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STS de 18.03.09 (Rec. 10382/2008; S. 2.ª). Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Agresión sexual//Delitos contra la libertad. Detención ilegal//Circunstancias agravantes. Reincidencia//Principios penales. Tutela judicial efectiva//Cuestiones procesales. Plazo//Cuestiones procesales. Prescripción

29/07/2009
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El TS estima el recurso contra sentencia que condenó al acusado como autor de un delito de agresión sexual, asesinato y otro de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia de reincidencia. La estimación se produce respecto a esta última circunstancia, pues es doctrina que la resolución que estime tal agravante, sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. En la sentencia recurrida no consta la fecha de extinción de la sentencia que, con anterioridad, condenó al acusado por un delito de secuestro, por lo que una interpretación favorable al recurrente hace que los plazos de rehabilitación hayan de computarse desde la firmeza de la misma; y desde ese momento, aparece claramente transcurrido el plazo prescriptivo de tres años aquí aplicable. Por lo demás, el tiempo de la detención no puede entenderse que fue el necesario para llevar a cabo la agresión sexual, ya que los hechos probados declaran que con posterioridad a estos actos, la víctima fue retenida a la fuerza hasta que le fue producida la muerte; siendo lógico concluir que fue retenida durante varias horas, por no ser concebible que el episodio sexual durase cuatro horas y media, que es el tiempo que transcurre desde que la víctima es abordada hasta que se le causa la muerte.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 263/2009, de 18 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10382/2008

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 10382/2008-P, interpuesto por la representación procesal de D. Alberto, contra la sentencia dictada el 27 de Febrero de 2008, en el Rollo de Sala 101/2006, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, correspondiente al Sumario n.º 1/2006 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granada, que condenó al recurrente como autor de los delitos de asesinato, agresión sexual y detención ilegal, habiendo sido partes en el presente procedimiento el citado recurrente, representado por la Procuradora D.ª Alicia Álvarez Plaza; como recurrido, el acusador particular, D. Juan Antonio, representado por el Procurador D. José María Martín Rodríguez; y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.º.-

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granada incoó Sumario con el n.º 1/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de febrero de 2008, que contenía el siguiente

Fallo:

"Debemos condenar y condenamos al procesado Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, otro de agresión sexual y otro de asesinato ya definidos, estos dos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el primero a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo a la de 9 años de prisión con igual accesoria y por el tercero a la de 17 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, si bien el tiempo de cumplimiento efectivo quedará limitado a 25 años, al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y por vía de responsabilidad civil a que indemnice a los padres de Consuelo en la suma de 240.000 € y a Juan Antonio en la de 12.000 €.-

Igualmente debemos absolver y absolvemos a dicho procesado del delito de robo con intimidación en las personas, del de tenencia ilícita de armas y de la falta de daños, declarando de oficio las otras dos quintas partes de las costas procesales causadas.-

Para el cumplimiento de dichas penas le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil"

.

2.º.-

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes

Hechos:

"Sobre las 21'15 o 21'30 horas del día 1 de marzo de 2006 Consuelo, de 27 años de edad, quedó con su amiga y compañera de trabajo Dolores, para correr y hacer un poco de deporte, cosa que efectuaron durante una hora aproximadamente, llevando a continuación Consuelo en el vehículo de su propiedad marca Fiat Punto matrícula F-....-FY a su amiga a su domicilio donde la dejó y, seguidamente, se dirigió a la calle Calera de esta capital, donde detuvo su vehículo para hablar con Juan Antonio, con quien mantenía una relación de noviazgo y, mientras hablaba con él, siendo aproximadamente las 22'35 horas, el procesado Alberto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por múltiples delitos contra la propiedad, todos ellos cancelables de oficio, contra la seguridad del tráfico, atentado y por sentencia de 22 de mayo de 2001, declarada firme el 3 de mayo del mismo año, por un delito de secuestro condicional a la pena de dos años y tres meses de prisión, se le acercó y le dijo "tranquila, tranquila, apaga el móvil", cortándose instantáneamente la comunicación.-

