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  • EDICIÓN DE 28/07/2009
 
 

STS de 23.03.09 (Rec. 10145/2008; S. 2.ª). Prueba. Entrada y registro//Cuestiones procesales. Nulidad de pruebas//Responsabilidad civil. Responsabilidad civil//Responsabilidad civil. Compañías aseguradoras//Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Abuso sexual

28/07/2009
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Absuelve el TS al recurrente por el delito de posesión de pornografía infantil por el que fue acusado, toda vez que el mandamiento judicial para ocupar su ordenador está lleno de irregularidades, por lo que el material ocupado en el aparato electrónico no puede ser utilizado como prueba. Por otro lado, mantiene la Sala la condena por abuso sexual contra tres menores, al haber quedado acreditado que, aprovechando las funciones como profesor de manualidades contratado por la Asociación de Madres y Padres de un Colegio Público, realizó diversas prácticas sexuales sin utilizar violencia o intimidación dada la corta edad de los menores. Asimismo, considera el Tribunal de aplicación el art. 120.4 del CP y condena a la citada Asociación como responsable civil subsidiaria, pues, declara, no hay duda que el acusado cometió los delitos en el desempeño de sus actividades laborales, y prevaliéndose precisamente de la actividad contratada. Igualmente condena a la Compañía aseguradora que tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la Federación de Asociaciones de Padres en la que se encontraba incluida la Asociación declarada responsable civil subsidiaria, al responder el asegurador frente a terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos, en el ámbito de cobertura del seguro, sea debido -por lo que a este caso se refiere- a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 322/2009, de 23 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10145/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal, el procesado Eusebio, la Acusación particular Fermín y Rita, Santiaga, y Sixto y Jose Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3.ª, que lo condenó por delitos continuados de abuso sexual con acceso bucal, delitos continuados de abuso sexual y de tenencia de pornografía infantil. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán, y las Acusaciones particulares recurrentes representadas por los Procuradores Sr. Velasco Muñoz Cuéllar, Sra. Martínez Serrano y Sra. Villaescusa Sanz, respectivamente; han comparecido como recurridos AMPA CASSIA COSTAL, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Plaza, AYUNTAMIENTO DE GIRONA, representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago, y la Letrada de la Generalitat de Catalunya. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Gerona, instruyó sumario con el número 2/2005, contra Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3.ª que, con fecha 2 de Enero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-

El acusado Eusebio, con titulación de monitor de actividades de ocio infantil y juvenil en virtud de diploma expedido en fecha 1 de Junio de 2004 por la Secretaría General de Juventud de la Generalitat de Catalunya, fue contratado por la Asociación de Madres y Padres del colegio público Cassiá Costal de Girona para dar clases extraescolares de manualidades durante el curso 2004/2005 en las instalaciones del propio Colegio, que figura inscrito en el Registro de Centros Docentes del Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya, siendo el edificio patrimonio el Ayuntamiento de Girona, habiendo formalizado todas las entidades citadas un contrato de seguro de responsabilidad civil con compañía Zurich.

El referido acusado, desde el inicio del curso escolar en Septiembre de 2004, aprovechando la asistencia a sus clases de menores de tres y cuatro años de edad, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, sometió a las que a continuación se indicarán, en varias ocasiones no concretadas a diversas prácticas sexuales, sin utilizar violencia o intimidación alguna dada la corta edad de las menores, que se llevaba a la práctica en el interior del depósito conocido como "bidón" donde quedaba ubicada el aula de manualidades.

Así, a la menor de edad Rosario nacida el 5/1/2001, alumna infantil de P3 que asistía a clase de manualidades los Lunes de 13,30 a 15,00 horas, la menos en una ocasión el procesado le metió el pene en la boca eyaculando en su interior, así como en número indeterminado de veces con su pene rozaba la zona de la vulva de dicha menor, a la que en el reconocimiento efectuado por el Médico Forense se le apreció una equimosis redondeada de aproximadamente un centímetro de diámetro en la región glútea izquierda compatible por las producidas por presión digital, siendo el resultado de la exploración genitoanal normal.

SEGUNDO.-

Asimismo, el procesado Eusebio, en las mismas circunstancias anteriores, a la menor de edad María Inés nacida el 7/3/01, alumna de infantil P3 que asistía a la clase de manualidades junto a Rosario los Lunes de 13,30 a 15 horas, en varias ocasiones cuyo número no ha podido ser determinado, le tocaba con los dedos la vagina, apreciándose por el Médico Forense que la niña presentaba una equimosis redondeada de aproximadamente un centímetro de diámetro en la región glútea izquierda, en su parte inferior, compatible con una presión digital, así como un enrojecimiento de la parte interna de los labios menores y del vestíbulo vaginal.

