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STS de 04.05.09 (Rec. 486/2008; S. 3.ª). Fuentes del Derecho. Ordenamiento jurídico. Publicación de las normas. Normas locales. Planes de urbanismo//Proceso contencioso-administrativo. Medidas cautelares. Doctrina general. Medidas cautelares y derecho a la tutela judicial efectiva

19/08/2009
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En el presente recurso se impugna el auto denegatorio de la suspensión de ejecutividad del acuerdo por el que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Valencia, y en el que se ve afectada la antigua fabrica de Tabacos representativo de la Valencia de principios del Siglo XX. Fundamentalmente se alegan infringidos los criterios para resolver las solicitudes de medidas cautelares recogidos en el art. 130 LJCA, si bien la Sala, desestimando el recurso, constata que en instancia se ha realizado una ponderación de los intereses en conflicto mediante el cotejo de los informes técnicos aportados. Y aunque en esa valoración se aduce desafortunadamente a la circunstancia de que la edificación pasa de manos privadas a ser de titularidad pública y de uso público -ya que ese hecho no es un factor por sí mismo determinante para otorgar o denegar la medida cautelar-, se tomaron otros factores de relevancia que justificaron la denegación. Por otra parte, la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo y se vulneraría el derecho fundamental recogido en el art. 24 CE, a saber, el derecho a un proceso con todas las garantías debidas de contradicción y prueba, ya que el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 04 de mayo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 486/2008

Ponente Excmo. Sr. EDUARDO CALVO ROJAS

En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil nueve

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación n.º 486/08 interpuesto por la Procuradora D.ª Isabel Cañedo Vega en representación de la asociación SALVEN L´EDIFICI TABACALERA contra el auto de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 19 de febrero de 2007 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 11 de octubre de 2006 ratificado por auto de 26 de noviembre del mismo año dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo 1036/06. Se han personado en las presentes actuaciones, como partes recurridas, la GENERALITAT VALENCIANA, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, y la entidad INMOBILIARIA GUADALMEDINA, S.A., representada por el Procurador D. Santos Gandarillas Carmona.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

La representación de la asociación "Salven l´edifici Tabacalera" interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Territorio y Vivienda de la Generalidad Valenciana de 30 de junio de 2006 en la que se acuerda la aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Valencia referida a la manzana delimitada por las calles Amadeo de Saboya, Micer Mascó, Naturalista Arévalo Baca Y Naturalista Rafael Cisternas (Edifico Tabacalera), referida asimismo al edificio Centro Municipal de salud situado entre las calles Navarro Reverter, General Navarro Sangrán y Paseo La Ciudadela.

En otrosí del escrito de interposición del recurso, e invocando la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, se solicitaba, al amparo de lo previsto en los artículos 129.2 y 135 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado. Como fundamento de la solicitud se aducía, en síntesis, la tutela judicial cautelar como derecho constitucional, la doctrina de la apariencia de buen derecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de ponderación de los intereses y sobre la carga de la prueba de los daños, la existencia de prueba indiciaria favorable a la parte actora.

SEGUNDO.-

Por auto de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 11 de octubre de 2006 se resuelve no haber lugar a la suspensión por vía de urgencia, esto es, sin la previa audiencia de la Generalitat y del Ayuntamiento de Valencia. En el propio auto se acuerda la tramitación de la solicitud de suspensión de forma ordinaria.

