TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 1100/2008, de 13 de noviembre de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1739/2006
Ponente Excmo. Sr. CLEMENTE AUGER LIÑAN
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, como consecuencia de autos, juicio ordinario número 454/01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, sobre protección de derechos fundamentales, el cual fue interpuesto por Don Franco, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ferrer Recuero, en el que es recurrida Doña Paloma, no comparecida y el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del recurso.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de Doña Paloma contra Don Franco y EL HOGAR Y LA MODA S.A, AGENCIA PREMIR MEDIA S.L y Don Luis Enrique, sobre protección de derechos fundamentales.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dicte sentencia por la que estimando la demanda, se declare:
Que los demandados han atacado de forma ilegítima el Derecho Constitucional a la Intimidad Personal, el Derecho Constitucional a la Imagen Personal y el Derecho Constitucional al Honor de mi patrocinada Doña Paloma.
Que la sentencia que en su día se dice sea publicada en tres periódicos de difusión nacional, además de en la revista SORPRESA.
Que se condene a los codemandados a abonar a mi patrocinada la cantidad dineraria que fije SS.ª como indemnización de los daños morales que los hechos arriba relatados están ocasionando a mi patrocinada y su familia.
Se condena expresamente al abono de las costas a los codemandados".
Se presenta escrito por la actora ampliando la demanda presentada contra EL HOGAR Y LA MODA S.A y Don Luis Enrique y desistiendo de la acción ejecitada contra HYMSA UNIVERSO S.L.
Admitida a trámite la demanda, por el demandado Don Franco contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "...dicte en su día sentencia desestimatoria de la demanda inicial en todas y cada una de las peticiones contenidas en su suplico, con expresa imposición en costas a la demandante".
Igualmente por la Agencia PREMIER MEDIA, se contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "... se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante".
También por EL HOGAR Y LA MODA S.A, se contestó a la misma y suplicaba al Juzgado: "...dicte en su día sentencia desestimatoria de la demanda inicial en todas y cada una de las peticiones contenidas en su Suplico, con expresa imposición en costas a la demandante.
Por último por Don Luis Enrique se contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante".
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar García Más en nombre y representación de Doña Paloma, contra Don Franco, EL HOGAR Y LA MODA S.A, AGENCIA PREMIER MEDIA S.L y Don Luis Enrique:
1) Declaro que las fotografías realizadas por Don Luis Enrique, distribuidas por AGENCIA PREMIER MEDIA S.L y publicadas en la revista SORPRESA, editada por HOGAR Y MODA y dirigida por Don Franco, en sus números 185, de 24-12-01, en portada y páginas 28 y 29, y 186, de 31-12-01, en portada y páginas 9, 10 y 11, constituyen una intromisión ilegítima al derecho fundamental a la propia imagen y a la intimidad personal de Doña Paloma.
2) Condeno a Don Franco, EL HOGAR Y LA MODA, S.A, AGENCIA PREMIER MEDIA S.L y Don Luis Enrique:
2.1.) A indemnizar solidariamente a Doña Paloma en la cantidad de treinta mil euros por los perjuicios morales sufridos, más los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de esta sentencia.
2.2) A difundir a su costa en la revista SORPRESA el encabezamiento, fundamentos tercero, quinto, sexto y séptimo y fallo condenatorio de esta sentencia.
3) Todo ello sin expresa imposición de las costas.
SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, dicto sentencia con fecha 3 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Franco contra la sentencia que con fecha trece de marzo de dos mil tres pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número 5 de Alcobendas, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante".
TERCERO. El Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de Don Franco, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Motivo primero: Al amparo del artículo 477.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) dela Constitución Española, frente al derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con los artículos 2.1 y 7.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia.
Motivo segundo: Al amparo del artículo 477.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho a la propia imagen reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con los artículos 2.1 y 7.5 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia.
CUARTO. Por Auto de esta Sala de 15 de enero de 2008 se acuerda admitir el indicado recurso de casación.
QUINTO. Evacuado el traslado conferido la parte recurrida no ha comparecido en esta instancia.
SEXTO. Por el Ministerio Fiscal en su escrito de 13 de mayo de 2008, se solicita la desestimación del presente recurso de casación.
SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido la parte recurrente no se ha personado y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El pleito del que trae causa el presente recurso versó sobre la posible existencia de una intromisión ilegítima en el honor, intimidad personal y propia imagen de Doña Paloma, a resultas de la divulgación en una revista del sector de la llamada "prensa rosa" de varias fotografías en las que se la podía ver en compañía de un varón de reconocida notoriedad pública, en el interior de un vehículo y, aparentemente, en actitud de estar manteniendo una relación sexual, interesando la actora en base a estos hechos la condena solidaria del director de la referida revista (denominada "Sorpresa"), Don Franco -hoy recurrente en casación-, de la entidad editora de la misma, El Hogar y la Moda S.A. (HYMSA), del fotógrafo que captó las imágenes, Don Luis Enrique, y de la agencia de noticias para la que éste trabajaba, PREMIER MEDIA S.L. a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, y a que se publicara la sentencia en tres periódicos de difusión nacional, además de en la propia revista "Sorpresa".
La sentencia de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda. No obstante rechazar que se hubiera vulnerado el honor de la actora, para el Juzgado la publicación de las imágenes sí constituyó una ilegítima intromisión en la intimidad personal y en la propia imagen de Doña Paloma, no amparada en el ejercicio de la libertad de información, por lo que, además de condenar a difundir la sentencia en la propia revista, impuso a todos los demandados el deber de indemnizar solidariamente a la actora con la suma de treinta mil euros, valor de los perjuicios morales ocasionados, más los intereses legales de dicha cantidad incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.
La Audiencia rechazó el recurso de apelación que formuló únicamente el codemandado Don Franco, y confirmó en su integridad la resolución apelada. El tribunal de segunda instancia funda su decisión en los mismos datos fácticos que el Juzgado describe como hechos probados, y que en síntesis, son los siguientes:
1.- En la portada de la revista "Sorpresa", número 185, de 24 de diciembre de 2001, aparecen cinco fotografías de la demandante, Doña Paloma, en actitud de yacimiento con quien se dice es " Botines ", bajo el título "¡¡El mayor escándalo del año!! En la calle, en el interior de un coche Paloma y Botines pillados en plena faena" apareciendo en el interior de la publicación bajo el titular "Madrugada del jueves 6 de Diciembre, en la Plaza de la madrileña urbanización de la Moraleja Paloma y Botines derrocharon pasión en el interior de un coche", incluyéndose en el reportaje las cinco fotografías que aparecen en la portada en mayor tamaño, y otras tres en idéntica actitud; siendo perfectamente identificable la demandante en las mismas y así mismo su acompañante. En la revista de fecha 31 de diciembre de 2001, bajo el titular "Relato paso a paso de los periodistas que pillaron a Botines y Paloma con las manos en la masa así, ocurrió todo", se vuelven a reproducir en portada cuatro de las citadas fotografías, y en páginas interiores la totalidad de las ocho.
2.- El fotógrafo que captó las instantáneas fue el codemandado Don Luis Enrique, que las entregó para su comercialización a la entidad AGENCIA PREMIER MEDIA, S.L. para la que trabajaba o venía colaborando habitualmente dicho profesional.
3.- Las fotos fueron captadas de noche, en una zona de una urbanización madrileña cuya privacidad no pudo acreditarse en autos, encontrándose la demandante y su acompañante en el interior de un vehículo, haciéndose las mismas mediante sistema de grabación de cinta con una cámara con infrarrojos.
4.- Por las propias manifestaciones de la demandante, recogidas en la revista Hola de fecha 13 de diciembre de 2001, queda acreditado que en la fecha en que se hicieron las fotos ésta mantenía una relación con su acompañante, el también actor Joaquín (conocido como Botines ), sin que de la publicación de las fotos conste acreditado desprestigio profesional alguno, ni quebranto de su buen nombre o reputación.