TERCERO.-

Igualmente el procesado Eusebio, en las mismas circunstancias descritas en el hecho primero, a la menor de edad Catalina nacida el 7/9/2001, alumna de infantil P3 que asistía a clase de manualidades los Jueves de 17,00 a 18,30 horas, un número indeterminado de veces le tocaba con sus dedos la vagina de la menor, apreciándose por el Médico Forense un ligero enrojecimiento del vestíbulo vaginal.

CUARTO.-

En virtud del auto dictado en fecha 28/4/2005 por el Juzgado de Instrucción num. Uno de Girona autorizando la entrada en el domicilio del procesado Eusebio, el día 29/4/2005 se procedió a la intervención de un ordenador identificado como num. 1, en el que después del estudio realizado por los Peritos Informáticos se pudo recuperar mas de treinta mil ficheros borrados con imágenes de pornografía y sado-masoquismo, de los que más de doscientos corresponden a menores desnudos, en actitudes sexuales incitadoras, así como en algunos casos en actos sexuales o felaciones con otros menores y adultos, habiendo sido creados, algunos en 22/10/2002 y el resto en fechas comprendidas entre el 9/4/2004 y el 28/4/2005, correspondiendo concretamente las del año 2005, al 14/1; 15/1; 21/1; 31/1; 11/2; 23/3; 30/3; 2/4, y por último la de 28/4, imágenes que se hallaban en poder del acusado para su contemplación personal.

QUINTO.-

No ha quedado debidamente acreditado que el procesado abusara sexualmente de las menores María Inés y Catalina mediante la introducción del pene en la boca; ni que abusara sexualmente de las menores Martina, Nuria, Rebeca, Teodora y María Angeles, también alumnas suyas de la clase de manualidades. No se ha formulado acusación en relación a las menores Agueda, Aurelia y Concepción.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eusebio, por los delitos continuados de abuso sexual con acceso bucal, delitos continuados de abuso sexual y de tenencia de pornografía infantil, ya definidos, a las penas siguientes: Por el delito continuado de abuso sexual con acceso bucal a la de NUEVE AÑOS DE PRISION; por los delitos continuados de abuso sexual, a DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION POR CADA UNO DE ELLOS; por el delito de posesión de pornografía infantil a la de TRES MESES DE PRISION; así como a la prohibición de aproximarse a las menores Rosario, María Inés y Catalina a una distancia inferior a doscientos metros y comunicarse con ellas por un plazo de cinco años que deberá iniciarse el cumplimiento tras el cumplimiento de la privación de libertad y durante el posible disfrute por el acusado de permisos penitenciarios, e igualmente a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Igualmente le CONDENAMOS a que indemnice a Rosario en doce mil euros; a María Inés en cuatro mil euros y a Catalina en cuatro mil euros por los perjuicios causados, incrementadas conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado de los delitos de abuso sexual con acceso bucal de los que fue acusado respecto a las menores María Inés y Catalina, así como de todos los delitos de los que fue acusado en relación a las menores Martina, Rebeca, Teodora, Nuria y María Angeles. Y asimismo le ABSOLVEMOS de las acusaciones formuladas por delitos de exhibicionismo, torturas y falta de lesiones.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la Asociación de Madres y Padres del Colegio Cassiá Costal de Girona (AMPA), Ayuntamiento de Girona, Departament de Enseñament de la Generalitat de Catalunya y compañía de Seguros Zurich de las peticiones de condena como responsables civiles subsidiarios.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Colegio Público Cassiá Costal de Girona y Compañía de Seguros Mapfre al haber sido retirada la acusación.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eusebio al pago de la cuarta parte de las costas del juicio, en las que se incluirán en dicha proporción las de las acusaciones particulares que han obtenido condenas, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes de las costas causadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal se decreta el comiso y destrucción del material intervenido.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, el procesado Eusebio, la Acusación particular Fermín y Rita, Santiaga, y Sixto y Jose Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.-

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 120. 4 del Código Penal.

SEGUNDO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 117 del Código Penal.