Seguidamente el procesado, en contra de la voluntad de Consuelo se la llevó, no habiendo quedado acreditado el medio utilizado para ello, a un lugar que tampoco ha podido ser determinado donde, aprovechándose de la situación de miedo y terror que la misma tenía, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a tener relaciones íntimas con él, penetrándola vaginalmente hasta que eyaculó en su interior. Con posterioridad, siguiendo Consuelo retenida a la fuerza por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en hora no exactamente determinada pero entre las tres y las cinco de la madrugada del día 2 de marzo, al ser ésta la data de la muerte según el informe de los médicos forenses, encontrándose por detrás de su víctima y lateralizado un poco hacia la izquierda, con una bufanda tipo tubo ajustable con un cordón que llevaba en el cuello Consuelo, tiró violentamente del mismo hasta producirle la muerte por asfixia mecánica, por estrangulamiento a lazo.-

A continuación se dirigió, ignorándose el vehículo utilizado para ello, a una zona conocida como "La Playa" en el pantano de Cubillas, término municipal de Albolote, donde tiró el cadáver a escasos metros de la orilla, marchándose del lugar y llevándose el teléfono móvil de Consuelo, el cual se lo regaló ese mismo día a su compañera sentimental Romeo, en cuyo poder fue recuperado; sobre las 8?15 horas del mismo día el cadáver de Consuelo fue hallado por los encargados de la limpieza de dicha zona del pantano.-

El vehículo propiedad de Consuelo fue encontrado sobre las 2 horas del día 2 de marzo, por agentes de la Policía Nacional, en la calle Calera de esta capital con el cristal de la puerta delantera derecha roto, no habiendo quedado acreditado quien pudo ser el autor de dicho daño. En poder del procesado no ha sido encontrada arma de fuego de tipo alguno"

.

3.º.-

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 25-3-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.º.-

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de julio de 2008, la Procuradora Dña. Alicia Álvarez Plaza, en nombre de D. Alberto, formuló el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes

motivos:

Primero

, por infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 CE.

Segundo

, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º LECr., por aplicación indebida del art. 163.1 CP con relación a la detención ilegal.

Tercero

, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º LECr., por aplicación indebida del art. 139.1 CP referente al delito de asesinato, en lo que atañe a la alevosía.

Cuarto

, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE que consagra el principio de presunción de inocencia, en cuanto a la falta de acreditación de la reincidencia.

Quinto

, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 22.8 CP en la aplicación de la reincidencia, en relación con el art. 163 CP.

5.º.-

Y, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron el acusador particular y el Ministerio Fiscal, mediante escritos de fechas 2-10 y 4-11-08, respectivamente, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso del condenado que, subsidiariamente, impugnaron, a excepción del Ministerio Fiscal que apoyó los motivos cuarto y quinto del recurrente.

6.º.-

Declarado el recurso admitido y concluso, se señaló para su deliberación y fallo el pasado día 10-3-09, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

El

primero

de los motivos se apoya en infracción de ley y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 CE, entendiendo que la sentencia de instancia no fundamenta los motivos que la llevaron a apreciar el delito de

detención ilegal

del art. 163.1 CP.

1.

Para el recurrente la Sala de instancia no dice cómo llega a la conclusión de que ha habido detención ilegal, no haciendo referencia a informes, declaraciones, dictámenes periciales en que pudiera fundarse. Tanto mas cuanto, en cambio se tiene que:

-- Ni en el coche de la víctima fueron encontrados vestigios del acusado, ni en el del acusado fueron encontrados huellas o vestigios de la víctima.

-- No fueron encontradas huellas de ninguno de los vehículos en la zona del pantano donde fue encontrado el cadáver.

-- No consta -como se declara probado- que el acusado rompiera la luna del Fiat Punto de la mujer.

-- La sentencia no determina ni el lugar a donde fue llevada la víctima, el medio utilizado para ello, ni el momento de la agresión sexual.

