cuerpo legal, ya que no constituye un vicio procedimental que pueda derivar en la apreciación de las invocadas causas de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad contempladas en los artículos 62.1 f) y 63 de la referida Ley procedimental.
En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente todos los motivos de impugnación deducidos contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L.
UNDÉCIMO .- Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única.
Segundo.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Oscar Gonzalez Gonzalez.- Rubricados.
VOTO PARTICULAR VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Manuel Campos Sanchez-Bordona, CON LA ADHESIÓN DEL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Oscar Gonzalez Gonzalez, A LA SENTENCIA DICTADA EL DÍA DE LA FECHA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 38/2006 .
En el voto particular adjunto a la sentencia dictada en el recurso número 96/2005 expongo las razones que a mi juicio justifican la parcial estimación de la demanda y la subsiguiente anulación de la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005. Dado que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en el presente recurso no es sino ejecución de aquella Disposición transitoria, procede, por idénticas consideraciones a las expuestas en el precedente voto particular, su declaración de nulidad.
Madrid, a 2 de junio de 2009 Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Oscar Gonzalez Gonzalez.- Rubricados.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