5.- La representación del procesado Eusebio, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4.º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto, considera infringido el art. 24. 2.º de la Constitución y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en relación al derecho a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO.-

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4.º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto, considera infringido el art.º. 24. 2.º de la Constitución española en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO.-

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4.º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto, considera infringido el artículo 24. 2.º de la Constitución Española en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

CUARTO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba a tenor del contenido de los informes periciales informáticos.

QUINTO.-

Por quebrantamiento de forma. Se renuncia la mismo en el escrito de formalización del recurso.

SEXTO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho al haberse infringido preceptos del Código Penal, concretamente el artículo 189. 2.º, en su redacción por la L.O. 15/2003.

SEPTIMO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho al haberse infringido preceptos del Código Penal, concretamente el artículo 74 del Código Penal.

6.- La representación de la Acusación particular Fermín y Rita, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en concreto la vulneración de la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del artículo 24. 1.º de la Constitución española

SEGUNDO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse realizado una distinción de aplicación de penas por los mismos hechos.

7.- La representación de la Acusación particular Santiaga, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

ÚNICO.-

Por infracción de ley, al amparo del art.º. 849. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

8.- La representación de la Acusación particular Sixto e Jose Carlos, basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 120.4 del Código Penal.

SEGUNDO.-

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 117 del Código Penal.

9.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los Procuradores Sra. Villaescusa Sanz, Sra. Álvarez Plaza, Sra. Sorribes Calle, Sr. Olivares de Santiago, la Abogada de la Generalitat de Cataluña y el Ministerio Fiscal, presentaron los correspondientes escritos, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, habiendo apoyado tanto el Ministerio público como la Acusación particular ( Sixto e Jose Carlos ) los motivos de sus respectivos escritos.

10.- Por Providencia de 23 de Febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Marzo de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es necesario comenzar por el examen del recurso formalizado por el condenado, que comienza denunciando la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio.

1.-

Cuestiona la legalidad constitucional del mandamiento de entrada y registro, tanto desde la perspectiva de la suficiencia como de la corrección del mismo. Advierte que esta cuestión la suscitó en el recurso de reforma contra dicho auto y fue reproducida como cuestión previa en el escrito de conclusiones provisionales. En realidad, viene a sostener que los presupuestos fácticos que justificaron la decisión judicial, no se demostraron ciertos. Se acordó una medida innecesaria y carente de urgencia, ya que el acusado se encontraba en situación de privación de libertad. En todo caso las pruebas derivadas de la irregular manipulación del disco duro del ordenador del acusado, carecen de fiabilidad probatoria.

2.-

La sentencia recurrida rechazó la nulidad solicitada. La decisión judicial está justificada porque se ocupó una de las manualidades de las clases que daban el acusado y una foto asociada a un posible archivo de ordenador, por lo que estaba más que justificada la autorización para ocupar al aparato electrónico. Sorprendentemente, en lugar de proceder de inmediato a la práctica de la diligencia de entrada y registro, se da lugar al recurso de reforma, admisible pero no habitual, dada la finalidad que se persigue con estas diligencias.

3.-

La actuación judicial está plagada de irregularidades. El 28 de Abril de 2005 se dicta un auto que se denomina de entrada y recogida de ordenadores. Se notifica la resolución a los interesados y al Ministerio Fiscal. En el Folio 351 existe un informe de la Dirección General de Seguridad Ciudadana de la Generalitat de Catalunya que transcribe el acta de entrada (día 29 de Abril de 2005) sin secretario judicial y en presencia de la esposa del acusado, que estaba preso y debió ser llamado para que asistiese a la recogida de una prueba de cargo y se reseñaran los ordenadores recogidos. Todo ello se lleva a cabo mientras está pendiente la tramitación del Recurso de Reforma interpuesto por el acusado y que se resuelve el 31 de Mayo de 2005, abriendo paso al Recurso de Apelación.

La nulidad es absoluta por lo que todo lo derivado del material ocupado en los ordenadores no puede ser utilizado como prueba.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO.- En el motivo segundo impugna la validez de una prueba derivada de la inadecuada manipulación policial de un ordenador.

1.-

En este apartado, el recurrente, denuncia una manipulación inadecuada de los ordenadores por parte de los peritos informáticos y, además denuncia la inasistencia de la comisión judicial y la falta de presencia del acusado.

2.-

Todo ello ha sido analizado con anterioridad y ratificamos la nulidad de toda la prueba obtenida.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

TERCERO.- El motivo tercero suscita la vulneración de la presunción de inocencia a través de siete submotivos.