Constreñido el litigio tanto en segunda instancia como ahora en casación al conflicto entre la libertad de información de un lado, y los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen de otro (ya que la actora se aquietó al pronunciamiento del Juzgado contrario a la existencia de intromisión en el derecho al honor), estima la Audiencia, con base en los referidos datos fácticos, que el Juzgado hizo una acertada ponderación de aquellos derechos, y que efectivamente existió intromisión ilegítima en los derechos fundamentales de la parte actora en la medida en que:
a) La preeminencia de la libertad de información pasa necesariamente porque se divulgue una información veraz sobre un hecho de relevancia o interés público, y la difusión de las imágenes no estaba amparada en un interés público constitucionalmente prevalente, pues "la revelación de las relaciones afectivas del recurrente, propósito inequívoco del reportaje en el que se incluyen las controvertidas fotografías, carece en absoluto de cualquier trascendencia para la comunidad porque no afecta al conjunto de ciudadanos ni a la vida económica o política del país, al margen de la mera curiosidad generada por la propia revista en este caso".
b) La notoriedad pública de un personaje -como es el caso de la demandante- no le priva en absoluto de mantener "ámbitos reservados a su intimidad", y de excluir del conocimiento público lo que concierne a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en lo que transciende al exterior (actividad profesional en el mundo del espectáculo) elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, cuando, como es el caso, ha decidido por propia voluntad mantenerla alejada del público conocimiento.
c) Esa notoriedad pública de la actora tampoco supone que ésta pierda el control sobre su imagen física, ya que no ha sido acreditada la existencia de consentimiento o aquiescencia de la actora a que se tomaran y divulgaran tales fotos, y si bien la ley (artículo 8.2 a) en relación con el 7.5 L. O. 1/1982 ) contempla como excepción a la existencia de intromisión ilegítima la captación de imágenes de personas famosas, durante un acto o en un lugar público, tales circunstancias no se dan en este caso, pues no constituye lugar público un vehículo privado, y con menor razón, cuando las circunstancias en que fueron captadas las imágenes -deliberadamente estacionado en un lugar alejado del transito, altas horas de la madrugada- apoyan la idea de que la afectada quería sustraerse de miradas indiscretas.
SEGUNDO.- El recurso de casación que ahora se juzga, y que adecuadamente se formula por la vía del ordinal 1.º del artículo 477.2 LEC 2000, consta de dos motivos, íntimamente relacionados entre sí, en los que el recurrente denuncia que el tribunal ha vulnerado el derecho a la libertad de información que reconoce el artículo 20.1 d) de la Constitución, en ambos casos por no haber sido adecuadamente ponderado, tanto frente al derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 C.E. (en relación con los artículos 2.1 y 7.3 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo ), como en su colisión con el derecho a la propia imagen, igualmente contemplado en el artículo 18 del texto constitucional.
En el primero de los dos motivos del recurso, se defiende la preeminencia de la libertad de información frente al derecho a la intimidad de la demandante, y se discrepa con que la divulgación de las fotos haya supuesto una ilegítima intromisión en la esfera privada de la señora Paloma, conclusión que sólo encuentra explicación a partir del erróneo juicio de ponderación entre ambos derechos que hizo la Audiencia. En concreto, se aduce que mientras la doctrina aplicada por la Sala de apelación (recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2003, de 22 de abril de 2002 y referida a unas fotos de un financiero, tomadas por un amigo o familiar, y que sirvieron para elaborar un cartel publicitario) resulta ajena por completo al supuesto fáctico ahora enjuiciado, por el contrario la decisión del tribunal prescinde de valorar las circunstancias verdaderamente concurrentes en este caso concreto, que serían, a juicio del recurrente, reveladoras de la veracidad de la información divulgada, del interés público de la misma, y de que dicha información era plenamente respetuosa con la intimidad de la actora, -entendida ésta como la que corresponde a la categoría o estrato social a que pertenece el individuo, y al nivel de notoriedad o popularidad del que goza-, parámetros que tuvo que haber ponderado la Audiencia junto a otras circunstancias, éstas últimas, acreditativas del conocimiento y consentimiento "si no expreso, sí al menos tácito-, de la propia afectada, que habría actuado en todo momento consciente de la situación y con el ánimo de aprovechar la difusión de las fotos a modo de reclamo publicitario de la serie de televisión que protagonizaba por aquel entonces la pareja, lo que daría lugar a apreciar la excepción del artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/82, o, al menos, la previsión del artículo 2.1 de la misma norma, que excluye de protección "a quien por sus propios actos no mantiene reservado ningún ámbito de su personalidad para sí mismo o su familia". Termina su discurso casacional el recurrente apuntando la diferencia entre vida privada y vida íntima, para defender que en todo caso la divulgación afectó a la esfera privada de la vida de la señora Paloma, pero fue inocua para su intimidad, sin afectar tampoco a su reputación ni a su buen nombre.
