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  • EDICIÓN DE 27/11/2009
 
 

STS de 09.07.09 (Rec. 1459/2008; S. 2.ª). Personas criminalmente responsables. Asociación ilícita//Delito. Elementos del delito

27/11/2009
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El TS confirma la sentencia que condenó a los recurrentes por un delito de asociación ilícita del art. 515.3 CP. El factum describe actividades de los acusados que evidencian que formaban parte de un grupo de los denominados “Latin King” y en el que la realidad del empleo de la violencia física ha quedado acreditado. La sentencia, al tratar el tema de los castigos físicos distingue entre aquellos que recibían “los miembros” y los que recibían los “aspirantes”, de manera que los actos de violencia física y castigos ejecutados una vez constituida la asociación, aunque ésta fuese todavía incipiente, configuran ya el elemento objetivo del tipo penal aplicado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 765/2009, de 09 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1459/2008

Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Desiderio, Iván y Roque, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condenó por delitos de promotor y director de asociación ilícita con fines lícitos y delito de miembros activos de asociación ilícita con fines lícitos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sr. Rodríguez Nogueira, Sra. Egido Martín y Sra. Albí Murcia.

I. ANTECEDENTES

1.-

El Juzgado de Instrucción n.º 6 de Alicante incoó procedimiento abreviado con el n.º 219 de 2.006 contra Desiderio, Iván y Roque, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 25 de abril de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Desiderio, de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo residiendo en Barcelona, donde entró a formar parte de uno de los grupos de los denominados "Latin King", en el que se integró plenamente, asumiento sus postulados, principios y fines, de manera que fue superando los distintos grados de implicación y jerarquía hasta que llegó a alcanzar el rango de "King" o "Rey". A finales de 2005, se desplazó a vivir a Alicante, trayendo consigo documentación explicativa de las ordenanzas de la organización y simbología y propaganda de la misma. Con objeto de constituir en esta ciudad una cédula de la organización "Latin King" frecuentó ambientes lúdicos a los que asisten jóvenes de su misma nacionalidad, conociendo en uno de ellos a Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, llamado " Patatero " y " Quico ", que tenía una casa en la calle Marqués del Bosch, de Alicante, al que comunicó su pertenencia a esos grupos y la categoría que ostentaba dentro de ellos, lo que motivó que aquél le llamara " Picon " y " Virutas " y le expuso su propósito e instruyó sobre los fines y objeto del grupo que trataba de constituir, proponiéndole que captar a otros jóvenes compatriotas para que asistieran a una reunión inicial en su domicilio. Iván convocó a un grupo de conocidos a su domicilio, la mayoría de ellos menores de edad, a la que asistió Roque, conocido por " Burro ", mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que Desiderio les dio a conocer su condición de "Rey" de los "Latin King" y les expuso los estatutos de la agrupación y las condiciones para integrarse en la que iba a formar y para demostrarles que se trataba de una asociación seria y que la asunción de sus fundamentos no era una broma, los sometió a pruebas que demostraban su capacidad para ser admitidos, entre las que figuraba someterse a la "prueba de la pared", consistente en aguantar sin protestar una serie de golpes que les darían los miembros de la organización durante el tiempo que marcara el promotor de la reunión, el que les hablaba e instruía de las bases del grupo. Al mismo tiempo se les imponía el gravamen de hacer aportaciones dinerarias voluntarias mensuales para formar un fondo de la sociedad, que manejaba también Desiderio. También les pidió que aceptaran otra prueba, llamada "dar amor", consistente en darles una especie de abrazos apretándoles fuerte y lateralmente con los antebrazos. Los asistentes a la reunión aceptaron someterse a esas pruebas y para ejecutarlas, Roque, procedió a golpear a varios de ellos, siguiendo las instrucciones de Desiderio, quien también les obligó a que compraran papeletas de una rifa de fecha caducada para obtener fondos para la asociación con amenazas de ser sometidos a castigos o ejercicios físicos. Posteriormente, celebraron otras reuniones, algunas de ellas en el mismo domicilio, en las que continuaron sometiendo a los asistentes al mismo tipo de pruebas propinándoles golpes en el cuerpo y apretándoles lateralmente, que ejecutó Roque, por indicación de Desiderio, que controlaba el tiempo que duraban y el método que se aplicaba. En el curso de esas reuniones, se instruía a los asistentes, que ya había asistido a otras anteriores, en los estatutos y normas de los "Latin King" exigiéndoles que las aprendieran, siendo preguntados sobre ellas y sometidos a esos castigos físicos si no las habían asimilado. Los que continuaron asistiendo integrados en grupo, consideraban a Desiderio su jefe y llamaban " Picon ". Estas reuniones duraron unos dos meses aproximadamente, hasta que se disolvieron por intervención de la Policía, que había estado investigando sus actividades y detuvo a los integrantes de las mismas.

