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STS de 05.01.09 (Rec. 11305/2007; S. 2.ª). Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Consentimiento//Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Abuso sexual//Delito. Elementos del delito

07/07/2009
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Se absuelve al recurrente, condenado en instancia, por un delito de abusos sexuales, al considerar que los hechos probados no integran tal delito. Los hechos, en síntesis, se refieren a que el acusado con 28 años de edad, y siendo empleado de una familia con la que convivía, mantuvo relaciones sexuales con la hija menor de 15 años. La Sala recuerda que en los tipos de abusos el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda valorarse. Tales supuestos se dan por carecerse de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales -supuesto del art. 181.1 CP-, o por encontrarse en situaciones vivenciales o existenciales tales, que no sea posible tomar una libre decisión en ese campo -caso del art. 181.3 CP-, de modo que el consentimiento que nace está condicionado por una situación de inferioridad que restringe la libertad del sujeto pasivo. Esta última modalidad requiere una manifiesta superioridad, y en el caso examinado, ni la edad de la joven ni la convivencia en la familia del acusado, le colocaban en la posición aludida. Respecto a la mayor “experiencia vital” del acusado, a la que se hace referencia en los hechos, para poder entender que le dotó de ese superior control en las situaciones de este tipo, con ventaja manifiesta frente a la inexperiencia de una adolescente, hubiera sido necesario que se precisara el alcance y significado de esa mayor experiencia, pues a ella se alude de forma muy vaga.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 35/2009, de 05 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11305/2007

Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR

En la Villa de Madrid, a cinco de Enero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Rogelio, contra Sentencia dictada por la Sección n.º 1 de la Audiencia Provincial de Logroño, que le condenó por un delito continuado de abuso sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Labajo González y como parte recurrida Augusto, representado por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Logroño instruyó Sumario con el número 1/2006 seguido por un delito de agresión sexual contra Rogelio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, (Sec. n.º 1) que, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia n.º 227/2007, que contiene los siguientes Hechos Probados:

““ÚNICO.- El procesado, Rogelio, indocumentado, nació en Cimislia (Moldavia) el día 18 de septiembre de 1976, carece de antecedentes penales y, en el momento de su detención (30 de septiembre de 2005) no tenía domicilio fijo conocido y tenía pendiente su expulsión del territorio nacional.

En la primavera del año 2005, Serguei acudió a buscar trabajo en el domicilio de Augusto y de Amelia, en la calle mayor de la localidad de Santa Coloma (La Rioja). Desde entonces comenzó a vivir en esta casa, trabajando para el cabeza de familia, Augusto, a cambio de la manutención y el hospedaje. En esta casa vivía también la menor Marí Luz, hija de Augusto y de Amelia, nacida el 4 de mayo de 1990.

El procesado aprovechándose de esta circunstancia, de la convivencia bajo el mismo techo de la menor, valiéndose de la desproporción de edades y su mayor experiencia vital, unida a la minoría de edad de Marí Luz, su menor experiencia, su limitada capacidad cultural (cursó estudios hasta 1.º de la ESO), así como de las circunstancias generadas en su entorno social que limitaban su capacidad de respuesta, mantuvo relaciones sexuales con ella desde finales del mes de agosto hasta el momento de su detención. Estos hechos se habrían repetido al menos en cinco ocasiones y en todos ellos se produjo penetración vaginal”“.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que como autor de un delito continuado de abuso sexual, de los artículos 181 1 y 3, 182 del Código Penal, en las circunstancias expresadas, condenamos al procesado Rogelio a la pena de doce años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas del juicio.

Cumplirá pena de alejamiento una pena de alejamiento, con prohibición de comunicación por cualquier medido y de que se aproxime a menos de 500 metros de la persona, domicilio, centro de trabajo y lugares frecuentados por la menor Marí Luz durante todo el tiempo de duración de la pena de prisión y cinco años más.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la víctima en 25.000 euros por el perjuicio moral causado, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena de prisión procede abonar al procesado el tiempo en que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, contra la que cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos”“.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado Rogelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Rogelio.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por aplicación indebida del art. 181.1 y 3 y 182 del Código Penal, del art. 74.1 y 3 del mismo texto legal.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del Principio a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación de Augusto igualmente los impugnó; la Sala admitió el recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia que le condenó como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181-1.º y 3.º y 182 del Código Penal, a la pena de doce años y seis meses de prisión, formaliza el acusado dos motivos de casación, el primero por infracción de Ley al aplicarse indebidamente el tipo del abuso sexual y el segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Motivos que se resolverán en orden inverso al de su planteamiento, por ser lógico decidir primero el sustento probatorio del relato histórico o fáctico (Motivo segundo por presunción de inocencia) y sólo después resolver, sobre la base en su caso de lo probado, el acierto o la infracción legal de la calificación jurídica del presupuesto de hecho.

SEGUNDO.- El motivo segundo, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Alega el recurrente que existe un verdadero vacío probatorio y en todo caso una inadecuada valoración por el Tribunal de las pruebas practicadas.