-- El testigo novio de la víctima, que estaba hablando con ella cuando fue abordada, incurrió en contradicciones en su declaración, como le fue advertido.

-- En el procedimiento no hay testimonio que identifique al acusado con la persona que abordó a la víctima.

-- No consta ni dónde estuvo la víctima, ni con quién, ni qué tiempo duró la agresión sexual.

2.

Resumidamente podemos decir que el derecho a la

tutela judicial efectiva

comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable (Cfr. SSTS 14/7/2005 y 5/9/2003).

Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión, (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998, y STS de 20-5-2004, núm. 640/2004, STS de 21-11-2005, n.º 1394/2005) que el derecho a la

tutela judicial efectiva

, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

3.

En realidad, como veremos, justifica la Sala de instancia cumplidamente los elementos probatorios que concurren con respecto a los delitos de

agresión sexual y asesinato

. Así lo hace en el fundamento de derecho quinto donde descarta las versiones rocambolescas del procesado, las pruebas directas (análisis de ADN y de semen) y los elementos indiciarios concurrentes. Y, ciertamente, aunque no da muchas explicaciones el Tribunal

a quo

sobre dónde asienta su convicción sobre la ejecución del acusado del delito de detención ideal por el que le condenó, proporciona al menos las imprescindibles para justificar su decisión.

Así, en el fundamento primero de la sentencia se señala que aquellos hechos probados

"constituyen un delito de detención ilegal... ya que, como se desprende del relato fáctico, el procesado, en contra de la voluntad de la víctima y por la fuerza,

la retuvo privándola de su libertad ambulatoria

,

durante

un periodo de tiempo no exactamente concretado, pero que se estima pudo oscilar

entre cuatro y cinco horas

...

; y a continuación expone con detenimiento la concurrencia de los elementos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para entender producido el delito de referencia.

Y, en los hechos probados se declara que:

"

...

Consuelo... detuvo su vehículo en la Calle Calera para hablar con Juan Antonio, con quien mantenía una relación de noviazgo, y mientras hablaba con él

(a través de teléfono móvil),

se la llevó

, no habiendo quedado acreditado el medio utilizado para ello,

a un lugar

que tampoco ha podido ser determinado,

donde

, aprovechándose de la situación de miedo y terror que la misma tenía, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a tener relaciones íntimas,

penetrándola

vaginalmente hasta que eyaculó en su interior. Con posterioridad,

siguiendo Consuelo retenida

a la fuerza por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en

hora

no exactamente determinada, pero

entre las tres y las cinco

de la madrugada del

día dos de marzo

, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses... tiro violentamente del cordón... que llevaba al cuello Consuelo... hasta producirle la muerte por asfixia mecánica, por estrangulación a lazo".

Por tanto, para hallar en qué se ha basado el Tribunal para atribuir el delito de

detención ilegal

al acusado, hay que recurrir a los hechos probados donde, como vimos, señala que:

"...siendo aproximadamente las

22´35

horas, el procesado... se le acercó y... seguidamente el procesado, en contra de la voluntad de Consuelo,

se la llevó

...

a un lugar

que tampoco ha podido ser determinado

dond

e... la obligó a tener relaciones íntimas... Con posterioridad,

siguiendo Consuelo retenida

a la fuerza por el procesado... en

hora

no exactamente determinada, pero

entre las tres y las cinco

de la madrugada del

día dos de marzo

, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses... tiro violentamente del cordón... que llevaba al cuello Consuelo... hasta producirle la muerte..."

.

Es decir, que la Sala de instancia basa la imputación que realiza al procesado en

la hora

en que es abordada la víctima por el acusado (22´35), lo que entiende probado por la declaración del novio de aquélla que oyó a través de su teléfono móvil la conminación para apagarlo que le hizo el último, y

la hora

en que los informes de los peritos forenses datan la muerte de la joven, entre las tres y las cinco de la madrugada siguiente. Lo que es perfectamente posible porque el cadáver fue encontrado sobre las 8´15 horas del mismo día, como también se expresa en los hechos probados.

