TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 20 de mayo de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3749/2008
Ponente Excmo. Sr. BENIGNO VARELA AUTRAN
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por la Letrada D.ª ROSARIO LEVA ESTEBAN, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 18 de septiembre de 2008, en recurso de suplicación n.º 4005/2007, correspondiente a autos n.º 945/2006 del Juzgado de lo Social n.º 10 de Valencia, en los que se dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2007, deducidos por D. Jacinto, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES, SUBSIDIO DE MATERNIDAD.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Jacinto, representado por el Letrado D. MIGUEL ALCOCEL MASET.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Benigno Varela Autran,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 18 de septiembre de 2008, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Jacinto y otra, frente a la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2007, por el Juzgado de lo Social n.º Diez de Valencia, en proceso seguido en materia de prestación de maternidad en los que ha sido parte el referido demandante contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con revocación de la indicada sentencia, estimamos la demanda interpuesta, declarando el derecho del actor a percibir prestación económica por maternidad durante el período reclamado y en cuantía de 967,54 , condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la presente declaración".
SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 10 de Valencia, de fecha 21 de junio de 2007, contiene los siguientes Hechos Probados: " 1.º) El demandante Jacinto solicitó en fecha 25 de julio de 2006 del demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL subsidio por maternidad, que fue denegado por resolución de fecha 11 de septiembre de 2006 sobre la base de que la esposa Felicidad no optó porque se disfrutara de una parte determinada e ininterrumpida del descanso posterior al parto, según la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. 2.º) La esposa del actor inició el descanso maternal el día 19 de junio de 2006 y presentó la solicitud de la prestación correspondiente a tal situación el día 4 de julio de 2006, sin completar en ella el recuadro de opción de descanso a favor del padre y sin aportar documento para el ejercicio de dicha opción. 3.º) El citado documento de opción del permiso por maternidad a favor del demandante se presentó en fecha 19 de julio de 2006, haciéndose constar en el mismo que período de descanso alcanzaría los días comprendidos entre el 24 de julio y el 6 de agosto de 2006; con anterioridad a ello, en fecha 10 de julio de 2006, tal circunstancia fue puesta en conocimiento de la empresa donde el actor prestaba servicios, COLORTEX 1967, SL. 4.º) Se agotó la vía administrativa previa con resolución del NSS (Sic) de fecha 19 de octubre de 2006. 5.º) La base reguladora de la prestación que se demanda por el periodo comprendido entre el 24 de julio y el 6 de agosto de 2006 asciende a la cantidad de 69,11 diarios y el importe total de aquella es de 967,54".
Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Jacinto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; sobre prestación por maternidad; debo absolver y absuelvo de la misma al Instituto demandado".
TERCERO.- Sobre cuestión litigiosa referida a PRESTACIÓN POR MATERNIDAD, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 18 de junio de 2002.
CUARTO.- Por la Letrada D.ª ROSARIO LEVA ESTEBAN, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 27 de noviembre de 2008 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida. Se infringe por interpretación errónea, el art. 133. bis y el art. 133 ter, ambos de la LGSS, Texto Refundido por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio; en relación con el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores en reforma introducida por el R.D. 1251/2001, de 16 de noviembre, que se considera infringido en el concepto de interpretación errónea; y art. 5 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre Familia y Trabajo, infringido en el concepto de no aplicación. III) Sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la jurisprudencia.
La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.
QUINTO.- Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 28 de enero de 2009, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.
SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 13 de mayo de 2009, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se cuestiona en la presente litis la procedencia de un subsidio por maternidad a favor del padre del recién nacido en razón a haberse solicitado el mismo no en el momento inicial de solicitud por parte de la madre al producirse el parto sino con posterioridad a dicho momento, en el que, por el contrario, no se hizo opción alguna a favor del padre.