1.-

El primer submotivo denuncia la utilización de los medios de prueba obtenidos durante la investigación, rechazando los que se practicaron en el acto del juicio oral, despreciando la oralidad y la inmediación. En definitiva, viene a mantener que sólo se tuvieron en cuenta las exploraciones de las menores en la minuciosa investigación judicial que da lugar a la presencia de psicólogos y a la grabación íntegra de su contenido. Pone de relieve que estas menores no fueron tan precisas en el momento del juicio oral. Advierte que nadie solicitó que se visionasen en el acto del juicio oral, y que el propio tribunal matiza la escasa fiabilidad o precisión de algunos testimonios.

La sentencia admite la dificultad probatoria de hechos de estas características y la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia. A continuación y de forma sistemática va examinando las vicisitudes de la prueba que se desprende de una de las menores, víctima de los hechos que se imputan al acusado. Son lo suficientemente minuciosas y sugestivas como para permitir que, conforme a las más estricta racionalidad, se le den validez como prueba de cargo, además, avalada por testimonios de referencia y todos los testimonios que se dispone y complementado por el informe de las Psicólogas. También toma en consideración el dictamen pericial contradictorio emitido a instancias del acusado. Después de ponderar todas las vicisitudes termina la Sala concluyendo que las manifestaciones de la menor le suscitan plena credibilidad. Se trata de la menor Rosario.

En relación con la menor María Inés, el proceso de valoración seguido es semejante y se analizan las manifestaciones en el acto del juicio oral con las pruebas practicadas, tanto de referencia como los apoyos periciales y grabaciones. La valoración de la prueba pericial es exhaustiva y racional por lo que no se ha cumplido con las garantías de motivación para llegar a la conclusión inculpatoria que hace la sentencia recurrida. Respecto de la tercera menor, le dedica un submotivo concreto que examinaremos en su momento.

2.-

El segundo submotivo se considera subsidiario del anterior. Viene a sostener que las exploraciones de las menores realizadas en la fase de instrucción, no fueron incluidas debidamente en el acto del juicio oral faltando al respeto a los principios rectores de la prueba penal. Ya hemos dicho que existió prueba directa se contrastó con la existente, se tomaron como apoyo testimonios de referencia y, además se tuvo en cuenta el dictamen pericial que también fue practicado en el plenario, por lo que el visionado resultaba innecesario.

3.-

El submotivo tercero se esgrime como complementario del anterior. Señala que cuando la Sala se refiere a las grabaciones de los interrogatorios de las menores en la fase de instrucción, se está remitiendo a unas posteriores ya que está acreditado por la fe pública del Secretario Judicial que las primeras no quedaron debidamente registradas. Nos remitimos a lo ya expuesto.

4.-

El cuarto submotivo se refiere concretamente a la menor Catalina e insiste en que no son razonablemente suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Advierte que la misma Sala de instancia rechaza asumir íntegramente la versión de la menor ante el equipo técnico de psicólogos y, además expresan que tienen dudas razonables porque deduce que sus manifestaciones han podido tener influencias externas. La sentencia dedica el fundamento de derecho quinto a valorar la prueba existente sobre los hechos de que fue víctima esta menor. La sentencia realiza el mismo proceso valorativo que en los anteriores casos y en lo único que discrepa, desviándose a la tesis mas favorable al acusado es en lo relativo a la existencia de abuso sexual mediante acceso bucal, lo que le lleva a la decisión más favorable eliminando esta modalidad y manteniendo las otras formas de abuso.

5.-

El submotivo quinto desarrolla la presunción de inocencia sobre los hechos que se le atribuyen como realizados con la menor María Inés. El tema ya ha sido debatido y nos remitimos a lo dicho.

6.-

El submotivo sexto se concentra entorno a la falta de pruebas en relación con la menor Rosario. Igualmente nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

7.-

El submotivo siete se centra en la inexistencia de prueba en relación con el delito de posesión de pornografía infantil. Se afirma que se pudo recuperar más de treinta mil ficheros borrados de pornografía infantil, imágenes que se hallaban en poder del acusado para su contemplación personal. Sostiene que dichos ficheros no se encontraron en el ordenador personal del acusado y que fueron recuperados por los peritos. Admite que de la prueba pericial contrastada con la suya propia, lo más que puede afirmarse es que en algún momento pudieron estar en el disco duro, aunque no se descarta por su perito que pudieran haberse descargado sin voluntad expresa del acusado. En todo caso, las imágenes fueron borradas y no se tiene constancia del tiempo en que se realizó esta operación. Habiendo rechazado la validez de la prueba sobre este delito, nos remitimos a lo expuesto y consideramos que no ha existido prueba válida sobre el mismo.