Como apunta el Ministerio Fiscal, habida cuenta que en el intermedio se produjo la violación, y que no hay duda de que el acusado es el autor material del óbito de la mujer, es absolutamente lógico llegar a la conclusión de que Alberto

retuvo a ésta durante varias horas

, no siendo concebible que el episodio sexual tuviese una duración de 4 horas y 30 minutos.

En consecuencia, aún admitiendo que el Tribunal de instancia pudo ser algo más explícito -no limitándose a la argumentación escueta apoyada por el abrumador peso de la lógica y de las máximas de la experiencia-, no puede negarse que expuso los elementos inculpatorios imprescindibles con respecto al delito objeto de comentario.

Por ello, no pudiéndose estimar conculcado el derecho fundamental invocado, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-

Como

segundo

motivo se esgrime

infracción de

ley, al amparo del art. 849.1.º LECr. por aplicación indebida del art. 163.1 CP con relación a la

detención ilegal

.

1.

Sostiene el recurrente -abordando ahora la misma cuestión del motivo anterior desde la perspectiva de la legislación ordinaria-, que, de conformidad con el tenor literal de los hechos probados, la

intención del sujeto era satisfacer sus deseos sexuales

, y no privar de libertad a la víctima. Por ello hay que entender que el tiempo de la supuesta detención ilegal fue el necesario para llevar a cabo la agresión sexual. La propia sentencia no especifica ni cuánto tiempo duró el acto sexual, ni cuántas veces se produjo, hablándose de relaciones íntimas, en plural y no en singular.

2.

Aunque es cierto que

el factum

declara que:

"...siendo aproximadamente las

22´35

horas, el procesado... se le acercó y...

con el fin de satisfacer sus deseos sexuales

, la obligó (a Consuelo ) a tener relaciones íntimas,

penetrándola

vaginalmente hasta que eyaculó en su interior"

,

también precisa

que:

"...

en contra de su voluntad

se la llevó

..."

, y que

"

con posterioridad,

siguiendo Consuelo retenida

a la fuerza

por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en

hora

no exactamente determinada, pero

entre las tres y las cinco

de

la madrugada del

día dos de marzo

, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses... tiro violentamente del cordón... que llevaba al cuello Consuelo... hasta

producirle la muerte

por asfixia mecánica, por estrangulación a lazo"

.

Se evidencia con ello, que aunque concurriera en la ejecución del delito de agresión sexual el correspondiente ánimo libidinoso, no fue este el único propósito que determinó la retención de la mujer, y que lógicamente concluyó con la consumación de la violación. Los hechos probados declaran que con posterioridad a estos actos siguió Consuelo retenida a la fuerza, hasta que le fue producida la muerte entre las 3 y las 5 de la madrugada siguiente. Y, ya vimos con relación al motivo anterior, que es absolutamente lógico llegar a la conclusión de que Alberto

retuvo a ésta durante varias horas

, no siendo concebible que el episodio sexual tuviese una duración de 4 horas y 30 minutos, de modo que -como pretende el recurrente- quedara absorbida la privación de libertad propia de la detención ilegal, por la violencia ínsita en la agresión sexual.

Como puso de manifiesto esta Sala en sentencias como la STS n.º 267/2008, de 23 de mayo, habiendo estado imposibilitada la víctima de abandonar el ámbito en que se encontraba y de una manera que supera el ejercicio de violencia requerido por el delito de agresión sexual, no hay aquí un concurso aparente de leyes o normas, sino una concurrencia de delitos.

Y, es el plus temporal el que da vida al delito de detención como delito autónomo que integra el ataque al bien jurídico de la libertad ambulatoria y a los padecimientos derivados de aquella, independientemente de los de la agresión sexual (Cfr. STS de 11-6-2002, n.º 1108/2002 ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-

El

tercer

motivo se formula por

infracción de ley

, por aplicación indebida de los arts. 138 y 139 CP referentes al delito de asesinato, entendiendo el recurrente que no concurre la circunstancia de

alevosía

que cualifica el delito de homicidio.