TERCERO.-

Después de ser oídas las representaciones de ambas Administraciones -Generalitat y Ayuntamiento de Valencia- la Sala de instancia dictó auto con fecha 24 de noviembre de 2006 en el que se acuerda ratificar aquel anterior auto de 11 de octubre de 2006. Esta resolución se sustenta en los siguientes razonamientos:

““FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Que a la vista de lo alegado y atendido que en determinados supuestos la tutela jurisdiccional no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia, resulta inviable la satisfacción de la pretensión deducida frente a un acto o disposición administrativa, razón por la que cabe plantear en el proceso administrativo la suspensión como medida de tutela cautelar. Si bien los arts. 103 CE y 56, 94 y 111 LRJPAC parten como regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, respaldados por la presunción de legalidad de los mismos (art. 57.1 LRJPAC ), el art. 129 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio ) permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). A tenor del art. 130 de dicho texto legal, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

SEGUNDO.- Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Autos de 10 de abril 1986, 21 de marzo de 1988, 10 de abril de 1989, 17 de octubre de 1990, 28 de mayo de 1991, 18 de marzo y 21 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996), respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 22/ 1984, de 17 de febrero, 66/1984, de 6 de julio, 148/93, de 29 de abril, 153/95, de 24 de octubre y 78/1996, de 20 de mayo).

Así la valoración de los intereses en conflicto deberá tomar en consideración: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto al primero de los motivos, el Tribunal Supremo en sus Autos de 7 y 28 de junio, 24 de septiembre, 29 de octubre, 19 y 25 de noviembre, 23 y 29 de diciembre de 1993, 14, 17 y 28 de enero, 3 y 24 de marzo de 1994, exige la irreparabilidad o difícil reparación del daño que la ejecución pudiera ocasionar, si bien tal doctrina deberá acomodarse al nuevo criterio legal que relaciona el daño con la pérdida de la finalidad de tutela del recurso, extremo que deberá ser acreditado por el que interesa la medida cautelar (art. 1.214 CC ).

En cuanto a los motivos de impugnación y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el ATS de 18-6-1991 (y los de 15-4-1988, 2-10-1989, 20-12-1990, 17-1-91, 23-6-1993, 24-1-1994 y 8-3-1994) establece que ese principio supone "otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho y, a sensu contrario, denegársela a quien carezca de aquella apariencia", bien entendido que tal apariencia debe ser ostensible y concluyente a fin de evitar prejuzgar el fondo del asunto, incluso si se alega la nulidad de pleno derecho como causa legitimadora de la suspensión.

El último requisito viene referido al necesario respeto al interés general, de forma que, como asevera el ATS de 6-6-1990, como regla general "es preciso en cada supuesto ponderar ante todo la medida en que el interés público exige la ejecución, apreciando así el grado en que dicho interés está en juego". En esta dirección se pronuncian las últimas resoluciones del Tribunal Supremo de 28-2-1991, 19-7-1993, 21-1-1994 y 24-11-1994.

TERCERO.- Tomando en consideración la argumentación anteriormente expuesta, las alegaciones formuladas por las partes en esta pieza y lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de esta Jurisdicción, procederá denegar la suspensión solicitada por no haberse acreditado convenientemente la concurrencia de los requisitos lealmente establecidos...”“

CUARTO.-

Con fecha 11 de diciembre de 2006 la representación de Salvem Tabacalera interpuso recurso de súplica contra el auto de 24 de noviembre de 2006 en el que se acuerda ratificar el de 11 de octubre de 2006.

El recurso de súplica es desestimado por auto de 19 de febrero de 2007 en el que la Sala de instancia expone, en lo sustancial, las siguientes razones:

““FUNDAMENTOS JURÍDICOS

(...) SEGUNDO- Nos encontramos con un recurso de súplica donde el recurrente insiste en que la prevalencia del interés público exige la suspensión del auto recurrido como único modo de preservar el Patrimonio Arquitectónico representado por el Edificio de Tabacalera.