1.- La presunción de inocencia se vulnera cuando lo afirmado como probado en la Sentencia -bien en el relato histórico propiamente dicho, o bien en las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica- no se apoya en una verdadera prueba de cargo lícita, y válidamente practicada así como razonablemente valorada. La realidad de tal actividad probatoria satisface las exigencias de la presunción de inocencia. Esta no alcanza la cuestión de la valoración del resultado probatorio, competencia exclusiva del Tribunal de instancia (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que con las ventajas de la inmediación y la contradicción presencia la práctica de la prueba, salvo en lo que atañe a la estructura racional del propio juicio valorativo que puede ser impugnado en vía casacional. Son igualmente ajenos al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas; cuestión que debe impugnarse por la vía de la infracción de Ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- Por otro lado hemos de reiterar que la falta de prueba objetiva de cargo sobre la realidad de determinados requisitos objetivos o materiales exigidos en el tipo, o necesarios para determinar sus elementos normativos, vulnera la presunción de inocencia sólo cuando tales elementos fácticos se afirman como ciertos y probados, sea en el relato histórico de los hechos probados, o sea en aquellas afirmaciones fácticas de los fundamentos complementarias de aquél. Cuando por el contrario esos elementos o datos materiales no se afirman como ciertos en el hecho probado -precisamente porque no hay prueba de cargo sobre ellos- no se vulnera la presunción de inocencia, aunque la Sentencia valore jurídicamente en tal caso la comisión del delito de que se trate; siendo entonces tal apreciación impugnable como infracción de Ley del artículo 849.1.º de la LECr en cuanto estime el tipo penal o una participación, sobre un relato fáctico insuficiente para integrar sus distintas exigencias.

3.- En este caso por tanto la vulneración de la presunción de inocencia no puede resolverse en función de la jurídica apreciación del delito de abuso sexual sino de lo que el relato histórico de la Sentencia expresa como hechos sucedidos, sean éstos, tal y como se afirman, suficientes o no para integrar el tipo penal apreciado por la Sala. Y en tal sentido carece por completo de fundamento el defecto probatorio denunciado, porque lo que la Sentencia dictada afirma como hechos demostrados son o bien realidades objetivas o materiales que el recurrente ha reconocido siempre, como el hecho de convivir con la menor en la casa familiar de ésta, y las diferentes relaciones sexuales consentidas mantenidas entre ellos dos; o bien datos objetivos personales, tales como la edad de uno y de otro, y la capacidad cultural de la menor que cursó estudios hasta Primero de la Eso, que no ofrecen discusión en cuanto al soporte probatorio demostrativo; o bien son una vaga e indeterminada referencia a unas "circunstancias generadas en su entorno social -de la menor- que limitaban su capacidad de respuesta", lo que por su total imprecisión y por su falta de detalle descriptivo de la propia realidad objetiva aludida tiene más de difuso juicio valorativo que de hecho probado concreto. Excluida esta referencia que nada afirma en cuanto relato histórico, porque nada dice de cuales fueron esas denominadas circunstancias que permanecen ocultas y sin explicitar en la Sentencia, es claro que lo demás -convivencia domiciliaria, relaciones sexuales, edades respectivas, y estudios limitados- tiene el soporte probatorio suficiente, incluida la propia confesión y reconocimiento del acusado, para ser afirmado como cierto. No hay pues, vulneración de la presunción de inocencia, lo cual es cosa bien distinta de lo que se plantea al tener que decidir si aquello que en el relato histórico se contiene es o no bastante para integrar un delito de abuso sexual; cuestión que pertenece al siguiente motivo de casación.

El motivo segundo debe por ello desestimarse.

TERCERO.- El primer motivo, según el orden de su planteamiento, se ampara en el art. 849-1.º de la LECr para alegar la infracción por indebida aplicación de los arts. 181-1.º y 3.º y 182 del Código Penal.

El cauce casacional utilizado exige el respeto total de los hechos declarados probados tal y como figuran en el relato histórico de la Sentencia, sin quitar, modificar, ni añadir nada en ellos. Solo a partir de esa declaración de hechos probados se ha de decidir el acierto o el error de la calificación jurídica hecha por el Tribunal de instancia.

En este caso en que la acusación lo era por delitos de violación, la Sala dedica la mayor parte de su resolución a motivar la inexistencia de tal infracción. A la valoración de la prueba, dedica extensos razonamientos sobre la eficacia probatoria del testimonio de víctima y sobre los parámetros de ponderación a que ha de someterse su valoración, y hace consideraciones varias sobre el resultado de otras pruebas practicadas. Pero todo ello se contiene en una extensa y muy precisa fundamentación en que se motivan las razones por las que entiende el Tribunal que "no puede asumir racionalmente la certeza de estos hechos - se refiere a los constitutivos de la violación- con las garantías y requisitos que exige el fundamento de una sentencia condenatoria, con respecto a los delitos de agresión sexual".

La Sala después de concluir muy razonadamente la inexistencia de delito de violación, expresa sin embargo que ello no le impide apreciar otras circunstancias acerca de si el consentimiento de la menor fue del todo libre ponderando "los datos recogidos en los hechos probados". Y considera, con escuetísimo razonamiento que contrasta con la extensa fundamentación excluyente de la violación, que tales hechos constituyen delito de abuso sexual previsto en el art. 181-3 y 4 y 182 del Código Penal.

