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STS de 30.01.09 (Rec. 57/2008; S. 5.ª). Cuestiones procesales. Voto particular//Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Miedo insuperable//Delitos. Abandono de destino o residencia

21/05/2009
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La Sala, estimando el recurso interpuesto, absuelve al acusado del delito de abandono de destino por el que había sido condenado, al concurrir la eximente de miedo insuperable. Declara que para que opere la eximente mencionada no es preciso que el sujeto resulte aterrado; en el presente supuesto, dada la condición de homosexual del actor, éste era objeto por parte de sus compañeros de Unidad de vejaciones y humillaciones, existiendo un informe médico que concluía que el recurrente padecía un “trastorno mixto de personalidad, con marcada inmadurez afectiva, dependencia y funcionamiento fóbico-evitativo”, motivo por el que fue dado de baja durante un largo periodo de tiempo. A juicio de la Sala, al recurrente no le era exigible otra conducta que abandonar su destino. Emite voto particular el Magistrado Don Ángel Calderón Cerezo.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 30 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 57/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil nueve

En el recurso de casación núm. 101-57/08, interpuesto por don Diego, representado por la procuradora doña María Jesús Jaén Jiménez y asistido por la letrada doña María Isabel García Esteban, contra la sentencia de 3 de abril de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 3 de abril de 2008, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 12/153/06 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"El inculpado, el día 25 de mayo de 2006, se ausentó de su destino sin permiso ni autorización de sus superiores, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el siguiente día 4 de agosto, fecha en la que fue detenido por efectivos del Cuerpo de la Policía Nacional fue requerido para que efectuase su presentación en su unidad, lo que no llevó a cabo hasta el día 16 de noviembre de 2007. El inculpado acudió a consulta médica del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, (ISFAS), donde se le concedió baja médica desde el día 7 de agosto de 2007, baja que ha ido renovando hasta la fecha.

El acusado manifestó haber sufrido malos tratos y humillaciones por parte de compañeros y superiores de su unidad, por lo que a instancia del Ministerio Fiscal Jurídico-Militar se instruyeron Diligencias Previas en esclarecimiento de los hechos, siendo en su día archivadas, sin que se dedujera responsabilidad alguna. "

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, soldado del Ejército de Tierra Diego, como autor de un delito que ha quedado calificado, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencias de responsabilidades civiles."

TERCERO.- Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2008 en el Tribunal Militar Territorial Primero, la letrada doña María Isabel García Esteban, en nombre y representación de don Diego, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y vulneración de precepto constitucional.

CUARTO.- Por auto de 21 de mayo de 2008, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO.- Por escrito presentado el 16 de julio de 2008, la letrada doña María Isabel García Esteban, en nombre y representación de don Diego, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los motivos siguientes:

1.º. "Por infracción de ley con base al n.º 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin haber sido contradichos por otros elementos probatorios".

2.º.- "Por infracción de ley con base al n.º 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal ".

SEXTO.- Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2008, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando:

a) En lo que atañe al motivo primero, que el Tribunal de instancia valoró correctamente toda la prueba, sin que quedara acreditado que el recurrente sufriera un trato humillante, amenazante o vejatorio por parte de sus compañeros o superiores, y

b) Por lo que se refiere al motivo segundo, que los padecimientos sufridos por el recurrente no anularon sus facultades de entender y querer, y que no quedó probada la situación de miedo invocada.

SEPTIMO.- Por providencia de 7 de enero de 2009, la Sala señaló el siguiente día 27 de enero, a las 12.30 horas para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el primer motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia incurrió en error al valorar el informe emitido por el servicio de psiquiatría del Hospital Central de la Defensa.

Para demostrar tal error, el recurrente argumenta, de un lado, que en dicho informe se establecía no solo que padecía un trastorno de personalidad sino también que dicho trastorno "resulta incluible en el apartado 268 letra A, coeficiente 5 sigla p del vigente cuadro médico de condiciones psicofísicas de las FFAA [...]" y, del otro, que uno de sus autores, el siquiatra don Jon, que reconoció al recurrente, agregó en el juicio oral que éste -y el lo creyó- le había manifestado que había sufrido malos tratos por parte de sus compañeros debido a su condición de homosexual.