Por lo expuesto solo se estima el séptimo submotivo y se desestiman los demás.

CUARTO.- El motivo cuarto por la vía del error de hecho mantiene que se han incluido en el relato fáctico hechos no acontecidos o inexactos.

1.-

Utiliza, igual que en el supuesto anterior, los dictámenes periciales para reforzar su tesis de la inexistencia o, por lo menos, la duda de la certeza de los hechos que se le imputan en relación con la tenencia de la pornografía infantil.

2.-

Nos remitimos a lo expuesto en relación con este delito concreto.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

QUINTO.- Se renuncia al motivo quinto y se formaliza un sexto motivo, porque entiende que ha habido error de derecho al aplicarse indebidamente el delito de tenencia de pornografía infantil.

1.-

No se condiciona a la modificación de los hechos probados sino que se mantiene en el error de calificación sin necesidad de modificar el relato fáctico.

2.-

En igual sentido nos remitimos a lo argumentado con anterioridad.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEXTO.- El motivo séptimo denuncia la aplicación indebida del concurso real de los tres delitos de abusos sexuales cuando estima que se trata de un delito continuado.

1.-

Los hechos probados, después de reseñar las funciones que desempeñaba el acusado como profesor de manualidades contratado por la Asociación de Madres y Padres del Colegio Público, le atribuye la realización, en varias ocasiones no concretadas, diversas practicas sexuales, sin utilizar violencia o intimidación alguna dada la corta edad de los menores que llevaba a cabo en el interior del depósito conocido como el "bidón" donde quedaba ubicada el aula de manualidades.

2.-

A continuación describe, de forma taxativa y precisa, los actos realizados aisladamente con las tres menores y los hechos relativos a los contenidos de los ordenadores. Condena al acusado por un delito de abuso sexual continuado con acceso bucal a la pena de nueve años de prisión. Por dos delitos continuados de abuso sexual a las penas de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos. Condena también por pornografía infantil y absuelve de los delitos de abuso sexual con penetración bucal y de los demás delitos de los que fue acusado.

3.-

En realidad, la discrepancia tiene más relieve en el caso de Rosario que en los otros dos. Admite que la sentencia respecto de María Inés afirma que "en varias ocasiones, cuyo número no ha podido ser determinado le tocaba con los dedos la vagina". Es evidente que este relato da pie para construir el delito continuado, porque existe la evidencia de que ha habido una pluralidad de acciones, pero por razones que son perfectamente explicables, leyendo la sentencia, no se ha podido determinar la secuencia temporal, lo que no impide sino que hace necesaria la aplicación de la figura del delito continuado.

4.-

En cuanto a Catalina, también de forma semejante, declara que "en varias ocasiones, cuyo número no ha podido ser determinado, le tocaba con los dedos la vagina". Una vez más nos encontramos de forma inequívoca ante una pluralidad de acciones que configuran el delito continuado.

5.-

Más problemas plantea la calificación jurídica de los hechos que se imputan al acusado en relación con la menor Rosario. Se afirma que: "al menos en una ocasión el procesado le metió el pene en la boca eyaculando en su interior, así como un número indeterminado de veces con su pene rozaba la zona de la vulva de dicha menor". Es incuestionable que si sólo se le imputasen estas últimas modalidades de abuso sexual, nos encontraríamos ante un supuesto igual al de las dos menores anteriores. Ahora bien, como el propio hecho reconoce, el abuso sexual con introducción del pene en la boca sólo se produjo una vez, por lo que tenemos que considerar que respecto a esta modalidad no se da la continuidad delictiva. Por ello, debemos analizar sí, a la vista de la pluralidad de acciones de diversa catalogación jurídica, la continuidad delictiva está bien aplicada o debe ser corregida.