CUARTO.- El motivo que impugna esta calificación debe ser estimado ya que los hechos declarados probados, tal y como se relatan en la Sentencia, carecen de los elementos precisos para integrar el tipo de abuso sexual de prevalimiento.

En efecto mientras que en los tipos de agresión sexual la acción típica exige un medio comisivo de violencia o de intimidación para vencer la voluntad contraria de la víctima y lograr así una relación sexual no consentida, en los tipos de abuso, dentro de la esfera a que pertenecen todos como delitos contra la libertad sexual, el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda valorarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica, que encierran esa común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer con ello su verdadera libertad. Tales supuestos se dan o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellos una libre decisión en ese campo: A lo primero se refiere el art. 181-2 cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofísico, en el caso de los menores de trece años, o el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas físicas, u orgánicas, es decir corporales que hacen inidoneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual. A lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el art. 181-3.º al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restringe su libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto activo prevaliéndose de su superioridad.

Esta última modalidad típica es apreciable en muy distintas situaciones y variadas circunstancias. Pero no significa que se encuentren dentro del ámbito de lo típico todos los casos en que se aprecie cualquier desigualdad entre las personas, o una falta de equilibrio o paridad de capacidades, situaciones personales o posibilidades reales de influir, convencer o conducir el ánimo o la decisión del otro. Es necesaria una manifiesta superioridad y un prevalimiento de ella en términos tales que resulten incompatibles con un verdadero ejercicio de la libertad personal, entendida como capacidad de autodeterminarse.

En primer lugar la edad de la víctima, por si sola irrelevante cuando alcanza el límite de los trece años, en que el legislador ha querido situar la capacidad de consentir relaciones sexuales, puede tener significación si se le unen otros datos que en conjunto denotan el prevalimiento del tipo. Sin embargo aquí ni la edad era tan relevante, teniendo la joven quince años y el acusado veintiocho años, ni la convivencia en el domicilio familiar de ella colocaba al acusado en posición de superioridad, siendo un empleado o dependiente de la familia, ni tampoco su mayor experiencia vital a que alude el hecho probado origina la inferioridad de la joven: si con la referencia a la mayor experiencia alude la Sala de instancia a la diferencia de años, es algo inherente a ésta, y nada aporta que no esté incluido en ella. Y si se ha querido aludir a extensas o cualificadas experiencias vividas en ese campo por el acusado, dotado por ello de superior control en las situaciones de ese tipo con ventaja manifiesta frente a la inexperiencia de una adolescente, hubiera sido necesario que se precisara el alcance y significado de esa mayor "experiencia vital" a que se alude de forma tan vaga.

Los estudios de la menor son irrelevantes; en efecto una profunda incultura puede situar a la víctima en posición de inferioridad manifiesta si llega su ignorancia al desconocimiento del significado y alcance de las relaciones sexuales. Pero esto es algo muy distinto del escaso nivel académico alcanzado por la menor, que no por haber estudiado sólo hasta Primero de Eso está en condiciones limitadas para decidir sus relaciones sexuales como estime oportuno, de modo absolutamente libre.

Finalmente es claro que la Sala de instancia consideró otros factores de posible presión social o familiar; pero no los explicitó, refiriéndose imprecisamente a "circunstancias generadas en su entorno social". Como no dice la Sala cuáles sean esas circunstancias no es posible admitir que por ellas se limitara "su capacidad de respuesta".

En conclusión: los hechos declarados probados en el relato fáctico de la Sentencia de instancia no reúnen las exigencias y elementos del tipo de abuso sexual de prevalimiento del art. 181-3.º del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo primero, por todo lo expuesto debe estimarse.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por el acusado Rogelio, contra Sentencia dictada por la Sección Número Uno de la Audiencia Provincial de Logroño, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil siete, que le condenó por un delito continuado de abuso sexual, estimando su motivo primero y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 35/2009, de 05 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11305/2007

Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR

En la Villa de Madrid, a cinco de Enero de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Logroño, fallada posteriormente por la Sección número uno de la Audiencia Provincial de la misma Capital que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito continuado de abuso sexual contra Rogelio, cuyo DNI o NIE no consta en autos, nacido el 18 de septiembre de 1976 en Cimislia (Moldavia), hijo de Nicolae y de Yuba, cuya insolvencia consta en autos, en prisión por esta causa habiendo sido privado de ella el día 30 de septiembre de 2005 en que fue detenido por la Policía. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de la Sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen delito alguno; y no integran por tanto el delito de abusos sexuales del art. 181-1.º y 3.º del Código Penal; y ello por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación (Fundamento Cuarto) que en esta segunda Sentencia se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Se hacen propios los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia que motivan la inexistencia del delito de violación, y se dan aquí por reproducidos en cuanto sean compatibles con el anterior de esta Sentencia.

III. FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Rogelio de los delitos que venía acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, incluido el delito de abusos sexuales por el que había sido condenado en la instancia y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Póngase inmediatamente en libertad al acusado, librándose los oficios necesarios.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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