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  • EDICIÓN DE 12/06/2009
 
 

STS de 21.01.09 (Rec. 1758/2007; S. 3.ª). Sanciones administrativas. Principios generales. Tipicidad//Función pública. Responsabilidad disciplinaria. Procedimiento sancionador

12/06/2009
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Se revoca la sentencia impugnada en el extremo relativo a la sanción que se impuso al Notario recurrente, por la comisión de una infracción grave por proceder al pago de comisiones a Gestorías. Señala el Tribunal que el actor, con su conducta, había perdido su imparcialidad e independencia incurriendo en la conducta tipificada en el art. 43.Dos.2.B.c) de la Ley 14/2000 y no en la del art. 43.Dos.2.A.g) -percibir aranceles con infracción de las disposiciones por las que se rigen-, en el que la Administración encuadró inicialmente su conducta. Se infringió, con ello, el principio de tipicidad, incluido en el de legalidad del art. 25.1 de la CE. Formula voto particular el Excmo. Sr. Magistrado Don José Díaz Delgado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 21 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1758/2007

Ponente Excmo. Sr. ENRIQUE CANCER LALANNE

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil nueve

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación n.º 1758/2007, interpuesto por D. Claudio, representado por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, contra sentencia dictada con fecha 18 de Enero de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso n.º 895/2005, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, sanciones administrativas, habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado. Oído el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo especial de Protección de Derechos de Fundamentales n.º 895/05, interpuesto -en escrito presentado el día 4 del pasado mes de octubre- por la Procuradora Dña. Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, actuando en nombre y representación de D. Leonardo, Notario de Madrid, contra la Resolución de la Ilma. Sra. Directora General de los Registros y del Notariado de 19 de septiembre del mismo año 2005, por la que se le sanciona por dos infracciones muy graves rebajas en la aplicación del arancel y pagos hechos a la mercantil "HISPAMER" y a la Gestoría "GRUPO EURO 56"- con, respectivamente, una sanción de multa de 12.025 € y suspensión de funciones durante y por una infracción grave (pagos hechos a "ESTUDIO ENSEÑAT ABOGADOS") con una multa de 12.020,24 €. Sin costas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la Procuradora D.ª Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, en representación de D. Claudio, se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia por la que, 1.º) Estime el recurso de casación por todos o algunos de los motivos aducidos, casando la sentencia de 18 de enero de 2006 de la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales n.º 895/05. 2.º.- Dicte otra sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por lesión (en concreto, tres lesiones, determinante cada una de ellas de una pretensión de nulidad autónoma) de los derechos fundamentales de D. Claudio reconocidos en el artículo 25 de la Constitución (principio de tipicidad, taxatividad y proporcionalidad, integrantes del derecho a la legalidad en materia sancionadora), restableciendo al mismo en dichos derechos fundamentales por razón de los cuales el recurso fue formulado. 3.º.- Imponga a la Administración General del estado las costas procesales de la instancia, procediendo de conformidad a la Ley Rituaria respecto de generadas por este recurso de casación.

CUARTO.- El Abogado del Estado en representación de la parte recurrida, presenta escrito de oposición al recurso en el que después de alegar lo que consideró oportuno terminó suplicando a Sala: dicte sentencia en la que se desestime dicho recurso, con imposición de costas al recurrente.