1.

Insiste el recurrente en que la sentencia de instancia reconoce como probado que la finalidad de la acción del acusado era la de satisfacer sus deseos sexuales y no la de acabar con la vida de Consuelo, con lo que pudieron los hechos ser constitutivos de un delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

2.

Dispone el artículo 22.1.ª del Código Penal que es circunstancia agravante

"ejecutar el hecho con alevosía"

y que hay alevosía

"cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"

.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, n.º 1214/2003, "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla, mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del

modus operandi

, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre )".

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la

alevosía

se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el

aseguramiento

de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero

abuso de superioridad

, que tiene presente una situación que tan solo tiende a

debilitar

la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía

por desvalimiento

en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y de 24 de septiembre de 1999 ).

3.

El

factum

de la sentencia de instancia, al que necesariamente hay que atender dado el cauce casacional seguido, relató que: " Consuelo... detuvo su vehículo en la Calle Calera para hablar con Juan Antonio, con quien mantenía una relación de noviazgo, y mientras hablaba con él (a través de teléfono móvil)

... el procesado...

se la llevó

, no habiendo quedado acreditado el medio utilizado para ello,

a un lugar

que tampoco ha podido ser determinado,

donde

, aprovechándose de la situación de miedo y terror que la misma tenía, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a tener relaciones íntimas,

penetrándol

a vaginalmente hasta que eyaculó en su interior"

.

Y sigue narrando que:

"Con posterioridad,

siguiendo Consuelo retenida

a la fuerza por el procesado, bien en el mismo lugar, o bien en otro distinto, que tampoco ha podido ser acreditado, en

hora

no exactamente determinada, pero

entre las tres y las cinco

de la madrugada del

día dos de marzo

, al ser esta la fecha de la muerte, según el informe de los médicos forenses,

encontrándose por detrás de su víctima

y lateralizado un poco hacia su izquierda, con una bufanda tipo tubo ajustable con un cordón que llevaba en el cuello Consuelo

, tiro violentamente

del mismo

hasta producirle

la muerte

por asfixia mecánica, por estrangulación a lazo..."

.

De tal descripción fáctica se deduce que el acusado que había conseguido la retención de su víctima -al menos- mediante amenazas, después de satisfacer sus deseos sexuales, cuando aquella se encontraba todavía absolutamente desvalida, colocándose a su espalda, le da muerte del modo descrito.

Hay méritos, por tanto, para entender que la mujer no tenía medio alguno de defensa, frente a un varón físicamente más fuerte, extremadamente violento, que, además la atacó por la espalda.

El motivo necesariamente ha de ser desestimado.

CUARTO.-

El

cuarto

motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE que consagra el principio de

presunción de inocencia

, en cuanto a la falta de acreditación de la

reincidencia

. Y el

quinto

, al amparo del art. 849.1 LECr., alega infracción del art. 22.8 CP en la aplicación, igualmente, de la

reincidencia

, en relación con el art. 163 CP.

1.

El recurrente critica, en primer lugar, que el Tribunal

a quo

diga, sin más, que el antecedente por secuestro condicional, por el que fue condenado a pena de 2 años y 3 meses de prisión, "no era cancelable"; y, en segundo lugar, desde el plano de la legalidad ordinaria, reprocha la aplicación de la misma agravante con relación al delito de detención ilegal, no constando la fecha de cumplimiento de la sentencia que se toma como antecedente.

2.

Ambos motivos -apoyados por el Ministerio Fiscal-, por basarse en la misma causa, tratada desde una doble vertiente, los trataremos conjuntamente.

Ha de reconocerse la razón del recurrente. La sentencia declara probado que: "el procesado Alberto... fue ejecutoriamente condenado por múltiples delitos contra la propiedad, todos ellos cancelables de oficio, contra la seguridad del tráfico, atentado,

y por

sentencia de 22 de mayo de 2001, declarada firme el 3 de mayo

del mismo año

(sic), por un delito de secuestro condicional a la pena de dos años y tres meses de prisión...".