Por su parte, el segundo motivo se encamina a justificar la preeminencia de la libertad de información, en este caso frente al derecho a la propia imagen de la actora, también con base en el erróneo juicio de ponderación efectuado por la Audiencia. La tesis del recurrente vuelve a tomar como punto de partida que el Tribunal no ha valorado las circunstancias concurrentes, en particular, que la señora Paloma y su acompañante acudieron voluntariamente a un restaurante frecuentado por futbolistas, donde la presencia de prensa es habitual, y que, lejos de rehuir a los fotógrafos, consintieron que les fotografiaran a la salida del restaurante y después, que el autor de las fotos controvertidas les siguiera hasta el lugar de la urbanización "La Moraleja" en que estacionaron su vehículo, comenzando entonces, en plena vía pública, y a sabiendas de la presencia del fotógrafo, a mostrar la actitud que se plasma en las instantáneas, consistente en simular una relación sexual, que se interpreta por el recurrente como inequívocamente reveladora de un ánimo propagandístico o publicitario de la serie de televisión que protagonizaban, y por tanto, de un claro consentimiento, si no expreso, sí al menos tácito, que justificaría la aplicación de la excepción prevista en el artículo 8.2 a) de la Ley 1/1982.
Su planteamiento, en gran medida similar, junto al hecho de que en ambos supuestos se defienda la preeminencia de la libertad de información, y se critique el juicio de ponderación del tribunal, aconseja examinar los dos motivos del recurso simultáneamente.
TERCERO.- Como manifestaciones concretas de la dignidad de la persona proclamada en artículo 10, la Constitución Española garantiza dentro de su artículo 18.1, "el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", derechos públicos subjetivos que, no obstante la posibilidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, permiten también su tutela preferente y sumaria ante los tribunales ordinarios a través de la vía del Artículo 53.2., siendo la Ley 1/82 de 5 de mayo la encargada de proteger civilmente tales derechos frente a cualquier intromisión ilegítima, norma que califica de irrenunciables, inalienables e imprescriptibles tales derechos y de nula la renuncia a la protección que a ellos se dispensa “sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de esta Ley “.
Afectando la presente controversia casacional únicamente a la colisión entre los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen, y el derecho a la libertad de información que proclama el artículo 20.1 d) del texto constitucional, se ha de comenzar recordando el diferente ámbito material de cada uno de aquellos.
-La intimidad personal (y familiar) “tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el Art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada” (Sentencia de 6 de noviembre de 2003, con cita de la de 22 de abril de 2.002 y también de las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre y 115/2.000, de 10 de mayo. En esta misma línea, la reciente Sentencia de 26 de septiembre de 2008 recuerda que el derecho a la intimidad “implica la existencia de un ámbito propio y reservado de la vida frente a la acción y el conocimiento de los demás referido preferentemente a la esfera estrictamente personal de la vida o de lo íntimo, imponiendo a los terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en esa esfera y la prohibición de hacer uso de lo conocido, salvo justificación legal o consentimiento del afectado”, y que “aunque la intimidad se reduce cuando hay un ámbito abierto al conocimiento de los demás, el derecho constitucional no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado, porque a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, relevantes de su vida privada o personal, los cuales no cabe desvelar de forma innecesaria”.
-El derecho a la propia imagen, en cambio, es un derecho de la personalidad, autónomo, aunque directamente relacionado con la intimidad, derivado como éste último de la dignidad humana, y dirigido a proteger la dimensión pública y a impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado. Como pone de manifiesto la Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2006, aunque el Tribunal europeo de Derechos Humanos haya considerado que el artículo 8 del Convenio no permite construir un derecho autónomo a la imagen, el Tribunal Constitucional, en sus últimas sentencias, le ha otorgado un valor autónomo, distinto, por tanto, a los derechos a la intimidad y al honor, con los que se halla ligado en la formulación constitucional y en la LO 1/1982, definiendo este derecho de la forma siguiente: "el derecho a la propia imagen consagrado en el artículo 18.1 Constitución Española se configura como un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener dimensión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde" (sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo, así como la 14/2003, de 28 de enero y la 127/2003, de 30 de junio ). Con anterioridad, la sentencia del Tribunal Constitucional 117/1994, de 25 de abril había señalado que "el derecho a la propia imagen, reconocido por el artículo 18.1 Constitución Española al par de los del honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona".