2.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que condenamos a: a) Desiderio, como autor criminalmente responsable de un delito de promotor y director de asociación ilícita con fines lícitos, que emplea violencia física contra sus componentes de los arts. 515.3.º y 517.1.º del C. Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de quince meses, con cuota diaria de 6 euros, que suponen 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, caso de impago de la misma, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por siete años. b) Iván y Roque como autores criminalmente responsables de un delito de miembros activos de asociación ilícita con fines lícitos, que emplea violencia física contra sus componentes, de los arts. 515.3.º y 517.2.º del C. Penal, a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de 6 euros, que suponen 2.160 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días, caso de impago de la misma. c) Condenamos a los acusados al pago de las costas del juicio por terceras e iguales partes. Contra esta sentencia sólo se puede interponer recurso de casación. Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el art. 248.4.º de la L.O.P.J.

Por Auto de 20 de mayo de 2.008 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

Se subsana el error mecanográfico de transcripción apreciado en la sentencia núm. 280/08, de fecha 25 de abril de 2008 dictada en el Rollo de esta Sala 38/07, dimanante del Procedimiento Abreviado 219/06 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante, y en el fallo de la misma, donde se le impone a Desiderio ".... la pena de tres años y seis meses de prisión..." debe decir "... dos años y seis meses de prisión....". Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de referida resolución.

3.-

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Desiderio, Iván y Roque, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Desiderio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., ambos en relación con el art. 24.2 C.E., al haberse conculcado en este procedimiento las garantías procesales previstas en dicho precepto, en concreto, por la inexistencia de prueba de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que asisten a mi representado; y de la vulneración del principio "in dubio pro reo"; Segundo.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1.º L.E.Cr., en relación con los arts. 515.3.º y 517.1.º del C. Penal, habida cuenta de la inexistencia de asociación alguna en el marco del presente procedimiento a diferencia de lo señalado en la sentencia recurrida y de la aplicación, de forma subsidiaria, del art. 519 del C. Penal; Tercero.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2.º L.E.Cr.

II.-

El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., al haberse vulnerado el art. 24.2 de al C.E., referente al principio de presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1.º del art. 849 L.E.Cr., por considerar que se ha infringido el art. 517.2.º y 515.3.º del C. Penal, respecto al delito de asociación ilícita; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del n.º 2 del art. 849 L.E.Cr., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

III.-

El recurso interpuesto por la representación del acusado Roque, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental de asociación del art. 22 de la C.E.; Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.; Tercero.- Subsidiario de los anteriores, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por infracción de ley al darse en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.-

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio de 2.009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a los acusados como autores responsables de un delito de asociación ilícita previsto y penado en el art. 515.3.º C.P.

Los condenados en la instancia interponen sendos recursos de casación contra la mentada sentencia, que examinaremos en el orden que figuran en el rollo.

RECURSO DE Iván

SEGUNDO.-

Alega este acusado en primer lugar la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., señalando que "se ha dictado una sentencia condenatoria sin una mínima base probatoria".

Realmente se hace difícil contestar a una queja casacional como ésta cuando el recurrente se desentiende por completo del contenido de la motivación fáctica de la sentencia impugnada, es decir, de aquella parte de ésta donde el Tribunal juzgador consigna, analiza y valora las pruebas practicadas que constituyen el fundamento de convicción sobre los hechos que se relatan en la declaración probatoria y la participación en los mismos del acusado, que son el campo donde despliega sus efectos el derecho constitucional que se invoca.