6.-

A este respecto, debemos partir del delito más grave que es el que se realiza mediante penetración bucal sin continuidad delictiva. Está penado en el artículo 182.1 del Código Penal con la pena de cuatro a diez años y, remitiéndonos al apartado 2 de dicho precepto, se debe imponer en su mitad superior al tratarse de persona menor de trece años. Es decir, la pena en su mitad superior puede ir de los siete años y un día a los diez años, habiéndose fijado por el Tribunal en nueve años lo que, rechazando la continuidad delictiva está dentro de los parámetros legales. En este caso, es de aplicación la sentencia de esta Sala que cita en acusado, de 27 de Junio de 2003, ya que la penetración bucal se produjo una sola vez, por lo que en este aspecto central de la conducta del acusado no podría apreciarse continuidad delictiva, si bien, al graduar la pena será de tener en cuenta el dato de que, junto a la felación, concurrieron tocamientos mutuos en los genitales en algunas ocasiones, conforme consta en los hechos.

7.-

Aplicando esta doctrina a los hechos que nos ocupa, la pena en su mitad superior deberá ser graduada teniendo en cuenta la existencia de un número indeterminado de rozamientos con el pene en la vulva de la menor, lo que nos lleva a considerar que, aceptando la continuidad delictiva solo para los abusos sexuales sin penetración bucal, la elección de la franja superior de los nueve años está perfectamente ajustada a la naturaleza de los hechos y la gravedad del comportamiento del autor que, además, se prevalió de su condición de profesor y de la confianza que habían depositado los padres en su profesionalidad.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado formalmente, pero su aplicación práctica carece de efectividad a los efectos de modificar la pena.

SÉPTIMO.- La acusación particular esgrimida por Fermín y Rita formaliza un primer motivo por vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

1.-

Al desarrollar el motivo parece mas bien inclinarse por un posible error de hecho en la apreciación de la prueba que por una falta de motivación y racionalidad de la prueba valorada. Esta mezcla la debe deshacer la parte recurrida y más adelante se decanta por la errónea valoración de la prueba al examinar detenidamente el contenido de los DVD en que se contiene la exploración de las menores y numerosos declaraciones personales que carecen de valor documental a los efectos pretendidos por las partes recurrentes.

2.-

No se entiende la canalización del motivo cuando la misma parte recurrente acude a la cita de un pasaje de la sentencia en el que, de manera clara, se justifica la razón por la cual no se condena por abusos sexuales con penetración bucal. La denegación de esta modalidad delictiva se basa en la existencia de dudas razonablemente explicadas y justificadas que no pueden ser sustituidas por el puro voluntarismo de los recurrentes. No dudamos de la existencia de las pruebas que se citan para avalar la posición de los recurrentes, pero ello no puede superponerse a la valoración realizada por la Sala sentenciadora y a la expresión muy significativa de la duda cuando expresa que resulta un poco sorprendente que una niña de tan corta edad utilice las mismas expresiones que la otra menor y, sobre todo, la Sala es libre para expresar que ha observado contradicciones entre las declaraciones de los padres de la menor, ahora recurrentes, por lo que duda en beneficio del reo de la versión de la introducción bucal. Esta afirmación no puede ser suplantada por los argumentos de la parte recurrente que, sin descartar sus aspectos objetivos, nos disipan las dudas que expone la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO.- El motivo segundo denuncia la vulneración de los artículos 182.1.º y 2.º del Código Penal.

1.-

Después de una abrumadora cita textual de jurisprudencia, no sabemos exactamente cual es la pretensión de la parte recurrente.

2.-

Como ya hemos expuesto, no dudamos que la declaración de la menor se ha realizado con plenas garantías procesales, pero no podemos admitir que la exposición racional de una duda razonable pueda ser superada por la valoración probatoria que realiza la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser

desestimado

NOVENO.- La representación de la menor María Angeles denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, inaplicación de preceptos penales sustantivos y termina solicitando la declaración de la responsabilidad civil directa y solidaria de la Asociación de Madres y Padres de Alumnos.

1.-

La parte recurrente deriva el recurso hacia el error de hecho en la apreciación de la prueba, dando por válidos algunos aspectos de hecho que nadie ha discutido, como la existencia de un contrato laboral con el acusado formalizado en nombre de la Asociación de Madres y Padres del Colegio Público por la Presidenta pero con el conocimiento y consentimiento tácito del resto de los padres que componían la asociación. Tampoco se discute que el llamado bidón, donde se sitúa la realización de los hechos, es propiedad del Ayuntamiento de la localidad y que éste lo cedió a los padres para realizar la actividad extraescolar y que es ésta entidad local la que asume los gastos para realizar dicha actividad extraescolar.