QUINTO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido que interesa la desestimación de los motivos de casación segundo y tercero, y la estimación del primero, declarando la nulidad de la segunda sanción impuesta a D. Claudio en la Resolución sancionadora de la Ilma. Sra. Directora General de los Registros y del Notariado de 19 de Septiembre de 2005, por vulneración del derecho a la legalidad en su aspecto material, y, de acuerdo con lo razonado mas arriba, la devolución del asunto a dicha autoridad administrativa para que, respecto al hecho segundo (pago de comisiones ) se imponga la sanción oportuna.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de Enero de 2009 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE CANCER LALANNE, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De las actuaciones resulta que la Dirección General de Registros y Notariado, por resolución de 19 de Septiembre de 2005, impuso al Notario de Madrid D. Claudio diversas sanciones en consideración a los siguientes hechos: ““1) En tres escrituras se han cobrado honorarios inferiores a los que procedían con arreglo a las normas reguladoras de los aranceles notariales aprobados por R.D. 1426/89, de 17 de noviembre: a) Escritura de obra nueva, división horizontal y extinción de condominio de 31 de julio de 2002 (n.º 933 de Protocolo), con una rebaja de un 30% en la aplicación del arancel; b) escritura de obra nueva y división horizontal de 18 de diciembre de 2002 (n.º 1818 de Protocolo), con rebaja de honorarios del 16%; c) escritura de agrupación, obra nueva y división horizontal de 31 de octubre de 2001 (n.º 842 de Protocolo), con una rebaja de honorarios de un 3%. Dichos hechos han sido calificados de infracción muy grave ( art. 43 Dos.2.A.g) de la Ley 14/00, de 29 de diciembre, y sancionados con multa de 12.025 € y la accesoria de privación de aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas hasta tanto no se obtenga la rehabilitación; 2) Pagos hechos a "HISPAMER" en factura de 27 de abril de 2004 por importe de 1.754, 58 €, más 16 % de IVA, por "Gestión de operaciones de enero a marzo de 2003" y a la Gestoría "GRUPO EURO 56" de 21 facturas -durante 2003- por importe total de 47.372,99 €, más 7.579,68€ de IVA, y siete facturas (de enero a mayo de 2004) por importe global de 17.4347,44 €, más 2.789,99 de IVA. Dichos hechos han sido calificados por la Resolución impugnada como infracción muy grave ( art. 43 Dos.2.A ) g) de la Ley 14/00: "La percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquéllos se rijan";Sancionados con suspensión de funciones durante doce meses. Conforme al art. 43. Dos. 4 de la Ley 14/2000. 3) Pagos realizados al Despacho de Abogados "ESTUDIO ENSEÑAT ABOGADOS" por importe de 17.000 €, más 5.079 de IVA por asesoramiento legal al Notario sancionado sobre Derecho Civil alemán y por traducciones; y, por la colaboración en la preparación de la documentación, clasificación y trámites registrales relativos a la venta de unas gasolineras. Estos hechos fueron calificados como infracción grave ( art. 43 Dos.B ) c) de la tan citada Ley 14/00 ““.

Este hecho se sanciona con la máxima sanción económica prevista para las faltas graves, que es la de doce mil veinte con veinticuatro euros.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución el sancionado interpuso recurso contencioso-administrativo por el cauce especial de los arts. 114 sgs. de la Ley de esta Jurisdicción. Para fundar la demanda alegó en síntesis, en primer lugar, la lesión del derecho fundamental a la legalidad, del art. 25.1 de la Constitución, en su vertiente del principio de tipicidad en la aplicación de las normas que delimitan la infracción -pagos hechos a Hispamer por gestión de operación, y a grupo Enero 56, por parecido concepto-, por la indebida subsunción de los hechos en el tipo de infracción aplicada. En segundo lugar la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora, también amparado por el art. 25.1 de la CE, en cuanto que la elección realizada por la Administración sancionadora, entre las diversas posibles sanciones y la graduación de las mismas no resulta conforme con el principio de taxatividad. Vulneración que refiere a las tres infracciones consideradas. La tercera imputación, se hace a la resolución recurrida, por infracción del derecho a la legalidad en su vertiente sancionadora -art. 25.1 CE - en lo concerniente al principio de proporcionalidad, esto con referencia a la segunda y a la tercera de las infracciones imputadas y correspondientes sanciones. La cuarta se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE, que en opinión del actor ha sido desconocido al fundar el juicio de culpabilidad respecto de las tres sanciones y hechos determinantes. En quinto y último lugar, y también con referencia al citado art. 24.2 CE, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, en su vertiente de la obligación de razonar debidamente el resultado de la valoración de la prueba para fundar las sanciones relativas a las dos últimas infracciones que se imputan al Sr. Claudio.

En la demanda se terminaba por suplicar que se estime íntegramente el recurso y se declare la nulidad del acto impugnado, en sus palabras, por lesión (en concreto, cinco lesiones, determinantes cada una de ellas de una pretensión de nulidad autónoma), de los derechos fundamentales reconocidos al actor en los arts. 25 (principio de tipicidad, taxatividad y proporcionalidad, integrantes del de legalidad en materia sancionadora) y art. 24 de la CE, (exigencia de acreditar la culpabilidad y carga de la prueba para enervar la presunción de inocencia).

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda y el Ministerio Fiscal en su informe, solicitan la desestimación del recurso.

TERCERO.- El Tribunal Superior de Madrid, en fecha de 18 de Enero de 2006, dictó sentencia totalmente desestimatoria del recurso reseñado. Para fundar la decisión expuso las siguientes consideraciones: ““ Conviene recordar, con carácter previo, que el cauce procesal elegido por el demandante para el ejercicio de su pretensión impugnatoria es el especial, establecido en los arts. 114 y ss. de la vigente LJCA, destinado, única y exclusivamente, a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la Constitución.