Concretamente, la esposa del trabajador demandante de autos, Doña Felicidad inició el descanso maternal el día 19 de junio de 2006 y solicitó la prestación correspondiente a tal situación el 4 de julio siguiente sin que, en este momento, hubiera efectuado tipo alguno de opción a favor de su esposo, el hoy reclamante, Don Jacinto, quien formuló la pertinente opción de descanso maternal compartido el día 19 de julio de 2006 para disfrutarlo en el período comprendido entre el 24 de julio y el 6 de agosto del mismo año.
El INSS denegó la prestación correspondiente al esposo, por haberla solicitado extemporáneamente, en resolución de 11 de septiembre de 2006, confirmada por otra de 19 de octubre del mismo año.
Planteada reclamación judicial, el Juzgado de lo Social número 10 de Valencia, en sentencia de 21 de junio de 200, desestimó la demanda y, planteado recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana en la sentencia, ahora recurrida, de fecha 18 de septiembre de 2008 estimó el recurso, revoco la sentencia de instancia y estimó la demanda rectora de autos.
Frente a esta última sentencia se articula el presente recurso de casación para unificación de doctrina, proponiéndose como sentencia de contraste la de la misma Sala de lo Social de la que procede la recurrida, de fecha 18 de junio de 2002.
SEGUNDO.- Poco esfuerzo dialéctico exige, en el presente caso, la admisión del requisito, previo e ineludible, de la contradicción judicial conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LPL. En ambas sentencias se aborda y resuelve una idéntica problemática jurídica, referida a la procedencia de la concesión de subsidio por maternidad al padre que opta por parte del descanso maternal con posterioridad al momento inicial de solicitud del mismo por parte de la madre y, en tanto la sentencia, ahora recurrida, lo concede, la sentencia propuesta como término referencial lo deniega, al no haberse solicitado en el momento adecuado, es decir en el inicial de solicitud por parte de la madre que da a luz. Concurre, por tanto, el requisito de la contradicción judicial y ha de entrarse en el examen de la infracción jurídica denunciada en el recurso.
TERCERO.- El recurrente denuncia infracción por la sentencia impugnada de los artículos 133 bis y 133 ter. de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores en reforma introducida por el R.D. 1251/01, de 16 de noviembre, infringido por interpretación errónea y del artículo 5 de la Ley 39/99, de 5 de noviembre, infringido en el concepto de no aplicación.
Aduce, en esencia, el recurrente que no es en el R.D. 1251/01, de 16 de noviembre ni en la L.G.S.S. donde se contiene la necesidad, primero, de que la madre sea titular del derecho y, segundo de que efectúe la opción a favor del padre al iniciar el descanso por maternidad, regulado expresamente en el artículo 5 de la Ley 39/99, de 5 de noviembre, sino que tal exigencia aparece en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Se cuestiona en la presente litis el derecho del padre al subsidio cuando la madre, que ha comenzado a disfrutar del mismo, efectúa la opción a favor de su disfrute por el padre, en momento posterior a la solicitud del citado subsidio.
La esposa del actor inició el descanso maternal el 19 de junio de 2006 y presentó la solicitud de la prestación correspondiente a tal situación el 4 de julio de 2006, sin completar en ella el recuadro de opción de descanso a favor del padre y sin aportar documento para el ejercicio de dicha opción. El 19 de julio ejercitó el derecho de opción a favor del padre, señalando que el periodo de descanso alcanzaría los días comprendidos entre el 24 de julio y el 6 de agosto de 2006. El 10 de julio de 2006 tal circunstancia fue puesta en conocimiento de la empresa donde el actor prestaba servicios, sin figurar reparo alguno por parte de la empresa a dicho efectivo y real disfrute.
El INSS deniega el subsidio por maternidad solicitado aduciendo que la esposa del actor no había efectuado opción a su favor en el momento de solicitar dicha prestación, tal como exigen los artículos 133 bis y 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la reforma introducida por el Real Decreto 1251/01, de 16 de noviembre y con el artículo 5 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre.
A este respecto hay que señalar que la Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras señala en su Exposición de Motivos que con dicha Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas citando, entre otras, la Directiva 96/34 / CE del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, que prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.