La Sala, tras el examen de las alegaciones de las partes ratifica íntegramente el auto de 11.10.2006, en lo que se refiere a la manzana de Tabacalera:

a) Se cambia el uso industrial a dotación de equipamiento institucional y a residencial.

b) Se modifica el Catálogo de Bienes y espacios protegidos, otorgando la condición de Bien de Relevancia local al Conjunto formado por el Palacio de la Industria, la Sala de maquinaria y la Sala de motores, determinando una protección integral. Se protegen las dos naves laterales en la parte que recae a Amadeo de Saboya. En el Planeamiento anterior únicamente estaba protegido el Edificio Principal con nivel 2.

c) Se delimitan dos parcelar edificables recayentes a la Calla Micer Mascó, con aprovechamiento mixto residencial y Terciario y composición simétrica.

d) Se habilitan espacios libres con recorrido peatonal que dejan exentas las piezas originales.

e) La superficie total de la manzana es de 23.831 metros cuadrados, destinándose 14.665,91 metros cuadrados a Red Primaria de Servicio Público Administrativo Institucional (P/EQ-4); 5596 metros cuadrados de zonas verdes e itinerarios peatonales; 3580 metros cuadrados a dos parcelar simétricas de edificabilidad privada residencial (ENS1), con el 20 % de edificabilidad destinada a uso terciario. La edificabilidad de ambas parcelas deberá responder a un proyecto unitario que asegure la composición simétrica.

TERCERO.- Ciertamente la parte actora aporta informe de D. Cayetano, Profesor Titular de Historia del Arte de la Universidad de Valencia donde tras examinar la documentación entiende que es conveniente y necesario mantener y rehabilitar la totalidad del conjunto de la antigua fábrica de Tabacos representativo de la Valencia de principios del Siglo XX, al igual que otros informes de la Universidad Politécnica de Valencia.

La Administración, tanto autonómica como Municipal, nos dirán que se mejora el conjunto y, además, el "Edificio de Tabacalera" pasa a ser público con uso también público.

Aportan las Administraciones además del informe de la Dirección General de Patrimonio un informe de D. Higinio, Doctor, Catedrático de la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de la Universidad Politécnica de Valencia, destaca que ha sido habitual en la historia de la Arquitectura las "...intervenciones por ampliación o sustitución de determinadas partes de un edificio, y más aún de un conjunto arquitectónico, han resultado y resultan habituales en la historia de la Arquitectura, representan el mejor documento material y la memoria más completa de la evolución de los pueblos y, en ocasiones, acaecen episodios relevantes de la construcción permanente de la ciudad".

En definitiva, se trata de una actuación municipal donde los expertos manejan opiniones diversas, como ocurrió en su momento con la pirámide de cristal frente al Museo de Louvre en Paris que en la actualidad todo el mundo ve con normalidad, pero la Sala se inclina por confirmar la no suspensión por los siguientes motivos:

1.- Porque el Edificio principal no sufre alteración alguna.

2.- Porque el Edificio Principal pasa de manos privadas a ser propiedad del Ayuntamiento de Valencia sin coste alguno”“.

QUINTO.-

Contra el auto desestimatorio del recurso de súplica la asociación recurrente presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la sentencia, pero la Sección 1.ª de la Sala de Valencia, mediante auto de 10 de abril de 2007, acordó no tener por preparado el mencionado recurso, por tratarse de materia autonómica.

La recurrente interpuso entonces recurso de queja que fue estimado por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2007.

SEXTO.-

Una vez tenido por preparado el recurso de casación, en virtud de la estimación del recurso de queja, la representación de la recurrente procedió a su interposición mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2008 en el que se aducen cinco motivos de casación, el primero de ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los cuatro restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la citada Ley. El enunciado de cada uno de los motivos de casación es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por carecer el auto impugnado de la necesaria motivación ya que no menciona los hechos en los que basa su decisión, y, lo que es más grave, ignora los hechos y documentos aportados por la recurrente.

2. Infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 130 y 136 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser el auto recurrido incongruente porque ignora las cuestiones planteadas por la recurrente y no tiene en consideración los extremos a tener en cuenta para resolver sobre las medidas cautelares.

3. Infracción de los artículos 130 y 136 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo que se refiere a los criterios para resolver las solicitudes de medidas cautelares: la ponderación de los intereses en conflicto, la pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar, la apariencia de buen derecho y la aportación de un principio de prueba por parte de quien solicita la suspensión.