SEGUNDO.- Ante todo es necesario indicar que no todas esas manifestaciones tienen la misma condición. Unas se refieren al contenido del informe médico antes mencionado. Las otras no guardan relación con la enfermedad del recurrente y sus consecuencias, sino con lo que éste le contó acerca de las vejaciones y humillaciones que sufría en su Unidad. Las primeras, complementarias del informe médico, forman parte de éste y, en consecuencia, pueden ser valoradas con él a los efectos de resolver un motivo de casación de la clase del formalizado: el error de hecho en la valoración de la prueba. Las segundas carecen de esa condición, por cuanto son propias de un testigo de referencia (el siquiatra no presenció las vejaciones y humillaciones que le refirió el recurrente, sino que únicamente sabe de ellas lo que éste le dijo). En consecuencia, estas segundas manifestaciones no forman parte del informe pericial y no pueden ser valoradas a los efectos de establecer si el Tribunal de instancia incurrió o no en error al valorar la prueba.

TERCERO.- El motivo debe ser desestimado, no porque el informe médico no sea apto para demostrar el error invocado. Aunque sea una prueba personal, los informes médicos tienen la condición de documentos a efectos de demostrar el error de hecho porque, como esta Sala tiene declarado en su sentencia de 22 de febrero de 2008, que a su vez cita las anteriores de 15 de julio de 2004, 9 y 16 de septiembre, 21 de octubre de 2005 y 6 de octubre de 2006, el Tribunal de casación puede examinarlos directamente como el Tribunal juzgador. Tampoco debe ser desestimado el motivo porque el contenido del informe médico haya sido contradicho por otros medios probatorios (si lo hubiera sido, al no existir preferencia legal de unos sobre otros todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El motivo ha de ser desestimado porque el Tribunal de instancia no prescindió del informe médico, ni se apartó de su contenido. En primer lugar porque el informe, después de afirmar que el trastorno mixto de personalidad sufrido por el recurrente era incluible en el cuadro médico de condiciones sicofísicas de las Fuerzas Armadas, añadía: "Por lo que se recomienda el reconocimiento por el dispositivo correspondiente para regularizar su situación aptitudinal para las FFAA [...]" En consecuencia, no se equivoca el Tribunal de instancia cuando no declara probada esa inclusión dado que no existe pronunciamiento alguno al respecto. Y en segundo lugar sucede que dicho Tribunal incluyó en su sentencia como hecho probado que el recurrente sufría un trastorno mixto de personalidad que disminuía sus facultades volitivas. No lo hizo en el relato de hechos probados, pero sí en el fundamento de derecho tercero, donde además afirmó, acogiendo la petición del Ministerio Fiscal, que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6.ª del Código penal, en relación con los artículos 20.1.º y 21.1.ª del mismo texto.

CUARTO.- En el segundo motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber infringido la ley al no aplicar la circunstancia eximente de miedo insuperable del artículo 20.6.º del Código penal.

Para demostrar que concurría tal circunstancia, y que, como efecto inmediato, no debió ser condenado, el recurrente alega "la existencia de un trato vejatorio y el temor de sufrir un ataque contra su integridad física y moral"; en concreto, puesto que se remite a lo que a estos efectos expone en el motivo anterior, el recurrente se refiere "al hecho de que por parte de sus compañeros se le diera un trato vejatorio, humillante y amenazante, que le atemorizaba, hasta el punto de impedirle cumplir con su obligación de regresar a su Unidad, de la que se ausentaba con el único fin de proteger su bien mas preciado, esto es, su integridad moral e incluso física, las cuales eran vulneradas constante y sistemáticamente, sin que ni las quejas ni las denuncias de tales hechos sirvieran de nada tal y como acredita el hecho de que las mismas hayan sido, tal y como refiere la sentencia, finalmente archivadas [...]". (Estas manifestaciones coinciden básicamente con las realizadas por el recurrente en el Juzgado de instrucción: "Que los motivos de esta ausencia son por la humillación e insultos que sufría por parte de los mandos y algunos compañeros, incluso estos últimos intentaron agredirme, debido a su condición de homosexual [...] Quiere añadir que se pondrá en manos de un psicólogo para ser tratado ya que no supera lo que le está pasando con sus compañeros y mandos. Que tiene miedo y teme por su integridad física, ya que ha sido amenazado en repetidas ocasiones diciéndole que si no se marcha del ejército que me puede pasar algo malo, porque los "maricones" como yo no tienen derecho a estar en el ejército")