No aparece en el motivo la más mínima alusión -ni mucho menos crítica razonada- a las pruebas de cargo ponderadas por los jueces a quibus que avalan y fundamentan el juicio histórico de la sentencia, y que se plasman en el Fundamento Jurídico Primero de ésta, por lo que este reproche casacional debe ser desestimado sin más, con independencia de que, al analizar la misma queja formulada por otros recurrentes, examinaremos con detenimiento la validez, eficacia y suficiencia de la prueba de cargo.

TERCERO.-

Por corriente infracción de ley del art. 849.1.º L.E.Cr., se alega indebida aplicación del art. 515.3.º C.P.

El examen de este motivo, cuya resolución implica el respeto más escrupuloso a los hechos probados para verificar si en ellos concurren los elementos constitutivos del tipo penal aplicado, impone la consignación de los mismos. El "factum" de la sentencia describe que el coacusado Desiderio de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo residiendo en Barcelona, donde entró a formar parte de uno de los grupos de los denominados "Latin King", en el que se integró plenamente, asumiendo sus postulados, principios y fines, de manera que fue superando los distintos grados de implicación y jerarquía hasta que llegó a alcanzar el rango de "King" o "Rey". A finales de 2005, se desplazó a vivir a Alicante, trayendo consigo documentación explicativa de las ordenanzas de la organización y simbología y propaganda de la misma. Con objeto de constituir en esta ciudad una cédula de la organización "Latin King" frecuentó ambientes lúdicos a los que asisten jóvenes de su misma nacionalidad, conociendo en uno de ellos a Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, llamado " Patatero " y " Quico ", que tenía una casa en la calle Marqués del Bosch, de Alicante, al que comunicó su pertenencia a esos grupos y la categoría que ostentaba dentro de ellos, lo que motivó que aquél le llamara " Picon " y " Virutas " y le expuso su propósito e instruyó sobre los fines y objeto del grupo que trataba de constituir, proponiéndole que captar a otros jóvenes compatriotas para que asistieran a una reunión inicial en su domicilio. Iván convocó a un grupo de conocidos a su domicilio, la mayoría de ellos menores de edad, a la que asistió Roque, conocido por "Diablo", mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que Desiderio les dio a conocer su condición de "Rey" de los "Latin King" y les expuso los estatutos de la agrupación y las condiciones para integrarse en la que iba a formar y para demostrarles que se trataba de una asociación seria y que la asunción de sus fundamentos no era una broma, los sometió a pruebas que demostraban su capacidad para ser admitidos, entre las que figuraba someterse a la "prueba de la pared", consistente en aguantar sin protestar una serie de golpes que les darían los miembros de la organización durante el tiempo que marcara el promotor de la reunión, el que les hablaba e instruía de las bases del grupo. Al mismo tiempo se les imponía el gravamen de hacer aportaciones dinerarias voluntarias mensuales para formar un fondo de la sociedad, que manejaba también Desiderio. También les pidió que aceptaran otra prueba, llamada "dar amor", consistente en darles una especie de abrazos apretándoles fuerte y lateralmente con los antebrazos. Los asistentes a la reunión aceptaron someterse a esas pruebas y para ejecutarlas, Roque, procedió a golpear a varios de ellos, siguiendo las instrucciones de Desiderio, quien también les obligó a que compraran papeletas de una rifa de fecha caducada para obtener fondos para la asociación con amenazas de ser sometidos a castigos o ejercicios físicos. Posteriormente, celebraron otras reuniones, algunas de ellas en el mismo domicilio, en las que continuaron sometiendo a los asistentes al mismo tipo de pruebas propinándoles golpes en el cuerpo y apretándoles lateralmente, que ejecutó Roque, por indicación de Desiderio, que controlaba el tiempo que duraban y el método que se aplicaba. En el curso de esas reuniones, se instruía a los asistentes, que ya había asistido a otras anteriores, en los estatutos y normas de los "Latin King" exigiéndoles que las aprendieran, siendo preguntados sobre ellas y sometidos a esos castigos físicos si no las habían asimilado. Los que continuaron asistiendo integrados en grupo, consideraban a Desiderio su jefe y llamaban " Picon ". Estas reuniones duraron unos dos meses aproximadamente, hasta que se disolvieron por intervención de la Policía, que había estado investigando sus actividades y detuvo a los integrantes de las mismas.