La citada Directiva en su cláusula 2, reguladora del permiso parental, dispone lo siguiente:
1. En virtud del presente Acuerdo, y sin perjuicio de la cláusula 2.2, se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros y/o los interlocutores sociales.
2. Para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, las partes firmantes del presente Acuerdo consideran que el derecho de permiso parental previsto en la cláusula 2.1 debe concederse, en principio, de manera no transferible.
3. Las condiciones de acceso y las modalidades del permiso parental se definirán por ley y/o convenios colectivos en los Estados miembros de conformidad con las disposiciones mínimas del presente Acuerdo. Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales podrán en particular:
a) Decidir si el permiso parental se concede en jornada completa, en jornada parcial, de forma fragmentada o en forma de un crédito de tiempo;
b) subordinar el derecho de permiso parental a un período de trabajo y/o a una antigüedad que no podrá ser superior a un año;
d) Fijar los periodos de preaviso que debe dar al empresario el trabajador que ejerza su derecho de permiso parental, precisando el inicio y el final del periodo de permiso.
Por su parte el número 8 de dicha cláusula dispone:
8. Todos los asuntos de seguridad social vinculados con el presente Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos, y en particular los cuidados sanitarios.
La transposición a nuestro ordenamiento de dicha regulación se plasma en el artículo quinto de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que da nueva redacción al apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, quedando redactado de la siguiente manera:
4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El periodo de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud.
El artículo decimotercero de la Ley 39/1999 modifica asimismo el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social, quedando redactado como sigue:
A efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el número 4 del artículo 48 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el número 3 del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
Del examen de tales preceptos resulta que el descanso por maternidad comporta una relación triangular empresario/trabajador/Seguridad Social, que se desenvuelve en dos planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relación empresario/trabajadora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad social (relación Seguridad Social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad). Aunque ambos aspectos están íntimamente relacionados no pueden confundirse pues cada uno de ellos tiene su propia regulación, hasta el punto de que puede existir derecho al descanso (seis semanas obligatorias para la madre trabajadora tras el nacimiento del hijo) y no existir derecho al subsidio de maternidad (por no cumplir alguno de los requisitos del mismo, por ejemplo no reunir el periodo de carencia).
Los requisitos para tener derecho al descanso por maternidad aparecen recogidos en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, que, como antes se consignó, regula la relación empresario/trabajadora (o trabajador, en su caso), reconociendo el derecho a la suspensión del contrato en el supuesto de parto, a la trabajadora, por un periodo de dieciséis semanas ininterrumpidas, pudiendo la madre optar, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, teniendo en cuenta que las seis semanas inmediatas posteriores al mismo son de descanso obligatorio para la madre.
El derecho al subsidio por maternidad aparece recogido en el artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social, que lo establece a favor de los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que fuera su sexo que disfruten de los descansos establecidos en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, reúnan los requisitos del artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social y acrediten ciento ochenta días de cotización dentro de los cinco años anteriores al parto, (redacción vigente en la fecha del hecho causante).
Por lo tanto, no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute una parte del subsidio de maternidad, cedido por la madre, el que ésta, en el momento de solicitar dicho subsidio, opte por que una parte del mismo lo perciba el padre, como pretende el INSS en el asunto ahora examinado, por las siguientes razones:
-Primero: El artículo 48.4 del E.T. no dispone que la opción de la madre haya de ser realizada en el momento de solicitar el subsidio, sino que exige que se efectúe en el momento de iniciar el descanso por maternidad.
-Segundo: El artículo 48.4 del E.T. regula la suspensión del contrato (el epígrafe es: "suspensión con reserva de puesto de trabajo"), por maternidad y el subsiguiente derecho al descanso de la madre y, en su caso del padre (tras la Ley Orgánica 3/2007 "del otro progenitor") es decir, como no podía ser de otra manera, dado que es una norma que regula las relaciones laborales, las relaciones entre el empresario y la trabajadora y, en su caso, el trabajador, reconociéndoles el derecho al descanso por maternidad.