QUINTO.- Para establecer si concurrió o no la invocada circunstancia eximente, es preciso conocer la valoración del Tribunal de instancia sobre la realidad de las mencionadas vejaciones generadoras del miedo.

Nada específico declara en el relato de hechos probados, pues se limita en él a decir que se incoaron diligencias previas y que fueron archivadas. Pero sí hace una expresa y específica declaración al comienzo de los fundamentos legales. En esa parte -una especie de introducción a los cinco fundamentos que contiene la sentencia-, el Tribunal de instancia considera probado el trato vejatorio y humillante, como inequívocamente resulta de los términos en que se expresa: "Valorando todo lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que las circunstancias que inciden en los hechos, la fuerte e intolerable hostilidad sufrida por el inculpado por parte de sus compañeros de batería, no los desvirtúan de un modo tal que pudieran desproveerlos de su carácter delictivo."

SEXTO.- Así las cosas, la cuestión se circunscribe a determinar si la hostilidad de los compañeros del recurrente, calificada por el Tribunal de instancia como "fuerte e intolerable", es o no suficiente para estimar concurrente la circunstancia eximente de miedo insuperable y, por su aplicación, absolver al recurrente.

A tenor del artículo 20.6.º del Código penal está exento de responsabilidad criminal "el que obre impulsado por miedo insuperable". Lo que el legislador contempla no es una fuerza física e irresistible, sino la coacción que supone para la mente -y sobre ello construye la circunstancia eximente- la amenaza de un mal. (Amenaza que en el caso del recurrente estaba ligada además a una posible violencia física).

Para el Tribunal de instancia esa amenaza de un mal, que es la razonable consecuencia de una hostilidad "fuerte e intolerable", es insuficiente para "desproveerlos [a los hechos] de su carácter delictivo", según dice, como antes se ha visto, en la llamada introducción a los fundamentos legales.

Le asiste la razón al Tribunal de instancia en la medida en que el miedo insuperable no afecta a la antijuridicidad: la ausencia del recurrente estaba prohibida y mientras duró el recurrente actuó contrariamente a la norma. Pero dicho Tribunal olvidó continuar razonando en el ámbito donde actúa la circunstancia del miedo insuperable, que es el de la imputación personal.

En nuestro Derecho, el miedo insuperable es una causa de exculpación presente en el artículo 20.6.º del Código penal. Esta es una cuestión pacífica, discutiéndose por la doctrina únicamente si excluye la imputabilidad o es una causa de no exigibilidad de otra conducta.

Para la Sala es una causa de no exigibilidad de otra conducta. De aquí que no sea preciso que el autor afectado por el miedo quede privado de su lucidez o de su voluntad. Lo que debe ocurrir para que opere la eximente es que el sujeto tenga un temor insuperable, sin que sea preciso que resulte aterrado.

Que en el caso el recurrente estaba atemorizado es una conclusión que fluye de modo natural de la propia convicción del Tribunal de instancia: si el recurrente sufría una hostilidad "fuerte e intolerable" (basta que fuera fuerte, aunque no fuera intolerable en el sentido de insoportable, sino en el de inadmisible legal o éticamente), procede concluir -es la única conclusión razonable- que el recurrente tenía temor. Lo decisivo es, pues, establecer si ese temor era o no insuperable. El criterio apropiado para ello es determinar qué sería lo exigible al "común de los hombres" en la misma situación del recurrente. Ha de analizarse lo que haría un hombre homosexual que por serlo es objeto por parte de sus compañeros de Unidad, con los que convive diariamente, de vejaciones y humillaciones (una hostilidad "fuerte e intolerable", dice el Tribunal de instancia).