CUARTO.-

Las alegaciones del recurrente para combatir la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador, son claramente ineficaces y erróneas. Ineficaces porque en un motivo de casación como el presente no cabe invocar la presunción de inocencia, como cuando el recurrente alude a que el acusado "ha negado su participación en los hechos", o cuando se habla de "la precariedad de la prueba practicada". Erróneas, porque el desarrollo del motivo pone de manifiesto que la impugnación sobre la calificación de los hechos probados se refiere a un delito -o modalidad de delito- por el que no ha sido condenado el acusado, pues éste lo fue por el tipo del art. 515.3.º y el motivo censura que se le haya sancionado por el 515.1.º C.P.

En todo caso, y para satisfacer hasta el límite el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, debemos declarar la concurrencia de los componentes que configuran la modalidad delictiva de la pertenencia asociaciones que "aún teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución".

La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, acertadamente citada por el Tribunal de instancia, señala que la conformación penal de la asociación no precisa que se componga de estructura y organización muy complejas, bastando que suponga un agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. "Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo" (STS de 23 de octubre de 2.006 ); porque "no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas" (STS 57/2002, de 23 de enero ) (STS de 27 de junio de 2.007 ). "La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad. b) Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista. c) Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio" (STS de 19 de enero de 2.007 ). Aquí existe un grupo reducido, pero estructurado, con sumisión jerárquica a su promotor, perfectamente diferenciado de las individualidades que lo componen y con una cierta persistencia en el tiempo, pues su disolución no procede de un convencimiento voluntario de sus integrantes, sino de que fueron descubiertos por la Policía.

Y en lo que atañe al elemento objetivo del injusto, el empleo de la violencia física sobre los miembros ya integrados en la asociación o sobre los aspirantes a ello, los hechos probados acreditan la práctica de castigos físicos como medio de sometimiento de los ya integrados por faltas cometidas, o como prueba para los aspirantes.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-

Por último, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2.º L.E.Cr.

El propósito del recurrente es que los documentos que designa acreditan que el acusado no tuvo participación en los hechos que se le imputan y que se declaran probados. Pero ninguno de ellos tienen la condición de documentos a efectos del art. 849.2.º que sostiene el motivo, ni los autos judiciales de intervención telefónica, prórrogas, o de entrada y registro domiciliario y el acta levantada al efecto, entre otras razones porque no son documentos extrínsecos al proceso e incorporados luego a las actuaciones, sino generados en el propio proceso. Porque no se citan los particulares de tales sedicentes documentos que supuestamente evidenciaran el error que se denuncia; exigencia ésta que no es mero capricho, sino requisito insistentemente reiterado por esta Sala. Y, sobre todo, debe subrayarse que aquí no se trata de que los documentos en cuestión no acrediten suficientemente los hechos imputados, sino que aquéllos, en modo alguno, evidencian o demuestran que esos hechos no hubieran sucedido.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Desiderio

SEXTO.-

Comienza también este coacusado formulando un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

Por lo que hace al primer reproche, sostiene el motivo la sentencia condenatoria ahora recurrida se basa únicamente en una declaración policial y de instrucción prestada por D. Nemesio, la cual, no puede considerarse en ningún caso como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia que le asiste, y, ello, porque las declaraciones sumariales prestadas por D. Nemesio han sido contradichos por el resto de testigos tanto en la fase policial, como en la fase de Diligencias Previas, y lo que es más importante, fueron contradichas por todos los testigos en el acto del juicio oral, así como por el propio D. Nemesio. Y, como colofón de ello, afirma con toda rotundidad que "no puede en ningún caso constituir prueba de cargo lo manifestado en fase de instrucción por un testigo, cuando éste expresa y tajantemente lo niega posteriormente en el acto del juicio oral.

Este alegato se repite una y otra vez a lo largo del desarrollo del motivo, que concluye con otra sorprendente alegación al señalar que la presunción de inocencia del acusado "no puede salvarse por la vía del art. 741 L.E.Cr. (libre valoración de la prueba), valiéndose el Tribunal de una sentencia del año 1.999....".