2.-

Relata unos hechos que en ningún caso se estiman como probados porque la Sala los ha descartado al no estar acreditados más que por la manifestación por referencia de los recurrentes. La parte recurrente admite en su desarrollo del motivo las razones que expuso la Sala para descartar cualquier abuso sexual sobre su hija, y que el relato que facilitan sobre los hechos que se dicen realizados sobre una menor, que en el momento de los hechos tenía tres años para cuatro, son en absoluto creíbles, lo que no exonera de cualquier otra argumentación ante la inexistencia de elementos probatorios de tal entidad que evidencian la participación en los hechos respecto de la menor María Angeles por parte del acusado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DÉCIMO.- Después de lo expuesto, es el momento de examinar el recurso del Ministerio Fiscal, cuyo motivo primero por infracción de ley considera que se debió aplicar el artículo 120.4.º del Código Penal.

1.-

El hecho probado que resumimos declara que el acusado fue contratado por la Asociación de Madres y Padres de Alumnos del Colegio Público para dar clases extraescolares de manualidades durante el curso 2004/2005 en las instalaciones del propio colegio. El acusado nada mas comenzar sus actividades abusó sexualmente de las menores que se indican en el relato fáctico.

2.-

Sostiene que la vinculación laboral era evidente al ser contratado por la Presidente de la Asociación. Los horarios se fijaron por dicha entidad y ésta le pagaba la contraprestación económica. Señala que la sentencia se ampara en otra de esta Sala, de 18 de Octubre de 2007, y añade que la Asociación carecía de la posibilidad de poder apreciar, con carácter previo a su contratación que el acusado tenía las tendencias sexuales que después desarrolló. Había dado clases de Informática en el Colegio y su esposa también había realizado actividades. Tenia antecedentes penales por otras clases de infracción que habían sido cancelados, por lo que no podían haber sido conocidos por la Asociación.

3.-

La sentencia que cita la resolución recurrida para denegar la responsabilidad civil subsidiaria, se refería al caso de un vigilante de un aparcamiento público gratuito que tenía la misión especifica de abrir y cerrar las puertas, por lo que la agresión sexual a una ocupante del parking, estaba fuera de la relación laboral.

4.-

En el caso presente, no hay duda que las acciones delictivas del acusado se realizaron en el ámbito estricto de su relación laboral que le imponía relacionarse con menores para dar las clases para las que había sido contratado. Cometió los delitos en el desempeño de sus actividades laborales, y prevaliéndose precisamente de la actividad contratada.

5.-

El artículo 120.4.º del Código Penal establece clara y terminantemente que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean penalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

6.-

Ante esta realidad incontestable, nos encontramos ante una culpa in eligendo o vigilando y también, desde otra perspectiva, ante la creación de un riesgo derivado de una actividad contratada por la persona jurídica de la Asociación y para unas actividades con menores que no necesariamente suponen en sí misma un riesgo, pero sí una actividad que favorece los designios delictivos de los que se aprovecha de su actividad contratada para realizarlos. Esta extralimitación de las actividades encomendadas está dentro del riesgo potencial no vigilado por los representantes de la Asociación, que deben asumir la responsabilidad civil subsidiaria de las indemnizaciones acordadas en la parte dispositiva de la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

UNDÉCIMO.- El Ministerio Fiscal suscita un segundo motivo, también por error de derecho por indebida inaplicación del artículo 117 del Código Penal.

1.-

La sentencia absuelve asimismo a la Compañía aseguradora que tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la Federación de Asociaciones de Padres de la entidad Autonómica en la que estaban integrado, entre las que se incluía como asegurado la Asociación que acabamos de declarar responsable civil subsidiaria.

2.-

El Ministerio Fiscal sostiene que de los hechos probados y sobre todo del examen de las cláusulas del contrato que se transcribe en la fundamentación jurídica y que viene a dar contenido a la declaración fáctico de la contratación de la póliza se desprende una responsabilidad civil directa de la Compañía aseguradora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 del Código Penal.

3.-

Es evidente que la sentencia interpreta de forma restrictiva y contraria a derecho las cláusulas de la póliza en la que se incluyen los daños causados por culpa o negligencia, lo que no excluye la necesidad de examinar si abarca también a los delitos cometidos por aquellas personas que tienen una vinculación laboral con los tomadores del seguro.

4.-

Nos encontramos ante un seguro voluntario que se rige por las condiciones pactadas y las establecidas legal o reglamentariamente. Es preferente la autonomía de la voluntad entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Contratos de Seguro.