La Sala entiende que al hombre medio, en las circunstancias enunciadas, que son las que concurrían en el recurrente, no le sería exigible que actuase de modo diferente al de éste, no le sería exigible que actuara conforme a derecho volviendo a su Unidad. Como hizo el recurrente, el hombre medio en esas circunstancias se habría ausentado de la Unidad, lugar en que sufría el trato vejatorio generador del miedo, a fin de no seguir soportándolo y evitar consecuencias quizás más graves. (Y a ello debe añadirse, porque incide en su comportamiento, que, según concluye el informe médico emitido por el Hospital Central de la Defensa, el recurrente padecía un "trastorno mixto de personalidad, con marcada inmadurez afectiva, dependencia y funcionamiento fóbico-evitativo", por el que -conviene subrayarlo- fue dado de baja el 7 de agosto de 2007 y en la que continuaba el 3 de abril de 2008, cuando fue juzgado).

En definitiva, la Sala estima, acogiendo el motivo de casación, que al recurrente no le era exigible otra conducta, de suerte que, por concurrir la circunstancia eximente de la responsabilidad penal prevista por el legislador en el artículo 20.6 del Código penal, no merece reproche penal alguno.

SEPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

1.- Se estima el recurso de casación interpuesto por don Diego, representado por la procuradora doña María Jesús Jaén Jiménez, contra la sentencia de 3 de abril de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Se casa dicha sentencia y se pronuncia seguidamente otra con arreglo a derecho.

3.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia, de 30 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 57/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil nueve

En las diligencias preparatorias núm. 12/153/06, seguidas por el supuesto delito de abandono de destino contra el soldado del Ejército de Tierra don Diego, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido el 24 de febrero de 1987, en Cáceres, hijo de Francisco y Jacinta, en libertad provisional por esta causa, defendido por la abogada doña María Isabel García Esteban, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia de instancia, a los que se añade el siguiente:

A causa de su homosexualidad, don Diego sufría por parte de sus compañeros de Batería una hostilidad fuerte e intolerable que le generó un temor que le llevó a ausentarse de su Unidad sin que le fuera exigible otro comportamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, en la parte relativa a la existencia de una acción antijurídica, a su autoría y a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6.ª del Código penal común, en relación con los artículos 20.1.º y 21.1.º del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Con base en lo expuesto en la sentencia de esta Sala dictada en el día de hoy, se estima que concurrió en el caso del acusado la circunstancia eximente de miedo insuperable del artículo 20.6.º del Código penal.

SEPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos absolver y absolvemos a don Diego, por la concurrencia de la circunstancia eximente de miedo insuperable, del delito de abandono de destino del que había sido acusado.

Se declaran de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 30.01.2009 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/57/2008.

Con las deferencias de rigor hacia los Magistrados que en esta ocasión conformaron la mayoría de la Sala, paso a exponer las razones de mi discrepancia con la expresada Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Conforme con los correlativos de la Sentencia de que disiento, y en particular me refiero a la trascripción de los hechos probados establecidos en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- De acuerdo con la desestimación del primer motivo casacional, que tenía por objeto la modificación del "factum" sentencial por la vía que autoriza el art. 849.2.º LE. Crim., (Fundamentos de Derecho primero a tercero ).

SEGUNDO.- En desacuerdo con los Fundamentos cuarto, quinto y sexto que se dedican a exponer los argumentos de la mayoría de la Sala que conducen a la estimación del segundo motivo casacional, sobre aplicación al caso de la eximente completa de miedo insuperable prevista en el art. 20.6.º del Código Penal.