El motivo debe ser desestimado por su absoluta falta de fundamento. En primer lugar, porque la tesis que sostiene el recurrente vendría a dinamitar uno de los pilares básicos de nuestro sistema procesal cual es el de la libre valoración de las pruebas de carácter personal como son las declaraciones que se realizan en el acto del juicio oral por acusados, testigos y peritos, que, en virtud de las exigencias legales establecidas para su práctica como son la inmediación, la contradicción y la oralidad, la evaluación de las mismas corresponde de manera privativa al Tribunal ante el que se practican.

Citaremos algunas declaraciones de la doctrina jurisprudencial de esta Sala. El precepto autoriza al Tribunal para que dicte sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio. Viene a establecer una libre valoración de la prueba para el Tribunal sentenciador y la imposibilidad, como regla general y excepto en los casos permitidos en el art. 849.2 de la L.E.Cr. para que dicha apreciación sea examinada por el Tribunal que conozca del recurso contra la sentencia. Ahora bien, según reiterada jurisprudencia del T.C. y del T.S. la postura acabada de exponer exige que exista un mínimo de prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar.

El Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC de 8 de noviembre de 1.993).

La valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (SS.T.S. 10-3-95 y 18-11-94 y SS.T.C. 21 y 63/93 y 120/94 ). Es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia (S. 53/97, de 21-1 ).

La teoría desarrollada por el recurrente olvida, por otra parte, la vigencia del art. 714 L.E.Cr. y la abundantísima doctrina sobre el precepto emanado de esta Sala tan reiterada como pacífica, de la que, a modo de ejemplo, citaremos algunos precedentes jurisprudenciales.

Tanto la legislación comparada más próxima, como nuestra L. E.Cr. en su art. 714 admiten expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos en el sumario cuando no son conformes en lo sustancial con las efectuadas en el juicio oral, con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas (STC 7-7-88 ). Este artículo no establece una excepción a los principios de oralidad e inmediación, sino que, precisamente presuponen una confrontación oral directamente percibida por el Tribunal y, por lo tanto, una decisión sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto (STS 99/97, de 30-4 ). Una interpretación teleológica de esta disposición carecería de fundamento para limitar la aplicación de los principios que la inspiraran a la prueba testifical, excluyendo a la pericial y a las declaraciones de los procesados cuando éstos se han rectificado (STS 1563/97, de 20-12 ). Sobre la base del art. 714 L.E.Cr. el Tribunal a quo está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas con asistencia de Letrado y a formar su convicción en conciencia, según el resultado de esa confrontación (SS. 6-4 y 13-6-94 y 924/95, de 25-9 ).

Pues bien, sin apartarse un ápice de la legalidad procesal y constitucional, el Tribunal sentenciador cita y explica las pruebas practicadas y la valoración que hace de éstas, señalando que se trataba de verdaderas agresiones físicas como lo demuestra que así las calificaron, desde el primer momento, los acusados en sus declaraciones policiales y sumariales. De sus manifestaciones tiene especial importancia la de Desiderio, quien ha reconocido siempre que golpeaban en esas pruebas y castigos a los miembros y aspirantes, aunque ha intentado reconducirlos hacia simples e inocuos empujones, que cabría calificar casi de "caricias", después de escuchar sus tergiversaciones del juicio, que resultan totalmente inverosímiles, cuando se trata de pruebas para comprobar la resistencia y el grado de implicación de los integrantes y para que comprobaran la seriedad de la organización a la que pertenecían o trataban de incorporarse. Una prueba seria no es, desde luego, un abrazo algo apretado.

Además de esas manifestaciones reconocedoras del empleo de fuerza física de los mismos imputados, especialmente el citado, contamos con las declaraciones de los que captaron para el grupo, casi todos menores de edad cuando ocurrieron los hechos, quienes confirman los golpes que les propinaron durante esas pruebas y castigos y aunque han tratado de retraerse o quitarle importancia en su declaración del juicio, cuando se les ha puesto de manifiesto su disconformidad y contradicción con lo que manifestaron en el sumario, han contestado con evasivas y no han acertado a dar una explicación razonable, verosímil y aceptable de su cambio de exposición. Especialmente apreciamos esa inseguridad temerosa a reproducir sus manifestaciones en el testigo Nemesio, tras ratificarse casi íntegramente en su declaración sumarial, no obstante lo cual, confirmó expresamente que le dieron golpes con el puño en el pecho. Incluso ha llegado a insinuar que, aparte de los golpes que le propinaron, resultó afectado el desarrollo de su personalidad por la negativa influencia de sus enseñanzas.