4. Infracción de la jurisprudencia sobre suspensión en el caso de derribos en general (cita STC 225/1999, de 27 de septiembre y varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia) y, en particular, de derribos de bienes integrados en el patrimonio cultural (cita sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1990 y 18 de noviembre de 1996 ).

5. Infracción del artículo 24 de la Constitución dado que la no suspensión podría frustrar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Termina el escrito solicitando que, con estimación del recurso de casación, se dicte sentencia casando el auto recurrido y acordando en su lugar la suspensión cautelar de la resolución administrativa impugnada.

SÉPTIMO.-

La representación del Ayuntamiento de Valencia se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 17 de noviembre del 2008 en el que, tras formular alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos, termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

OCTAVO.-

La Generalitat valenciana se opuso asimismo al recurso de casación, y lo hizo mediante escrito presentado con fecha 25 de noviembre de 2008 en el que solicita el dictado de sentencia en la que se declare la inadmisión del recurso de casación -aunque no especifica la causa por la que habría de acordarse tal inadmisión- o en otro caso su desestimación.

NOVENO.-

La representación de Inmobiliaria Guadalmedina, S.A. formuló su oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2008 en el que, tras exponer los argumentos y citas jurisprudenciales en los que sustenta su oposición al recurso, termina solicitando que se impongan las costas a la parte recurrente

DÉCIMO.-

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 29 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

El presente recurso de casación lo dirige la asociación "Salvem l´edifici Tabacalera" (en diversos escritos se autodenomina "Salvem Tabacalera") contra el auto de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana 19 de febrero de 2007 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 11 de octubre de 2006 ratificado por el auto de 26 de noviembre del mismo año dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1036/06.

Hemos dejado antes expuesta una breve reseña de los argumentos que la asociación recurrente adujo ante la Sala de instancia para fundamentar la petición de suspensión de ejecutividad de la resolución impugnada (antecedente primero), así como las razones que expuso la Sala de instancia para denegar la medida cautelar, tanto en el auto de 24 de noviembre de 2006 que vino a ratificar un anterior auto de 11 de octubre de 2006 (antecedente tercero), como las que expuso luego la propia Sala en su auto de auto de 19 de febrero de 2007, al desestimar el recurso de súplica (antecedente cuarto). Y también hemos dejado expuesto el enunciado de los motivos de casación aducidos por la recurrente (antecedente sexto).

Por tanto, esos concretos autos y los argumentos de impugnación dirigidos contra ellos son los elementos que delimitan el alcance de la controversia planteada en casación, sin que debamos aquí referirnos a otras resoluciones dictadas por Sala de instancia con posterioridad a los autos aquí recurridos en respuesta a nueva solicitud de la recurrente; y tampoco a las relacionadas con una medida cautelar diferente a la suspensión -la anotación preventiva- que también fue solicitada y cuya denegación por la Sala de instancia, en resolución separada, no es objeto de debate en el presente recurso de casación.

SEGUNDO.-

En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por carecer el auto impugnado de la necesaria motivación pues la Sala de instancia no menciona los hechos en los que basa su decisión, y, lo que es más grave, ignora los hechos y documentos aportados por la recurrente.