Tratándose de derechos fundamentales distintos, puede ocurrir que una misma acción o conducta afecte a uno sólo de esos derechos o, por el contrario, como es el caso que nos ocupa, que ambos resulten al mismo tiempo lesionados. En este sentido, señala la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2005 que “mediante la captación y reproducción gráfica de una determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, - lo que sucederá en los casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos-”, y, a la inversa, “también puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el derecho a la intimidad, supuesto éste que se producirá cuando las imágenes permitan la identificación de la persona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en su intimidad”; pudiendo finalmente suceder, como en el caso enjuiciado “que una imagen lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo que ocurriría en los casos en los que revele la intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona fotografiada”. Es decir, nada impide que una misma conducta sea calificada como intromisión ilegítima en ambos derechos fundamentales, ilegitimidad, eso sí, que no concurrirá, ex artículo 2 de la Ley 1/1982, “cuando la injerencia estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso”.
Por otra parte, no obstante presentar tales derechos un ámbito material diferenciado, de ambos puede predicarse que, aún siendo derechos que tienen la consideración de fundamentales, en ningún caso se trata de derechos absolutos (ningún derecho fundamental lo es). Es por ello que, aun en el caso de que la intromisión no encuentre en la norma una causa justificadora, ni haya sido consentida, su calificación como ilegítima requiere, en caso de colisión o conflicto con otros derechos fundamentales, verbigracia, con la libertad de información, (lo que es harto frecuente), que el órgano judicial lleve a cabo una adecuada ponderación de los derechos en litigio. Y esta ponderación (Sentencias de 29 de junio de 2005 y 1 de octubre de 2008 entre muchas más) debe ajustarse a las siguientes premisas: a) la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso sin que sea posible establecer apriorísticamente límites o fronteras entre uno y otro; b) la tarea de ponderación o proporcionalidad ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 de la C.E. ostenta tanto el derecho a la libertad de información como el derecho a la libertad de expresión, c) la preeminencia de la libertad de información, como causa de justificación que permita que una aparente intromisión pueda ampararse en la existencia de un bien o derecho fundamental merecedor de mayor protección, pasa necesariamente porque la información divulgada, además de ser veraz (comprobada y contrastada según los cánones de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988 y 3/1997, por todas), afecte a un interés general o relevancia pública, "como presupuesto de la misma idea que noticia y como indicio de correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa (SSTC 107/1988, 171/1990, 197/1991, 214/1991, 20/1992, 40/1992, 85/1992, 41/1994, 138/1996 y 2/1997 )", estando proscrita en todo caso la utilización de expresiones injuriosas o difamantes.
Pues bien, la respuesta casacional ha de tomar en cuenta la ratio decidendi de la sentencia, que descansa, por encima de cualquier otra consideración, sobre todo y por encima de todo, en la ausencia de relevancia pública de la información gráfica divulgada, circunstancia que visto el planteamiento del recurso, bastaría para desestimar éste, pues mientras el recurrente sustenta su discurso sobre la base de que la información ofrecida satisface un interés público, y en base a ello debe ser digna de superior protección, la Audiencia concluye en sentido contrario, pronunciamiento éste que se compadece perfectamente con la doctrina jurisprudencial construida en torno a supuestos similares. En efecto, la publicación en una revista de tirada nacional, hasta en dos ocasiones, de varias fotografías, captadas sin el consentimiento de la actora ni de su acompañante, obtenidas a escondidas, acercándose el fotógrafo a las proximidades del vehículo en que ambos se encontraban y que se hallaba deliberadamente estacionado en un lugar de la vía pública ajeno a miradas indiscretas, instantáneas en las que la señora Paloma puede ser identificada