En suma, a pesar de los intentos de los acusados de quitar importancia a su comportamiento agresivo, la realidad del empleo de violencia física se sobrepone a sus propósitos exculpatorios del conjunto probatorio sometido a nuestra consideración, por la mayor verosimilitud que merecen sus declaraciones sumariales, que han sido aportadas al plenario, mediante su lectura y exposición a sus exponentes para que explicaran el motivo de sus contradicciones, en aplicación de lo dispuesto en el art. 714 L.E.Cr., por ser más inmediatas y espontáneas que las vertidas con posterioridad.

Este reproche debe, por consiguiente, ser desestimado, como también debe serlo el segundo submotivo sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo", que sólo puede prosperar si el Tribunal a quo hubiese pronunciado una sentencia condenatoria después de expresar sus dudas, lo que aquí no sucede.

SÉPTIMO.-

El siguiente motivo, por infracción de ley del art. 849.1.º L..Cr., denuncia error de hecho por indebida aplicación de los arts. 515.3 y 517.1 C.P.

Sostiene el recurrente la inexistencia de una asociación, desgranando sus opiniones al respecto y, así, aduce que no concurre la consistencia y permanencia del acuerdo asociativo, que debe ser duradero y no meramente transitorio. Pero con consistencia aparece desde que los componentes se integran en el grupo constituido; y la permanencia de éste no puede ser discutida cuando su disolución no ha sido voluntariamente decidida por sus miembros, sino por la acción policial, por lo que nada empece a considerar que no naciera la asociación con vocación de permanencia.

Se alega también la insuficiencia de cuatro o cinco personas para conformar una asociación típica, afirmando que la asociación ilícita "requiere un número mayor de personas". Esta alegación no se justifica y es injustificable.

Por lo demás, el desarrollo del motivo contradice frontalmente la declaración de Hechos Probados al sostener que "no ha quedado acreditada la existencia de un centro de poder de donde emanen las órdenes a los subordinados..., ni el uso de medios violentos sobre los miembros", razón por la que estas censuras no pueden prosperar.

OCTAVO.-

Otro frente impugnativo contra la calificación jurídica de los hechos probados consiste en denunciar la incorrecta aplicación al recurrente del art. 517.1 C.P. que establece la penalidad a los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones ilícitas tipificadas en el art. 515. Pero también en este caso, el recurrente desprecia los hechos probados de la sentencia donde claramente se destaca la actuación fundadora, directiva y de mando del acusado, por más que la censura casacional se empeñe en afirmar la falta de prueba sobre este extremo, que es una alegación no solo falta de fundamento, sino de todo punto ajena a la vía casacional utilizada.

El razonamiento del Tribunal sentenciador, preñado de datos y afirmaciones de carácter fáctico, no admite reparo alguno al consignar que la condición de promotor y jefe de la asociación de Desiderio no ofrece duda alguna, porque él mismo lo reconoce y asume, incluso en el juicio y así lo confirman todos los integrantes del grupo y su comportamiento responde a esas pautas de organizador y de jefatura que se le atribuye. Propone las reuniones, las dirige, adoctrina a los asistentes, les impone sus enseñanzas, dispone las pruebas, las vigila y dictamina, dicta las normas, establece las cuotas.... actividades que sólo pueden realizar quien ostenta la jefatura del grupo, además de haber sido quien lo ha promovido. Por si todas esas evidencias no fueran suficientemente ilustrativas de su condición superior, el ultimo de los Policías que declaró en el juicio, fue categórico, pues lo vio directamente en una reunión en una zona apartada y descampada en la que se manifestaba como director o presidente de ella, aleccionando a los asistentes sentados a su alrededor.

NOVENO.-

De forma subsidiaria a estos motivos sobre la subsunción, se formula otro reproche para exponer que los hechos probados, en todo caso, se deberían considerar como actos preparatorios y sancionados de acuerdo al art. 519 C.P. que establece las penas para los supuestos de provocación, conspiración y proposición para cometer el delito de asociación ilícita.

El motivo debe ser desestimado.