El planteamiento de la recurrente no puede ser acogido. Es ciertamente escueta la fundamentación del auto de 11 de octubre de 2006, que denegó la medida que la recurrente pretendía por vía de urgencia y al amparo de lo previsto en el artículo 135 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Pero esa primera resolución no hace, en realidad, sino remitir a la tramitación ordinaria de la pieza separada de medidas cautelares; y es en la resolución dictada en esta pieza separada donde la Sala de instancia, una vez oídas las demás partes personadas, fundamenta la decisión de denegar la suspensión solicitada. Así, el auto de 24 de noviembre de 2006 alude a los distintos criterios a tener en cuenta para resolver el incidente cautelar, que se corresponden, por lo demás, con las alegaciones con las que la recurrente pretendía sustentar la solicitud de suspensión; y si bien es cierto que esta resolución ofrece una respuesta genérica, pues expone algunos criterios generales, con reseña de jurisprudencia referida a cada uno de ellos, pero sin entrar a examinar a los datos y circunstancias del caso concreto, la fundamentación de la citada resolución queda luego completada por la del auto de 19 de febrero de 2007 que, al resolver el recurso de súplica, ofrece nuevas razones para fundamentar la denegación de la suspensión. Y aquí no cabe afirmar que se trata de una respuesta genérica y estereotipada, pues en el auto que desestima el recurso de súplica la Sala de instancia se refiere de manera expresa a los informes técnicos en los que la parte actora y las Administraciones demandadas sustentan sus respectivas posiciones, alude también a determinados aspectos de los intereses enfrentados y, en fin, deja formuladas con suficiente concreción las razones por las que confirma la decisión de no suspender la ejecutividad del acto impugnado. Todo ello nos lleva a concluir que el primer motivo de casación ha de ser desestimado.

Estas mismas consideraciones que acabamos de exponer son relevantes a la hora de examinar el motivo de casación segundo en el que se alega la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 130 y 136 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La recurrente señala que el auto recurrido es incongruente por cuanto ignora las cuestiones planteadas al solicitar la suspensión y no toma en consideración los extremos a tener en cuenta para resolver sobre las medidas cautelares. Pero hemos visto que no es así y por ello este motivo segundo tampoco puede ser acogido.

En definitiva, podrá cuestionarse si son o no acertadas las razones dadas por la Sala de instancia para denegar la medida cautelar -de ello nos ocuparemos seguidamente, al examinar el motivo de casación tercero- pero lo cierto es que la decisión está motivada, lo que nos lleva a desestimar el primer motivo de casación. Y hemos visto que la fundamentación de las resoluciones recurridas, en particular la que desestima el recurso de súplica, guarda correspondencia con las cuestiones suscitadas en el debate sobre la medida cautelar, pues aunque la Sala de instancia las examina de forma somera lo cierto es que la decisión no puede ser tachada de incongruente, lo que lleva a desestimar también el segundo motivo de casación.

TERCERO.-

En el motivo tercero se alega nuevamente la infracción del artículo 130 la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo que se refiere a los criterios para resolver las solicitudes de medidas cautelares: la ponderación de los intereses en conflicto, la pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar, la apariencia de buen derecho y la aportación de un principio de prueba por parte de quien solicita la suspensión. En la exposición de este tercer motivo se cita también como infringido el artículo 136 de la misma Ley, pero lo cierto es que no alcanzamos a comprender en qué habría podido resultar vulnerado este concreto precepto pues su contenido no guarda relación con ninguna de las cuestiones suscitadas en el desarrollo del motivo de casación.

Centrándonos entonces en la alegada vulneración de los criterios definidos en el artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, comenzaremos señalando que la Sala de instancia ha realizado una ponderación de los intereses en conflicto mediante el cotejo de los informes técnicos aportados por los contendientes, en los que se ofrecen diversas valoraciones sobre la protección que merece el edificio de Tabacalera y sobre si tal protección es conciliable con determinadas formas de intervención en el propio edificio o en su entorno.

En esa valoración de intereses enfrentados, la Sala de instancia toma también en consideración el hecho de que mediante la actuación controvertida la edificación pasa a ser de titularidad pública y de uso público. La forma en que se expresa el auto de 19 de febrero de 2007 no es especialmente afortunada en este punto, pues la circunstancia de que el edificio principal pase de manos privadas a ser propiedad del Ayuntamiento de Valencia sin coste alguno no es un factor por sí mismo determinante para otorgar o denegar la medida cautelar; pese a todo, no puede descartarse que ese aspecto relacionado con el coste de la operación sea un dato que, junto a otros factores de mayor relevancia, también pueda ser tomado en consideración a la hora de ponderar los intereses enfrentados.