Quedan, por consiguiente, fuera de esta vía, preferente y sumaria, cuantas cuestiones afecten a la mera legalidad ordinaria jurídico-administrativa del acto impugnado -tales como la falta de culpabilidad, la falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas, la discrepancia respecto de la valoración de la prueba realizada por la Administración.....-, que habrán de ser planteadas a través del oportuno procedimiento ordinario.

Partiendo de este presupuesto, la Sala limitará su actuación jurisdiccional a determinar si el acto impugnado incide negativamente o vulnera el art. 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) y 25.1 C.E. (principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora) de la C.E..

Entrando ya en el análisis de las antes citadas vulneraciones constitucionales, el actor - Notario- ha sido sancionado en aplicación del art. 43.Dos, A).g) y 43.Dos, B.c) de la Ley 14/00.

El antedatado art. 43.Dos, A ).g) tipifica como infracción muy grave: "g) La percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rijan" y el art. 43.Dos.b).c ) tipifica como infracción grave: "c) Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función".

El propio precepto en su apartado 4 dispone: "Las infracciones muy graves se sancionarán con multa en el último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio.

Las infracciones graves se sancionarán con multa a partir del tramo medio de la escala, con suspensión de los derechos reglamentarios de ausencia, licencia o traslación voluntaria y con postergación" y en "la sanción de multa existirá una escala de tres tramos: menor, entre 100.000 y 500.000 pesetas; media, entre 500.000 y 2.000.000 de pesetas, y mayor entre 2.000.000 y 5.000.000 de pesetas. En caso de reiteración podrá multiplicarse dicha cuantía hasta un máximo del cien por cien de la multa a pagar". El mismo apartado 4 establece: "Las sanciones se graduarán atendiendo en cada caso concreto, esencialmente, a la trascendencia que para la prestación de la función notarial tenga la infracción cometida; la existencia de intencionalidad o reiteración y la entidad de los perjuicios ocasionados".

Hay una primera precisión en la demanda que no puede pasar inadvertida y es la afirmación relativa a que "no cuestionamos, en modo alguno, la resultancia de dicha prueba, sino la valoración que de la misma se hace en la resolución sancionadora..". Dicho alegato sería bastante para desestimar, sin más preámbulos el recurso, pues, como más arriba decíamos, la existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo es bastante para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin que la valoración que de la prueba practicada haya realizado la Administración sancionadora integre vulneración de derecho fundamental de clase alguna, siendo una cuestión de estricta legalidad ordinaria, y, como tal, insuceptible de revisión en este procedimiento especial.

Dicho cuanto antecede, y respecto de la supuesta vulneración del art. 25.1 CE y -con cita en la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002 - es clara (STC 101/1988, de 8 de junio ) la exigencia de cobertura legal en la tipificación de infracciones y sanciones que "no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, mas ello siempre que en aquéllas queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica -de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley- y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. Lo que en todo caso prohíbe el art. 25-1 de la Constitución es la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley ( STC 83/1984, de 24 de julio ), lo que supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes ( STC 42/1987, de 7 de abril ). Pero, en todo caso, la prohibición no hay que entenderla de un modo tan absoluto que impida admitir "la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora" ( STC 3/1988, de 21 de enero )".

Es cierto también - STC 219/1989, de 21 de diciembre - que "esta exigencia de lex certa afecta, por un lado, a la tipificación de las infracciones, por otro, a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación necesaria entre actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones consiguientes a las mismas de manera que el conjunto de las normas punitivas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción determinado del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones concretas", sin que pueda olvidarse que "el Tribunal Constitucional ha declarado la ilegitimidad de las cláusulas sancionadoras residuales, por las que se castiga genéricamente la infracción de los deberes contemplados en una norma, en cuanto remitan su concreción no a normas con rango de Ley sino a reglamentos. Así, la sentencia 341/1993, de 18 de noviembre EDJ 1993/10426, señaló que en modo alguno puede la ley habilitar o remitir al reglamento para la configuración ex novo de obligaciones o prohibiciones cuya contravención dé origen a una infracción sancionable. Una tal remisión a normas infralegales para la configuración incondicionada de supuestos de infracción no es conciliable con lo dispuesto en el art. 25-1 de la Constitución ".

Pues bien, en el supuesto de autos, los preceptos en los que se fundamentan las sanciones permiten llegar a la conclusión de que se han cumplido plenamente los principios de legalidad y de tipicidad.

El hecho de que, a juicio del actor, las conductas por las que ha sido sancionado no sean subsumibles en el ilícito administrativo aplicado -cuestión de estricta legalidad ordinaria- no supone vulneración de los antecitados principios, sin que el Tribunal conozca el llamado por el recurrente principio de "taxatividad".