No sólo es que el juicio histórico de la sentencia no ofrezca ningún apoyo a la pretensión del recurrente, como de seguido veremos, sino que la propia sentencia que se invoca excluye la subsunción que se nos propone.

En efecto, el "factum" que ha quedado transcrito, refleja un propósito del acusado de constituir en Alicante una célula de la organización "Latin King", a la que aquél había pertenecido cuando residía en Barcelona alcanzando un alto grado de su estructura. Con ese objeto llevó a cabo unos genuinos actos preparatorios, frecuentando ambientes lúdicos, captando a Iván a quien expuso su propósito, proponiéndole que captara a otros jóvenes compatriotas para asistir a reuniones, donde a los cuales se les exponían las reglas de la organización y las condiciones para integrarse en la misma. En el curso de este adoctrinamiento se produce la integración de algunas personas en la asociación, aceptando sus reglas, sus fines y sus métodos. Desde este momento cabe subrayar que existe la asociación, y acaba la fase preparatoria que se había llevado a cabo con actos tendentes, precisamente, a conseguir el objetivo de constituir una asociación a modo de célula de los "Latin Picon ".

Conviene destacar que la sentencia impugnada, con inequívoca vocación fáctica, señala que el acusado "dio todos los pasos para constituirla [la asociación] y captar a los miembros que hay que considerar integrados en ella por su persistencia en la asistencia a las reuniones, aceptación de sus dictados y sometimiento a sus mandatos, entre ellos, los que suponían padecimientos físicos. De forma que existía una estructura organizativa con ordenación jerárquica, pues todos los componentes del grupo aceptaban y reconocían a Desiderio como jefe y como tal se comportaba él, dando las instrucciones que debían seguir, mostrándoles las normas por las que debían regirse en el seno de la agrupación y enseñándoselas para que las respetaran y, lo que es más trascendente para el tipo infringido, ordenando y dirigiendo los castigos o pruebas de carácter violento a que sometió a sus "discípulos".

La constitución de la asociación -repítese- es un hecho desde que varios de los captados aceptaron formar parte de la organización en la que se les había instruido ampliamente, y con detalle. Por eso mismo, la sentencia, al tratar el tema de los castigos físicos distingue entre los que recibían "los miembros" y "los aspirantes", entre los "integrantes de la organización a la que pertenecían" o los que "trataban de incorporarse". De manera que las agresiones, actos de violencia física y castigos ejecutados después de constituida la asociación, por incipiente que esta fuera, configuran el elemento objetivo del tipo penal sancionado.

Es más, incluso esas acciones contra la integridad física serían también constitutivos de la ejecución del delito, aunque no se hubiera llegado a la constitución efectiva de la asociación. La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha tratado sobre la frontera entre los actos preparatorios del delito y el inicio de la esfera de ejecución de éste en numerosos precedentes jurisprudenciales, y, entre otros el que cita el motivo casacional, la STS de 16 de septiembre de 2002, según la cual "han de considerarse actualmente actos ejecutivos [...] aquéllos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella" (v. S. núm. 1791/1999, de 20 de diciembre [RJ 1999, 9237].

"[...] que, para que podamos decir que la ejecución de un delito se ha iniciado, es necesario que concurran los siguientes requisitos [...]: 1.º) Que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir. 2.º) Que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría que suponer la consumación del delito, 3.º) Y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...." (v. S. núm. 1086/2001, de 8 de junio).

La actividad del acusado que se declara probada en la sentencia recurrida encaja a la perfección con este criterio jurisprudencial.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO.-

Por último, se reclama por el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2.º L.E.Cr.

El motivo carece de toda posibilidad de prosperar al fundamentarse no en una prueba documental literosuficiente y no contradicha por otros elementos probatorios, sino en la declaración de un testigo, que es prueba de carácter personal y que en ningún caso puede sustentar un motivo por la vía del art. 849.2.º L.E.Cr., según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala que, por notoria, excusa de la cita.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Roque

UNDÉCIMO.-

El primer motivo que formula este acusado sostiene que se ha vulnerado el derecho de asociación que se consagra en el art. 22 C.E.