perfectamente en actitud inequívoca para el lector de estar manteniendo un encuentro sexual con su pareja sentimental, son hechos probados que no admiten discusión en casación, y sobre esa base fáctica, que ha de permanecer inalterada, y de la que, por el contrario, no forman parte las alegaciones casacionales del recurrente relativas a la simulación del encuentro sexual ni las que aluden a un pretendido ánimo publicitario no acreditado, se ha de partir necesariamente a la hora de enjuiciar en casación la labor ponderadora de la Audiencia. Y dicha labor se estima plenamente ajustada a Derecho, y como acertado cabe calificar el que se haya descartado que la información responda a un interés público digno de protección que justifique la invasión en los derechos a la intimidad y a la propia imagen que se encuentran en conflicto, atendiendo a las siguientes circunstancias:
1.- Porque por más que tanto la actora como su acompañante sean personas de reconocida notoriedad pública, y de que hayan podido consentir en otras ocasiones que se accediera a otras parcelas de su vida privada, o hayan podido revelar aspectos relacionados con sus relaciones sentimentales, ello no les priva de modo total y absoluto de la facultad de decidir qué aspectos de su vida privada desean que sean puestos a disposición del público, y en qué momento y condiciones, “si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorizado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC 134/1999, FJ7, por todas), doctrina predicable igualmente del derecho a la propia imagen” (Sentencia de 12 de julio de 2002 entre muchas más), siendo, lo relevante que no prestaron consentimiento expreso en este caso ni a la obtención de las fotos ni a la publicación ulterior de las mismas.
2.- Porque la superior protección de la libertad de información, que se argumenta por el recurrente para justificar la intromisión en otros derechos fundamentales, dotando a la labor informadora de legitimidad exculpante, precisa, como se ha dicho, que la información, además de ser veraz, afecte a hechos de relevancia pública, no siendo ésta una característica que presente la comunicada por la revista en cuestión -y de la que era director el recurrente-, toda vez que, estando la sexualidad humana integrada por definición en la esfera más íntima de la persona, y presuponerse, salvo demostración clara en sentido contrario, que la conducta sexual acontece en un espacio o ámbito de su intimidad que la persona desea voluntariamente poner a resguardo del conocimiento de terceros, la mera divulgación de fotografías de la pareja en momentos tan indudablemente reservados como son, de ordinario, aquellos en que se desenvuelven las relaciones sexuales humanas, no responde a un interés público que haya de ser considerado como digno de protección, por más que la revista pertenezca al ámbito de la conocida como "prensa rosa" y que su labor se desarrolle en una parcela social conocida popularmente como "mundo del corazón", que se caracteriza por interesarse y seguir los avatares, incidencias, amores, desamores e infidelidades de sus protagonistas, pues, en todo caso, dicha información atendería tan sólo a satisfacer la curiosidad morbosa del lector, aspecto que no cabe identificar con la existencia de un verdadero interés público, en la medida en que, según recuerda la Sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2004, (haciéndose eco de la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 4 de febrero de 1992 ), no puede calificarse como propia noticia de interés estrictamente público “la comunicación o "chismorreo" de la vida íntima ajena para satisfacer obscuros morbos de los interesados”, ni la relevancia comunicativa puede confundirse “con la simple satisfacción de la curiosidad ajena, muchas veces fomentada en su mala orientación y que no se acomoda a lo que debe entenderse por libertad de información, pues así se aleja de su verdadero sentido y finalidad y se degenera, causando daños, a veces irreparables, a quienes resultan afectados”.
Por otra parte, es verdad que no cabe apreciar intromisión ilegítima en los derechos fundamentales cuando la injerencia estuviera autorizada por la ley o cuando "el titular del derecho hubiere prestado su consentimiento expreso", según establece el artículo 2.2 LO 1/1982. Pero ninguna de estas excepciones pueden entenderse concurrentes.