Tampoco el establecimiento de un catálogo -cerrado y concreto- de posibles sanciones a aplicar por la Administración supone conculcación de los tan repetidos principios, conculcación que, de haber existido, sería predicable de la Ley de cobertura, por lo que la estimación del recurso exigiría el previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley, circunstancia esencial que parece desconocer el demandante.

Tampoco la -hipotética- indebida aplicación de los parámetros de graduación de las sanciones - cuestión de estricta legalidad ordinaria encaminada a determinar si la circunstancia tomada en consideración para la graduación de las sanciones impuestas va ínisita, o no, en el tipo- implicará vulneración de derechos fundamentales, ni afectará al principio "non bis in idem" que ha sido definido como "principio general del Derecho que, en base a los principio de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía especial de la Administración".

Por último, no puede acogerse el reproche -que tendría relevancia por la vía del derecho de defensa- relativo a una pretendida ausencia de motivación.

La Resolución sancionadora de una extensión inusitada (93 folios) va desgranando, pormenorizadamente, los razonamientos determinantes de la decisión sancionadora, con constante alusión a las alegaciones del sancionado, que han sido puntualmente contestadas, suministrando información -más que suficiente- de los hechos, valoración de los mismos, subsunción en los tipos y criterios de determinación y graduación de las sanciones impuestas, otorgando, pues, al sancionado elementos sobrados para impugnar la Resolución y a los Tribunales para valorar su corrección -o no- jurídica, finalidad única de la motivación.

Resumen y corolario de cuanto antecede es la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, habiéndose planteado, en definitiva, cuestiones de mera legalidad ordinaria, lo que ha de llevar, indefectiblemente, a la desestimación de este recurso especial.

CUARTO.- Frente a la indicada sentencia el Sr. Claudio promueve este recurso de casación, en el que formula tres motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción.

El primero denuncia la vulneración del principio de tipicidad con las infracciones del art. 25.1 de la CE, en cuanto a la segunda de las infracciones imputadas, al estimar que los hechos no son subsumibles en el art. 43.2.A)g) de la Ley 14/2000, en que la Administración fundó su decisión, luego confirmada por la sentencia recurrida. Aduce al efecto las sentencias del Tribunal Constitucional 138/2004 y 218/2005.

El segundo de los motivos se funda en la lesión del principio de taxatividad de las sanciones, en lo afectante a las tres infracciones imputadas y sanciones aplicadas. También establecido por el art. 25.1.CE.

El tercero reprocha la infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones, del art. 25.1 de la CE, en relación con las impuestas por las infracciones segunda y tercera de las relacionadas en la resolución administrativa. Y la indebida aplicación que de tal principio ha hecho la sentencia recurrida.

El recurrente en casación termina por suplicar la estimación de su recurso, y la declaración de nulidad de la resolución recurrida por lesión de los derechos fundamentales invocados.

La Abogacía del Estado en su escrito de oposición, suplicar la total desestimación de la casación.

El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, interesa la desestimación de los motivos segundo y tercero, y la estimación del primero, declarando la nulidad de la segunda sanción impuesta a D. Claudio, por vulneración del derecho a la legalidad en su aspecto material, con devolución del asunto a la autoridad administrativa que dictó la resolución sancionadora, para que respecto del hecho segundo (pago de comisiones), imponga la sanción oportuna.

QUINTO.- Entrando a conocer de los motivos casacionales enunciados, ha de recordarse, que según se expone en el fundamento primero de esta sentencia, la sanción en que se centra el motivo casacional primero, es la segunda de las allí relacionadas, impuesta al actor por una conducta consistente en el pago de comisiones realizadas a la entidad Hispamer y a la gestoria Grupo 56. Hecho que se encuadra por la Administración en el art. 43. Dos. 2.A.g) de la Ley 14/2000, que dispone que son infracciones muy graves ““la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rigen”“.