-Tercero: El citado precepto establece, como requisito para que parte de este derecho a la suspensión del contrato -descanso por maternidad- sea disfrutado por el padre, que la trabajadora opte "al iniciarse el periodo de descanso" por que el padre disfrute de una parte del descanso, opción que ha de comunicarse en ese momento al empresario. Tal obligación de comunicar la opción al empresario aparece en clara sintonía con lo dispuesto en la cláusula 2 de la Directiva 96/34 /CE, anteriormente transcrita, y se justifica por la necesidad que tiene el empresario de conocer el periodo de tiempo en que la trabajadora va a estar disfrutando del permiso de maternidad, si lo va a disfrutar en su totalidad o sólo en parte, para poder hacer sus previsiones respecto a la organización del trabajo, sustitución de la trabajadora, contratación de otro trabajador....
-Cuarto: El artículo 133 ter de la L.G.S.S., ni en la redacción vigente en el momento del hecho causante ni en la redacción actual, exige como requisito para que el padre tenga derecho a percibir parte del subsidio por maternidad, que la madre haya optado, "al iniciarse el periodo de descaso de maternidad", por que parte de este descanso lo disfrute el padre.
-Quinto: El RD 12351/01, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en su artículo 4, establece los requisitos exigidos, no fijando entre ellos que la madre opte por que el padre perciba el subsidio por maternidad al iniciarse el periodo de descanso por maternidad. Ciertamente el artículo 13 de dicha norma, regulador del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad señala que " expresamente, las solicitudes deberán contener el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajador por cuenta ajena ", pero no dispone que si no se efectúa tal determinación en la solicitud realizada por la madre, ello comporte que no se pueda, con posterioridad, comunicar a la Entidad Gestora que el padre va a comenzar el disfrute del descanso y periodo durante el que lo va a disfrutar.
-Sexto: De seguirse tal interpretación se haría de peor condición al padre ("al otro progenitor" tras la Ley Orgánica 3/2007 ) que a la madre, pues mientras esta última dispone, para solicitar el subsidio, de los plazos previstos en los artículos 43 y 44 L.G.S.S, con los efectos de prescripción y caducidad en ellos regulados, el padre dispondría de un único momento "al iniciarse el periodo de descanso por maternidad", que el INSS identifica erróneamente con "la solicitud de la trabajadora del subsidio por maternidad".
-Séptimo: Asimismo, de seguirse esta interpretación se establecería un peculiar plazo para la solicitud de la prestación de maternidad a favor del padre, no apareciendo plazo similar para ninguna de las prestaciones del sistema de Seguridad Social.
-Octavo: Se daría peor tratamiento al padre que solicitara el subsidio por maternidad, correspondiente a la parte de descanso por maternidad por el disfrutada, que al padre de hijo discapacitado, o menor adoptado o acogido, que disfruta del periodo adicional de dos semanas de descanso, pues no está previsto en qué momento han de manifestar su opción a favor de su disfrute por uno u otro de los progenitores (artículo 48.4 E.T párrafo noveno, en su redacción actual).
En definitiva, la solicitud del subsidio por maternidad a favor del padre, en el supuesto de que la madre decidiese que fuera el padre el que disfrutase de una parte del descanso por maternidad, se regirá, en cuanto a los plazos de solicitud, prescripción y caducidad por las normas generales de la L.G.S.S, artículos 43 y 44, si bien la trabajadora habrá de tener en cuenta que, como el subsidio por maternidad se le viene abonando a ella por la Entidad Gestora, en el momento en que se reincorpore al trabajo, por iniciar el padre el descanso por maternidad, deberá poner tal hecho en conocimiento de dicha Entidad, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padre de dicha prestación.
Señalar, por último, que las normas han de ser interpretadas a la luz de lo establecido en el artículo 4 de la LO 3/2007, que dispone que "la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas", norma que, si bien es cierto que es posterior a la fecha del hecho causante, se limita a reforzar el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 de la Constitución.
CUARTO.- Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la un unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 4005/07, interpuesto por el demandante D. Jacinto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. diez de los de Valencia, en autos 945/06, seguidos a instancia del citado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de subsidio de maternidad. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autran hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