5.-

Por encima de cualquier otra consideración es claro que las actividades habían sido contratadas por los asegurados y que de estas se derivaron daños físicos y psíquicos a los menores a los que estaban destinadas las actividades del acusado. En este sentido, si nos moviésemos en el campo de la culpa o negligencia no existiría discusión alguna sobre la cobertura directa por la parte de la compañía aseguradora.

6.-

Ahora bien, nos encontramos ante unos daños causados por un comportamiento delictivo inequívocamente doloso de uno de los dependientes o empleados de los asegurados y que dichos daños se han causado en el ejercicio de las actividades de la persona contratada.

7.-

La cuestión planteada ya ha sido resuelta pacíficamente por la doctrina de esta Sala Segunda, tal como la cita el Ministerio Fiscal, cuyas argumentaciones reproducimos.

El artículo 76 de la ley 50/1980, de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro (modificada por las Leyes 21/1990, de 19 de diciembre, y 30/1995, de 8 de noviembre), dispone expresamente que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. Asimismo el art. 117 del CP 1995 dispone que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

8.-

En consecuencia, y como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000, 225/2003, de 2 de Junio de 2005, entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho.

9.-

Como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art. 120. 4.º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995, siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso (STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006 ).

Por lo expuesto el motivo debe ser

estimado

DUODÉCIMO.- La acusación particular que representa a la menor Rosario formaliza un primer motivo por inaplicación del artículo 120.4.º del Código Penal.

1.-

Solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la Asociación de Madres y Padres del centro escolar, por haber contratado al acusado para actividades escolares por las que recibía la correspondiente prestación económica. A su vez, señala que el Centro escolar está inscrito en el Registro de Centros Docentes del Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya, siendo el edificio patrimonio del Ayuntamiento de Girona, habiendo formalizado todas estas entidades un contrato de seguro de responsabilidad civil con una compañía aseguradora Zurich. Basa su petición en que la titulación había sido obtenida por el acusado el día 1 de Junio de 2004 (inició el curso escolar en Septiembre de 2004) sin que conste ninguna evaluación, control o seguimiento de la capacitación o desarrollo de la actividad laboral del acusado por parte de sus contratadores. Considera que el delito se comete en el ejercicio de su actividad y que por ello se provocó una situación de riesgo. A continuación desarrolla las diversas teorías sobre la culpa in vigilando in iudicando u objetivable.

2.-

Esta solicitud ya ha sido atendida al resolver el recurso del Ministerio Fiscal por lo que nada tenemos que añadir a lo expuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

DECIMOTERCERO.- En el segundo motivo plantea la inaplicación de la responsabilidad civil directa de la Compañía aseguradora.

1.-

Establecida la responsabilidad civil subsidiaria, según mantiene la parte recurrente de la Asociación de Madres y Padres entra en juego la efectividad de la póliza de seguro contratada disintiendo de los argumentos explicitados por la sentencia recurrida.

2.-

Igualmente nos remitimos a la que se contesta al recurso del Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la menor Rosario, Sixto e Jose Carlos, casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Enero de 2008 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3.ª en la causa seguida contra Eusebio por un delitos continuados de abuso sexual con acceso bucal, delitos continuados de abuso sexual y de tenencia de pornografía infantil. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por

la representación procesal de Eusebio, casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Enero de 2008 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3.ª en la causa seguida

contra el mismo por delitos continuados de abuso sexual con acceso bucal, delitos continuados de abuso sexual y de tenencia de pornografía infantil. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Fermín, Rita y de Santiaga, contra la sentencia dictada el día 2 de Enero de 2008 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 3.ª en la causa seguida contra Eusebio por delitos continuados de abuso sexual con acceso bucal, delitos continuados de abuso sexual y de tenencia de pornografía infantil. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 322/2009, de 23 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10145/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gerona, con el número 2/2005 contra Eusebio, en prisión provisional por la presente causa desde el 6 de Abril de 2005, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Enero de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero a sexto, así como del décimo al decimotercero de la sentencia que antecede.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eusebio del delito de posesión de pornografía infantil por el que venía acusado.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como responsable civil directo de las indemnizaciones señaladas, a la Compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada; en el caso de no cubrirse, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES del Colegio Público Cassiá Costal de Girona como responsable civil subsidiario.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN

.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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