Ya se adelantó al detallar sintéticamente cual había sido el contenido alegatorio de la demanda, que en relación a la aplicación de ese tipo de infracción se había opuesto por el sancionado que la misma vulneraba el art. 25.1 de la CE, en su vertiente de la tipicidad, en los términos del principio de legalidad que en ese precepto constitucional se consagra. La alegación del demandante se hizo con apoyo de concretas referencias a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en las sentencias 138/2004, de 13 de Septiembre y 218/2005, de 12 de Septiembre respecto de la aplicación del citado principio constitucional en la interpretación y aplicación de las normas que delimitan las infracciones, hecha por los órganos judiciales, o por los órganos administrativos sancionadores. Doctrina que hace referencia a la transcendencia constitucional de la sujeción estricta de los órganos sancionadores a los términos literales de la norma que describe la infracción y señala la sanción correspondiente, impidiendo la sanción por comportamientos no previstos en la norma pero similares a los que allí se contemplan. Declarando el TC, constitucionalmente ilícitas aquellas aplicaciones e interpretaciones que carezcan de razonabilidad, de modo que la interpretación resulte imprevisible para los destinatarios de la norma ““sea por apartamento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional vigente”“. Declarando constitucionalmente rechazables aquellas interpretaciones ajenas a los valores que informan la Constitución. Concluyendo la sentencia 218/2005, que el irrenunciable respeto del órgano administrativo sancionador a los postulados del art. 25 de la Constitución deberá analizarse mas allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propia del derecho de la tutela judicial efectiva -art. 24 de la CE -, bajo el prisma de la razonabilidad que impone los principios de seguridad jurídica y de legitimidad en la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad.

La sentencia impugnada prescinde por completo de esa doctrina constitucional, y se limita a declarar que la tarea de subsanación de los hechos en la norma tipificadora es cuestión de legalidad ordinaria que desborda los estrictos términos o al posible objeto del amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la Ley JCA, elegido para accionar por el demandante. Por lo que no entra a considerar sobre la función interpretativa y aplicativa realizada por el órgano administrativo sancionador. Para apoyar la desestimación de esa motivación, el órgano judicial de la instancia se limita a citar una jurisprudencia constitucional sobre la participación del reglamento en la definición del tipo, pero sin explicar el por qué de su aplicación al caso.

Como en definitiva la sentencia impugnada confirma la validez de la resolución administrativa recurrida, en el aspecto ahora estudiado, no es de extrañar que el recurrente en casación reitere en su escrito de interposición argumentaciones mas bien dirigidas a discutir la constitucionalidad, no de la sentencia recurrida, sino de la propia resolución administrativa sancionadora, causa del litigio.

Bajo esa panorámica el motivo debe ser estimado, pues en las alegaciones del demandante que apoyaban su inicial invocación del principio de tipicidad, insito en el de legalidad del art. 25.1 de la CE, había desde luego un planteamiento que justificaba que se entrara a conocer de dicha motivación, incluso dentro de los límites procesales propios del amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la Ley JCA, e incluso para entender que se había inaplicado una doctrina constitucional que era adecuada a los términos en que este aspecto del litigio venía suscitado.

Y esto es así porque los hechos determinantes de la segunda sanción, y sobre los que se centra este motivo, según la resolución administrativa consistían esencialmente en el pago hecho a la gestoria Hispamer y a la denominada Grupo 56 por facilitar clientes.

La tipificación de estos hechos la realizó la Administración bajo el art. 43.Dos.2.A.g) de la Ley 14/2000, que literalmente dice: ““la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rijan”“. Precepto que completa acudiendo al apartado 7 de la Disposición Adicional 3.ª de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, sobre tasas y precios públicos que señala que ““el importe de los aranceles queda afectado a la cobertura directa de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, así como a su retribución profesional”“. Lo que según el órgano sancionador no permite el uso de los aranceles para retribuir intermediarios. Tipificación que admite la sentencia, con lo que desconoce la doctrina constitucional aplicable, ya que como hace notar el Fiscal en sus alegaciones casacionales, de las actuaciones resulta (afirmaciones del recurrente en su escrito de interposición de la casación) que el importe de los aranceles se había de cobrar íntegramente a las personas a las que se refería la actuación del gestor y no a Hispamer o al Grupo Euro 56. El pago de las comisiones por conseguir clientes, se hacía con dinero que había ingresado la Notaria a consecuencia de operaciones escrituradas, facilitadas por dichas gestoras, pero no era una cantidad segregada de cada factura, que viniera a constituir un crédito directo de la gestoría contra la persona interviniente, que era su particular cliente, y que, en definitiva, hubiera de disminuir el arancel. Se podrá decir, según luego se verá cuando este Tribunal al asumir la competencia decisoria sobre el inicial recurso conforme al art. 95,2,d) -Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa -, realice el enjuiciamiento del pleito en los términos en que fue interpuesto, que el Notario con su conducta había perdido su imparcialidad e independencia, incurriendo en la infracción grave del art. 43,Dos.2.B.c) de dicha Ley 14/2000, pero no que haya incurrido en la del art. 43.Dos.2.A.g), por haber percibido aranceles con infracción de las disposiciones por las que se rigen. Solo a través de una interpretación extensiva y que desborda los límites de la literalidad del último de los preceptos tipificadores citados, puede llegarse al establecimiento de las sanciones en este hecho segundo, en la forma en que lo efectuó la Administración. Lo que en conclusión supone que se había infringido el principio de tipicidad, incluido en el de legalidad del art. 25.1 de la Constitución.