Entre esos factores de mayor relevancia merece destacarse -y así lo hace la Sala de instancia- el hecho de que la modificación de planeamiento cuya suspensión se pretende no priva de protección al edificio, haciendo el auto de 19 de febrero de 2007 una reseña de la nueva ordenación de la manzana y llegando finalmente a la conclusión de que el edificio principal no sufre alteración alguna. Se trata, claro es, de una conclusión de carácter provisional, como corresponde al limitado enjuiciamiento propio de una pieza de medidas cautelares, pero reviste una notable relevancia en cuanto pone de manifiesto que sí se ha realizado una valoración de los factores concurrentes.

Por lo demás, esa apreciación sobre la no afectación del edificio principal debe ponerse en relación con las consideraciones que la propia Sala de instancia hacía en su anterior auto de 24 de noviembre de 2006 acerca del carácter restrictivo con que debe aplicarse el principio de la apariencia de buen derecho como criterio informador para la adopción de medidas cautelares. Y es que, en efecto, como hemos recordado en sentencia de 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), en la que se citan otros muchos pronunciamientos anteriores de esta Sala, la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina sobre el

fumus boni iuris

o apariencia del buen derecho, que se utiliza sólo en determinados supuestos como son los casos en que concurra una nulidad de pleno derecho, siempre que sea notoria y manifiesta, se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, o un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Por el contrario, según esa misma jurisprudencia, la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, en su vertiente cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Tales consideraciones llevan a desestimar las alegaciones de la recurrente sobre la solidez de sus argumentos de impugnación y la virtualidad de los elementos de prueba por ella aportados, pues la valoración de unos y otros no puede ser abordada en la pieza separada de medidas cautelares y habrá de hacerse en el momento de resolver la controversia de fondo.

CUARTO.-

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a desestimar también el alegato relativo a la vulneración del artículo 24 de la Constitución (motivo de casación quinto ). Aunque la recurrente sostiene que la no suspensión podría frustrar el derecho a la tutela judicial efectiva, hemos visto, al reseñar la jurisprudencia relativa a la apariencia de buen derecho, que el propósito de dotar de efectividad a la tutela judicial cautelar no puede llevar a la vulneración de otro derecho fundamental recogido en el propio artículo 24 de la Constitución como es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque, ya lo hemos señalado, el incidente de suspensión no es el momento procesal adecuado para decidir la controversia de fondo.

En fin, tampoco cabe considerar infringida la jurisprudencia recaída en materia de suspensión cautelar de derribos y demoliciones (motivo de casación cuarto), pues en el caso que nos ocupa el acto administrativo impugnado no es una orden demolición sino un acuerdo por el que se aprueba la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana. La ejecutividad de esta aprobación del instrumento de planeamiento no comporta por sí misma la demolición efectiva e inmediata de ninguna construcción; y, por otra parte, la decisión de no suspender ese acuerdo no excluye que en un momento posterior pueda ser instada, en el mismo proceso o en otro separado, la suspensión de los actos que ordenen la demolición, petición cautelar que habría de resolverse con arreglo a los parámetros de enjuiciamiento de que entonces dispusiese el órgano jurisdiccional.

QUINTO.-

Las razones expuestas en los apartados anteriores nos llevan a concluir que el recurso de casación no puede ser acogido. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas a la asociación recurrente, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, atendiendo a la índole del debate y a la actividad desplegada por las parte recurridas al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de esta condena a la cifra de mil doscientos euros (1.200 €) por el concepto de honorarios de defensa de cada una de las tres partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la asociación SALVEN L´EDIFICI TABACALERA contra el auto de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana 19 de febrero de 2007 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 11 de octubre de 2006 ratificado por auto de 26 de noviembre del mismo años dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 1036/06, con imposición de las costas procesales a la asociación recurrente en los términos señalados en el fundamento quinto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.

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