La invocación a este derecho constitucional como justificación y argumento para rebatir la atipicidad o la impunibilidad de los hechos, es absolutamente inasumible, por el equivocado enfoque del recurrente. Como aduce el Ministerio Fiscal si los hechos son susceptibles de ser encuadrados en los tipos penales que la Sala ha utilizado para imponer las condenas, no habrá infracción de precepto constitucional, salvo que se entienda que tales artículos del C. Penal vulneran la Constitución en cuyo caso lo procedente sería plantear una cuestión de constitucionalidad. Por lo mismo, tampoco estamos ante un problema de juego de la eximente de legítimo ejercicio de un derecho, en este caso el derecho constitucional de asociación (art. 20.7.ª del C. Penal ). La eximente sólo ampara si el derecho se ejercita con arreglo a lo dispuesto en la Ley. En el caso del derecho de asociación, por definición, por su propia naturaleza y esencia, los delitos de asociación ilícita son limitaciones a su ejercicio.

No estamos ante un tema de delimitación del ámbito del art. 22 de la Constitución y del derecho de asociación, sino ante una pura cuestión de esclarecer el ámbito de lo punible definido por el art. 515 del C. Penal en perfecta concordancia y armonía con el texto constitucional y comprobar si los hechos que se dan como probados tienen cobijo en tal precepto penal. En definitiva, un motivo por infracción de ley del art. 849.1.º que es la vía -aparentemente más modesta, pero más exacta- a la que acuden con toda corrección los otros dos recurrentes para blandir argumentos semejantes dejando a un lado la grandilocuencia que parece introducir el horizonte de un derecho fundamental violado.

En el caso presente, la narración fáctica refleja la existencia de una asociación de personas de carácter ilícito en los términos contemplados en el art. 513.3 C.P., de la que formaba parte el ahora recurrente, y por ello el motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO.-

También se alega la conculcación del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente que acredite la culpabilidad del acusado en cuanto a su cualidad de "miembro activo" de la asociación prevista a efectos de punición en el art. 517.2.º C.P.

La sentencia da razón de considerar al acusado como "miembro activo" señalando que "todos reconocen que era el encargado de aplicar los castigos físicos y propinar los golpes de las pruebas y así lo admite él mismo en sus declaraciones y en el juicio, aunque tratando de restarle importancia al calificarlo de simples abrazos con cierta fuerza".

Por otro lado, la prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia del recurrente es la que ya se ha glosado ampliamente al estudiar el mismo reproche del anterior recurrente, a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO.-

El último motivo se articula al amparo del art. 849.2.º L.E.Cr. por error en la valoración de la prueba basado en los documentos que se designan que demuestran la equivocación del juzgador de instancia. Como tales, señala el recurrente la llamada "Sagrada Constitución" de la asociación y los boletos de lotería intervenidos.

Un motivo de casación como el presente sólo puede tener éxito cuando -entre otros requisitos que deben concurrir- los documentos que se esgrimen acrediten de modo incuestionable e irrefutable, sin necesidad de otros elementos de prueba complementarios, y por su simple y exclusiva literalidad, la equivocación del juzgador al describir los hechos que se declaran probados.

Es patente que ninguno de los dos documentos que sustentan el motivo tienen la exigible literosuficiencia para evidenciar el error que se denuncia, porque, ciertamente, y así lo alega el Fiscal al impugnar el motivo un delito de asociación ilícita no se desvirtúa por la aportación de unos estatutos internos, oficiales o clandestinos, en los que no exista ningún elemento o atisbo de ilegalidad o en los que se proclamen los fines u objetivos más altruistas o generosos, o humanitarios imaginables. Por eso traer a los hechos probados el tenor literal de esta Constitución es irrelevante. Ni la condena se construye sobre ese documento; ni ese documento tiene capacidad alguna para contrarrestar los hechos en los que se basa la condena. En cuanto a los boletos de rifa, tampoco existe contradicción entre la sentencia y los documentos. Los hechos probados no se limitan a referir la venta de papeletas para recaudar fondos. Precisan que esa actividad se hacía bajo la amenaza de castigos físicos y su objeto eran boletos ya caducados.

El motivo debe ser desestimado.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN

por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Desiderio, Iván y Roque, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 25 de abril de 2.008, en causa seguida contra los mismos por delitos de promotor y director de asociación ilícita con fines lícitos y delito de miembros activos de asociación ilícita con fines lícitos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION

.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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