SEXTO.- El segundo de los motivos casacionales lo funda el recurrente en la consideración de que la resolución administrativa recurrida, y con ella la sentencia que la confirma, ha infringido el principio de la taxatividad de las sanciones, en lo afectante a las tres infracciones imputadas y sanciones impuestas. Cita en apoyo de sus alegaciones la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 210/2005.

El motivo debe ser desestimado. En efecto la doctrina constitucional citada no resultaba de aplicación al caso, pues en ella se trataba de unas sanciones fundadas en una regulación normativa que establecía una lista de infracciones pero sin separar las muy graves, graves y leves, dejando esta calificación a la Administración en el momento de sancionar. No es este el caso que ahora se resuelve. La Ley 14/2000 que establece el régimen Disciplinario de los Notarios dispone listados diferentes de infracciones muy graves, graves y leves. En cuanto a las sanciones establece un listado general que va desde la de apercibimiento, multa, suspensión del derecho a licencia y ausencia hasta dos años, postergación en la antigüedad en la carrera de un puesto o cinco en la clase, traslado forzoso, suspensión de funciones hasta cinco años y separación del servicio.

Dice luego cual es la concreta sanción que corresponde a cada categoría de infracción, y fija los criterios para la graduación de la sanción que se imponga.

La normativa a aplicar no vulnera el principio de taxatividad en lo que respecta a las sanciones, pues los destinatarios de la norma pueden predecir cuales son las sanciones que corresponden a las infracciones que puedan cometer.

Habiéndose aplicado una normativa sancionadora constitucionalmente correcta, no podía decirse que el órgano sancionador había infringido el principio constitucional reseñado.

SÉPTIMO.- respecto del tercer motivo, el recurrente en casación sostiene que con la sentencia y resolución administrativa por ella mantenida, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las sanciones, también incluido en la legalidad del art. 25.1 de la Constitución. Y ello en relación con la segunda y tercera de las sanciones impuestas.

Desde luego, al haberse decidido en esta sentencia la nulidad de la sanción correspondiente a la segunda de las infracciones imputadas, es inútil entrar respecto a ella en el estudio de la proporcionalidad.

En relación con la tercera sanción -pagos realizados al despacho de Abogados "Estudios Enseñat Abogados"-. se denuncia que se ha considerado el mismo hecho dos veces: en la infracción y en la graduación de la sanción, incurriendo así en bis in idem. La infracción grave del artículo 43.Dos.2.B).c) de la Ley 14/2000, es la siguiente:”“Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función”“.

Al calificar la infracción se dice en la Resolución que dicha forma de actuar es rechazable ““pues con ella el Notario pone en peligro su independencia e incumple su deber de imparcialidad”“.

Al determinar la sanción se dice que ““Dicha infracción solo puede haberse cometido de manera intencionada, no por mera negligencia. Ha sido reiterada y produce grave perjuicio en la prestación de la función notarial, por cuanto la independencia e imparcialidad, valores jurídicos que trata de salvaguardar la norma, son básicos en el desempeño de la función notarial, ya que sin ello no puede lograrse la seguridad jurídica a la que aquella sirve”“.

Ciertamente, la Resolución se refiere, al graduar la sanción, a la independencia e imparcialidad, pero, por un lado, no son las únicas circunstancias que se tienen en cuenta para efectuar la graduación de la sanción -se aprecian también la intencionalidad y la reiteración-, y por otro lado, lo que se está valorando al graduar la sanción es el grado de afectación de los valores de independencia e imparcialidad en la función pública notarial, ya que para la infracción basta cualquier afectación de estos valores, pero las distintas conductas pueden afectarlos más o menos, y este grado de afectación es lo que se pondera al graduar la sanción.

Es de tener en cuenta que se dispone en la Ley 14/2000 que: ““Las sanciones se graduarán atendiendo en cada caso concreto, esencialmente, a la transcendencia que para la prestación de la función notarial tenga la infracción cometida; la existencia de intencionalidad o reiteración y la entidad de los perjuicios ocasionados”“. Es la transcendencia que para la prestación de la función notarial tenga la infracción cometida, en el grado de afectación de la independencia e imparcialidad, lo que se está valorando al graduar la sanción.