Paso a desarrollar las razones de mi discrepancia en los siguientes términos: a) La vía casacional elegida de la infracción de ley sustantiva, del art. 849.1.º LE. Crim., obliga al recurrente a atenerse a los hechos probados de la Sentencia, ya inamovibles tras el rechazo del anterior motivo tendente a alterar dicho relato histórico. Bien al contrario, la parte recurrente en el breve desarrollo del motivo, que ocupa diecisiete líneas, se limita a efectuar unas imprecisas alusiones al trato vejatorio padecido por el Soldado acusado, y el temor de éste en cuanto a sufrir un ataque contra su integridad física y moral, que serían las causas determinantes de su ausencia de la Unidad de destino la cual por tanto estaría justificada. Este es el único alegato que el motivo contiene, sosteniendo la parte recurrente que están acreditados los anteriores extremos en que lo funda, cuando por el contrario basta leer el reiterado "factum" sentencial para concluir que ello no es así. El Tribunal lo único que declara probado es que a raíz de las manifestaciones efectuadas por el inculpado, en la fase de instrucción de la causa seguida al mismo por delito de Abandono de destino, el Fiscal Jurídico Militar promovió la incoación de diligencias penales para el esclarecimiento de aquellos hechos (vejaciones y malos tratos de que pudo haber sido objeto en su Unidad), las cuales fueron archivadas sin declaración de responsabilidad alguna.

En el escueto Recurso se argumenta al margen de los hechos que el Tribunal sentenciador declaró probados, dando por acreditado lo que realmente no forma parte de la vinculante narración histórica. Por esta razón el motivo debió inadmitiese en su momento (art. 884.3 LE. Crim.) y ahora desestimarse.

De otro lado, la parte recurrente no aporta el menor argumento doctrinal o jurisprudencial en apoyo de su pretensión casacional para que se aprecie la dicha eximente, efectuando una invocación genérica sobre su concurrencia que luego concreta en el Suplico del escrito de Recurso. También por razón de la manifiesta falta de fundamento debió inadmitirse el Recurso (art. 885.1.º LE. Crim.).

b) A pesar de los términos en que está construido el motivo, más allá de la viabilidad del mismo en función de sus contenidos, según mi parecer que acabo de expresar, la mayoría de la Sala sostiene que existe prueba suficiente en que basar la realidad de aquellas vejaciones y humillaciones sufridas en el cuartel por el inculpado precisamente por su condición homosexual, causantes de una situación de miedo insuperable que le impulsó a abandonar la Unidad por tiempo indefinido. Tal hallazgo probatorio se sitúa en la introducción que en la Sentencia se hace respecto de los "Fundamentos Legales" de la misma, en donde se dice que "La Sala llega a la conclusión de que las circunstancias que inciden en los hechos, la fuerte e intolerable hostilidad sufrida por el inculpado por parte de sus compañeros de batería, no los desvirtúan de un modo tal que pudieran desproveerlos de su carácter delictivo".

No puedo compartir la afirmación de que este pasaje, que forma parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia, constituya núcleo esencial de la prueba de los hechos sobre los que pueda sostenerse la causa eximente de miedo insuperable. Venimos diciendo que la Sentencia es unidad intelectual en la que existe relación entre las declaraciones y los razonamientos que forman parte de la misma, y que los hechos probados pueden complementarse, en cuanto a datos accesorios o periféricos, con otras afirmaciones fácticas insertadas en la fundamentación jurídica de la dicha resolución, pero sin llegar al extremo de que sustituyan o contradigan al irremplazable "factum" sentencial expresivo del convencimiento probatorio alcanzado por el Tribunal (recientemente nuestra Sentencia 02.12.2008 ). La Sala 2.ª es más exigente en cuanto a que los elementos configuradores de los tipos penales y los presupuestos para la apreciación de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad, deben figurar precisamente entre los hechos probados sin que puedan extraerse de los Fundamentos Jurídicos; y en este sentido se pronuncia la dicha Sala 2.ª en la reciente Sentencia 24.09.2008, en que se recoge su Acuerdo del Pleno de 28.03.2006.

c) En la Sentencia de que discrepo no se complementan hechos, sino que se sustituyen los que se tuvieron por probados a cambio de una afirmación incidental del Tribunal de instancia que ni siquiera forma parte de la "ratio decidendi", porque tal declaración no la llegó a tomar en consideración al formular la parte dispositiva de su resolución.