-Con relación al consentimiento, ya anticipamos que no concurre pues ha de partirse para su apreciación de que es doctrina constante y pacífica de esta Sala que ha de ser expreso, (por escrito o por actos o conductas de inequívoca significación), y debe versar tanto sobre la obtención de la imagen como sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social, sin que sea admisible desviar el objeto del consentimiento -destino de la fotografía- (STS 1225/2003 de 24 de diciembre ), confirmando estos extremos la Sentencia de 22 de febrero de 2006, al decir que el artículo 2.2 de la LO 1/1982 “exige el consentimiento expreso del titular del derecho para que no se aprecie la existencia de intromisión ilegítima en el derecho fundamental que se denuncia como violado” de manera que “la falta de prueba sobre la existencia o no del consentimiento hubiera debido llevar a la Audiencia a la conclusión de que éste no concurrió, ya que el consentimiento presunto no elimina la intromisión; además, este consentimiento no puede ser general, sino que habrá de referirse a cada concreto acto de intromisión, según se desprende de los artículos 2.2 y 8.1 LO 1/1982, lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho, según lo dispuesto en el artículo 1.3 LO 1/1982 “. Pues bien, la prueba de que medió el consentimiento expreso de la actora en el caso enjuiciado correspondía a los demandados, sin que conste tal dato como acreditado -ni en cuanto a su voluntad de aceptar expresamente ser fotografiada, ni en cuanto a su conformidad con la ulterior publicación en el medio y en la forma que se divulgaron las fotos-, ausencia de consentimiento que concuerda de modo lógico y racional con las circunstancias de hecho, en concreto, con la propia conducta protagonizada por la actora y su acompañante en todo momento, antes y después de la publicación, demostrativa, ya desde el instante en que ocurrieron los hechos, de una clara e inequívoca intención de preservar su intimidad, llevándoles a utilizar el vehículo como espacio privado, no sin antes asegurarse de estacionarlo en un lugar de la vía pública que a esas horas era prácticamente ajeno al transito de peatones, de visibilidad nula o muy reducida, que sólo en la manera en que procedió el fotógrafo (acercándose hasta la altura de una de las ventanillas del coche), y con los medios técnicos que empleo (con una cámara con infrarrojos) daría lugar a que pudieran ser descubiertos.
-De igual modo ha de descartarse la concurrencia de la excepción que contempla el artículo 8.2 a) de la Ley 1/82, y que, según Sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1997, con cita de la STC 99/1994 de 11 de abril, en caso de ser apreciada “hace decaer el derecho a la propia imagen a favor del derecho a la libertad de información cuando su objeto sea de interés público o verse sobre personas de notoriedad pública y siempre que la información divulgada se realice en el ámbito público”. Y decimos que no concurre tal excepción porque, siendo indudable que la actora es persona de notoriedad pública, y que en ese ámbito se otorga un papel más preponderante si cabe a la libertad de información (su frecuente presencia en los medios de comunicación exponiendo al conocimiento de terceros su actividad profesional, y a veces, también determinados aspectos de su vida personal y familiar, permite incluirla entre el grupo de sujetos que, junto con quienes atribuida la administración del poder público, por su actividad asumen un mayor riesgo frente a informaciones que les conciernen), no siendo la noticia misma de interés público (ya se ha dicho que no tiene tal consideración el hecho de satisfacer sólo la curiosidad morbosa en torno a la esfera íntima, sexual, de la afectada, no tiene tal consideración), era preciso al menos que la información atinente al personaje público se hubiera obtenido durante un acto público o en un lugar abierto al público, lo que tampoco ocurrió, pues no es un acto público el acudir a un restaurante a cenar con la pareja, ni puede considerarse que el lugar en que se obtuvieron las imágenes fuera un lugar abierto al público, desde el momento que ambos protagonistas utilizaron su vehículo como espacio privado, siendo querido expresamente como tal, aprovechándose de unas circunstancias buscadas de propósito -oscuridad de la noche, lugar poco frecuentado- para preservar el acceso de terceros a esa esfera reservada de la intimidad que es en la que se desarrolla el encuentro sexual, siendo de todo punto injustificable que el fotógrafo, sabedor de estas circunstancias por haber seguido a la pareja, no sólo se abstuviera de respetar esa intimidad, invadiendo personalmente ese espacio con su presencia a escondidas, sino que lo hiciera para captar su imagen con evidente ánimo de lucro, incurriendo en el mismo reproche la revista que en tales circunstancias aceptó divulgarlas, en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Ley 1/1982.
CUARTO.- De conformidad con los dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 de la LEC 2000, en relación con el 394 del mismo texto legal, al haberse desestimado el recurso en su integridad las costas del mismo se imponen a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Don Franco, contra la sentencia de 3 de marzo de 2006, dictada en grado de apelación, rollo 414/03, por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos. Jesús Corbal Fernández. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