En definitiva se observa que para la tipificación de la infracción se exige una afectación del bien jurídico protegido, y para la determinación concreta de la sanción imponible se pondera el nivel de perjuicio que ese bien jurídico ha padecido con la acción realizada. Se contemplan dos aspectos diferentes. Esto no solo no supone desconocer el principio de proporcionalidad, sino que constituye su cabal cumplimiento.

OCTAVO.- La estimación del primero de los motivos casacionales, lleva como consecuencia la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el concreto y particular aspecto por el que confirmó la tipificación de la segunda de las infracciones imputadas -pago de comisiones a las gestorías Hispamer y Grupo Euro 56-, y la consiguiente sanción de suspensión de funciones por un año. Considerándose por este Tribunal adecuado en el caso que ahora se resuelve que se limite el efecto revocatorio solo a ese particular extremo de lo que constituyó el objeto del inicial recurso contencioso-administrativo, y no a lo que se refiere al mantenimiento por la sentencia de la tipificación y sanción correspondiente a las otras dos infracciones atribuidas al actor -la primera por reducción de arancel y la tercera, pagos por asesoramiento, al despacho de Abogados-. Aspecto en que se mantiene la sentencia recurrida. Consideración que se apoya en el modo en que aparece planteada la demanda, separando como pretensiones diferentes las vulneraciones constitucionales atribuidas a esas distintas infracciones. A lo que ha de añadirse la postura adoptada por el actor en la casación que extiende su impugnación, a los extremos a que se refieren los anteriores fundamentos, pero no a otros mantenidos por la sentencia.

Bajo esta perspectiva cuando este Tribunal le toca asumir, respecto de ese aspecto revocado de la sentencia impugnada, el enjuiciamiento del mismo, en los términos del art. 95,2,d) de la LJCA, cabe estimar, siguiendo también la postura asumida por el Fiscal en sus alegaciones casacionales, que la anulación consiguiente a la casación, de la tipificación de la segunda de las infracciones imputadas al actor, no hace que desaparezcan los hechos en que aquella se fundaba, y que deben considerarse probados según lo que se desprende de las actuaciones. Lo que determina que recobre efectividad la imputación que también se hacía por la Administración en la resolución administrativa sancionadora de la tipificación de los mismos hechos, bajo el art. 43.Dos.2.B.c) de la Ley 14/2000 (cuyo contenido literal se ha trascrito), y que fue desechada al concurrir con la mas grave del art. 43.Dos.2.A.a) de esa Ley. Y esto en aplicación del principio penal de que en los concursos de normas la tipificadora del hecho mas grave y la sanción correspondiente absorbe a la menos grave.

En este orden de razonamientos considera este Tribunal que era correcta la tipificación como falta grave y su encuadramiento en el art. 43.Dos.2.B.c) de la conducta que ahora se enjuicia, pues son aceptables las argumentaciones que al respecto hizo la Administración en su resolución sancionadora, acerca de que la conducta del Notario pagando comisión a Hispamer (parte, aunque al parecer lo fuera como mero intermediario, en las escrituras por ella suministrada), tanto por suministrar trabajo a la Notaria, como por realizar alguna de las funciones de asesoramiento propias de la función notarial, y al Grupo Euro 56, esencialmente de suministro de clientes, venían a contradecir el deber de imparcialidad e independencia cuyo desconocimiento se sanciona en el precepto ahora estudiado. Deberes que se ponen en peligro si mantiene el Notario con los gestores intermediarios en su función, relaciones comerciales derivadas de servicios retribuidos relacionados con los documentos en que aquellos intervienen, y si como era el caso de Hispamer, suponían que el Notario hiciera en parte dejación de funciones inescindiblemente notariales, tales como la participación en la redacción de documentos. A destacar que ante la conducta de asesoramiento por el despacho de Abogados "Estudios Enseñat" que se tipificó bajo el tan nombrado art. 43.Dos.B.c), como falta grave, no hizo el actor en casación reproche alguno referente a la tipificación de esa conducta.

Razones de economía procesal y de efectividad temporal del derecho a la tutela judicial, del art. 24 de la Constitución, aconsejan que sea este Tribunal quien, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, en particular relativas a la intencionalidad del imputado en la comisión de los hechos y transcendencia de los perjuicios, sea el que determine el alcance de la sanción, en los términos del art. 43.Dos.4 y concordantes de la Ley 14/2000, fijándose en definitiva como sanción por la comisión de los hechos consistentes en el pago de comisión a gestores, en su calidad de falta grave, del art. 43.Dos.2.B.c), de la citada Ley 14/2000, la multa de 12.000 (doce mil) euros, que es la máxima legalmente prevista para ese tipo de infracción.