Con esta decisión de la mayoría de la Sala creo que se va más allá de las posibilidades que en cuanto a la revisión de los hechos autoriza el Recurso de Casación. Sin haber prosperado el primer motivo que tenía por objeto modificar el relato probatorio, se hace lo mismo, y más aún, por una vía no prevista de integración de hechos que el Tribunal de enjuiciamiento descartó tener por probados y extraer las debidas consecuencias jurídicas de los mismos.

d) Entiendo que, manteniendo la precedente objeción que considero esencial, subsiste en cualquier caso el vacío probatorio a que me vengo refiriendo pues "la fuerte e intolerable hostilidad sufrida por el inculpado por parte de sus compañeros de batería", como única afirmación que puede atribuirse al Tribunal sentenciador no se erige en prueba de la situación de miedo insuperable que "impulsó" al acusado a abandonar su destino por tiempo indefinido. Venimos exigiendo que los presupuestos de las circunstancias en general y en particular de las eximentes, se encuentren tan probados como los hechos mismos (Sentencias 26.06.2008; 03.11.2008; 05.11.2008; 12.11.2008 y 21.11.2008, por citar solo las más recientes), y en el caso no se ha acreditado, ni la Defensa ha producido ninguna prueba en este sentido, en que consistieran las vejaciones, humillaciones y malos tratos a que se vio sometido el Soldado por su condición de homosexual, ni siquiera este último extremo lo está; el origen de las mismas, circunstancias de tiempo y lugar, su entidad y reiteración, temor que pudiera experimentar el inculpado, medidas que adopto o medios a que acudió para poner fin a la situación o para remediarla. Nada de lo anterior consta. Sí consta que el inculpado, sin denunciar los hechos o participarlos de otro modo a sus superiores, se marchó sin autorización de su destino en el mes de mayo de 2006 sin que pudiera ser localizado hasta Agosto de 2007 en que, habiéndose librado orden al respecto, fue detenido por funcionarios policiales. Ningún contacto mantuvo con su Unidad durante aproximadamente quince meses, ni tampoco consta que algún momento tratara de resolver el compromiso que le vinculaba con las Fuerzas Armadas.

Los requisitos para la estimación de la eximente según la jurisprudencia de esta Sala, se contraen a los siguientes extremos: 1) Presencia en el sujeto que padece el miedo de un sentimiento de temor que anule su libertad de elección; 2) Que dicho temor esté provocado por un hecho real y efectivo; 3) Que sea invencible, esto es, no controlable o dominable por la generalidad de las personas, de suerte que las pautas a tener en cuenta no pueden ser las reacciones de las personas valerosas o temerarias, ni las de personas miedosas o pusilánimes; y 4) Que el miedo sea el único móvil de la acción (nuestras Sentencias 13.11.2000; 01.06.2001; 14.01.2002; 14.11.2003; 20.05.2005; 15.12.2005 y 22.12.2006, entre otras; y en parecidos términos las de la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo 24.02.2000; 16.07.22001; 30.04.2002; 30.09.2002 y 13.12.2002, entre otras).

En la Sentencia de que discrepo no se hace mención alguna de la anterior jurisprudencia de la Sala, de cuyos procedentes no me consta que forme parte haber apreciado la expresada eximente. Comparto las consideraciones doctrinales que en la misma se hacen, pero en mi opinión no convienen al caso de que se trata porque no está presente, en términos de prueba exigible, ninguno de los anteriores requisitos.

En consecuencia con lo que sostengo, el Fallo procedente debió ser el de NO HABER LUGAR al Recurso de Casación en cuanto a los dos motivos articulados por la parte recurrente, confirmándose la Sentencia de instancia por ser ajustada a Derecho.

Madrid, 02 de febrero de 2009.

AL PRESENTE VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EN LA MISMA FECHA EL MAGISTRADO DON JAVIER JULIANI HERNAN.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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