El art. 22.8.ª CP dice que no se computarán a los efectos de reincidencia los antecedentes penales cancelados o que debieren serlo. Por su duración, la pena de dos años y tres meses, conforme al art. 33.3 a) CP, ha de ser considerada "menos grave". De acuerdo con el art. 136.2.2.º CP el plazo para la cancelación de los antecedentes para las penas menos graves como la impuesta, es el de

tres

años. Y según dispone el art. 136.3 CP, estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara

extinguida

la pena.

El TC (Cfr. STC 80/92 de 28 de mayo ) tiene declarado que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Y esta Sala ha reiterado (Cfr. SSTS de 22-2-93; 24-10-95; 24-9-96; 1270/2004, de 8 de noviembre; 1090/2005, de 15 de septiembre; 280/2006, de 2 de marzo; 415/2006, de 18 de abril; 203/2007, de 13 de marzo) que a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la fecha de firmeza de la propia sentencia.

Consecuentemente, en nuestro caso, como no consta en los hechos de la sentencia la fecha de extinción de aquella sentencia anterior, en interpretación favorable al recurrente, los plazos de rehabilitación han de computarse desde la firmeza de tal antecedente, y, como quiera que desde ese momento,

3-7-01

(según acredita la hoja de antecedentes penales, obrante al f.º 231 de la causa) hasta el de la comisión del nuevo hecho,

1 y 2-3-06

, aparece claramente transcurrido el plazo de tres años, ha de entenderse cancelado el antecedente, sin que pueda ser estimada la agravante de reincidencia.

Por todo ello, ambos motivos han de ser estimados, con las consecuencias penológicas que estableceremos en segunda sentencia.

QUINTO.-

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional y de ley por el procesado D. Alberto, declarando de oficio las

costa

s de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III. FALLO

Debemos estimar y estimamos

en parte el recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Alberto contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 27 de febrero de 2008, en causa seguida con el n.º 1/2006 por delitos de detención ilegal, agresión sexual y asesinato, con declaración de oficio las

costas

ocasionadas en el correspondiente recurso.

Y, en su virtud,

casamos y anulamos

parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Manuel Maza Martín

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 263/2009,, de 18 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10382/2008

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve

En la causa correspondiente al Sumario 1/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granada, fue dictada sentencia el 27 de febrero de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que, condenó al acusado Alberto

"como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, otro de agresión sexual y otro de asesinato ya definidos, estos dos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el primero a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo a la de 9 años de prisión con igual accesoria y por el tercero a la de 17 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, si bien el tiempo de cumplimiento efectivo quedará limitado a 25 años, al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y por vía de responsabilidad civil a que indemnice a los padres de Consuelo en la suma de 240.000 € y a Juan Antonio en la de 12.000 €.- Igualmente debemos absolver y absolvemos a dicho procesado del delito de robo con intimidación en las personas, del de tenencia ilícita de armas y de la falta de daños, declarando de oficio las otras dos quintas partes de las costas procesales causadas..."

.

Dicha sentencia ha sido parcialmente

casada y anulada

por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar

segunda sentencia

con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, dado que, si bien los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos delitos de detención ilegal, agresión sexual y asesinato por los que fue condenado en concepto de autor D. Alberto, no siendo apreciable la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 CP, estimada en el delito de detención ilegal, la pena impuesta por este delito de

6 años de prisión

, con la accesoria correspondiente, ha de ser sustituida, de acuerdo con el margen penológico entre 4 y 6 años señalado por el art. 163.1.º CP y con la regla 6.ª del art. 66 CP, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente (en nuestro caso, su demostrada agresividad) y a la indudable gravedad del hecho, por la de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto los demás delitos apreciados, penas impuestas, accesorias, costas y responsabilidades civiles.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Alberto, como responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

cinco años de prisión

, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se

mantiene el resto

de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto los demás delitos apreciados, penas impuestas, accesorias, costas y responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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