NOVENO.- En cuanto a las costas, al ser parcialmente estimatorio el recurso de casación, cada parte soportará las costas causadas a su instancia en la casación.

No se aprecian motivos para una condena por las de la anterior instancia.

En nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

FALLAMOS

1) Ha lugar, en parte al recurso de casación interpuesto por D. Claudio, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de Enero de 2006, desestimatoria del recurso núm. 895/2005, sobre sanciones al Notario recurrente.

2) Se revoca la sentencia citada, solo y en el particular extremo por el que impuso al Sr. Claudio, la sanción de suspensión de funciones por un año, por la comisión de una infracción del art. 43.Dos.A.g) de la Ley 14/2000, en lo que respecta al pago de comisiones de Gestorias. Sanción que se anula.

3) Con estimación parcial del inicial recurso contencioso-administrativo núm. 895/2005, a que se ha hecho referencia, se anula la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado, de 19 de Septiembre de 2005, únicamente en cuanto impuso al Sr. Claudio, la sanción de suspensión de funciones por un año, por la infracción a que se ha aludido en el anterior apartado de este fallo. Y se declara que los hechos que delimitaron la sanción que ahora se anula, deben considerarse incluidos como falta grave, en el art. 43.Dos.B.c), de la Ley 14/2000, y sancionados con multa de doce mil euros.

4) Cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta casación.

No se aprecian motivos para una condena por las costas de la anterior instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don José Díaz Delgado en la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, dictada en el recurso de casación número 1758/2007.

Discrepo con todo respeto del voto mayoritario por los siguientes motivos:

Primero.- El presente voto particular se limita exclusivamente a mostrar mi discrepancia con la sentencia, en tanto en el fundamento jurídico quinto considera que la sanción impuesta al recurrente por una conducta consistente en el pago de comisiones realizadas a la entidad Hispamer y a la gestoría Grupo 56, que la Administración considera constituye una infracción prevista en el artículo 43. Dos. 2. A. g) de la ley 14/2000, que dispone que son infracciones muy graves "la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rigen" El recurrente sostiene que dicha tipificación es incorrecta, y que se vulnera el principio de tipicidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución. La sentencia en dicho fundamento jurídico, admite que los hechos no pueden incardinarse en el precepto aplicado por la resolución sancionadora impugnada, y que en consecuencia se ha vulnerado dicho precepto constitucional, y el consiguiente derecho fundamental del recurrente.

Segundo.- La sentencia sin embargo, y este es el motivo de mi discrepancia, admitiendo la violación de este derecho fundamental, sin embargo el fundamento jurídico octavo "in fine", por razones de economía procesal y de efectividad temporal del derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución, en lugar de lo que a mi juicio se deriva del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, declarando la nulidad de la sanción en este punto, por tratarse de un acto nulo de pleno derecho (articulo 62.1 de la ley 30/1992 ), al vulnerarse un derecho fundamental, sustituye a la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora, imponiendo en sede casacional directamente otra sanción, que entiende aplicable a los hechos, por entender que en realidad los hechos deben incardinarse en el articulo 43. Dos B. c) de la ley 14/2000.

Esta solución a mi juicio, no es conforme con el carácter revisor de esta jurisdicción, que como se ha dicho en numerosas sentencias de esta Sala no puede sustituir a la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora. En efecto, en materia penal nuestro ordenamiento establece un monopolio de la violencia represiva a favor de los Tribunales. En este orden no es de extrañar que formulándose las acusaciones y defensas en el juicio oral, en consecuencia, con pleno respeto del derecho de defensa de los ciudadanos afectados, rija el principio de que quien puede sancionar una pena más grave, pueda hacerlo de una menor, respetando en cualquier caso los hechos probados. Sin embargo, entiendo que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, impide hacer esta modificación de la calificación que de los hechos se hizo en la vía sancionadora previa, y ello, lejos de estar de acorde con el principio de tutela judicial efectiva de los ciudadanos afectados, se vuelve en su contra, pues ni en vía administrativa, ni en vía judicial, el interesado ha podido defenderse e impugnar esta sanción, que ahora se impone directamente en la sentencia. Y desde luego menos en casación, y sin trámite de audiencia previo, aun cuando el Fiscal hubiera pedido en sus alegaciones que se retrotrajera el procedimiento ( que no, que se sustituyera la sanción por este Tribunal).

En consecuencia, entiendo que la sentencia, reconocida la violación del derecho fundamental del artículo 25.1 de la Constitución debió limitarse simplemente a anular en este punto la infracción recurrida.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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