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  • EDICIÓN DE 05/05/2009
 
 

STS de 24.11.08 (Rec. 333/2008; S. 2.ª). Delitos contra la Administración Pública. Cohecho//Delito. Elementos del delito

05/05/2009
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El recurrente fue condenado por sentencia del Tribunal del Jurado como autor de diversos delitos, condenas que en su mayor parte fueron confirmadas por la resolución del TSJ ahora recurrida; el recurso se plantea frente a los delitos de malversación y cohecho. El factum de la sentencia describe, por un lado, que el acusado, como Director del Aeropuerto de Bilbao y como consecuencia de la política de la empresa pública AENA, tenía derecho a que la misma le sufragara los gastos derivados del alquiler de una vivienda en el lugar de destino, siempre que el contrato de arrendamiento no fuera de un familiar directo; conociendo esta política de empresa, adquirió en propiedad varias viviendas y las puso formalmente a nombre de su esposa y de su madre, simulando la existencia de contratos de arrendamiento y recibiendo las cantidades convenidas en concepto de mensualidades y fianza. Por otro lado, decidió, sin conocimiento de AENA, que con cargo a los fondos gestionados por el aeropuerto, se le abonaría una renta mensual por el uso de plazas de garaje de dichas viviendas, que siendo de su propiedad, figuraban también a nombre de la madre. El TS a la vista de lo anterior afirma que la calificación legal de los hechos es correcta.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 749/2008, de 24 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 333/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto D. Manuel y Esperanza por delitos de falsedad de documento oficial, malversación de caudales públicos, fraude, cohecho y receptación, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 2.ª), los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, y estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. Melchor de Oruña. Ha sido parte recurrida Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) representado por el Procurador Sr. Agulla Lanza.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 10/2006, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 26 de junio de 2007, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Manuel, nacido el 28 de marzo de 1950, contratado desde noviembre de 1991 por la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), fue nombrado Director del Aeropuerto de Bilbao el 20 de enero de 1997, cargo que ejerció hasta que fue cesado el 28 de febrero de 2.001.

En febrero de 1997, Manuel, sabedor de que AENA sufragaba los gastos derivados del alquiler de vivienda de los directores de aeropuerto que carecían de ella en el lugar de destino, concibió el plan de adquirir un inmueble cuya adquisición satisfaría a cargo de la cantidad que AENA abonaría en la creencia de que se trataba de rentas de alquiler. A tal fin solicitó y en febrero de 1997 obtuvo autorización de dicha entidad para alquilar una vivienda donde residir.

En fecha 27 de junio de 1.997 adquirió para sí mismo la vivienda sita en el piso NUM000 del n.º NUM001 de la calle DIRECCION000, del municipio de Getxo, poniéndola no obstante formalmente a nombre de su madre, don Daniela, y de su esposa, Esperanza.

Para ocultar la realidad de la compraventa de la vivienda y la identidad del comprador, Manuel creó, por sí mismo o solicitando su redacción de otra persona, un documento con apariencia de contrato de arrendamiento en el que figuraba como arrendataria AENA, a la que representaba él mismo, y como arrendadora, su señora madre, doña Daniela.

A fin de dificultar el reconocimiento de la identidad de la persona que figuraba como arrendadora y su relación con ella, Miguel desfiguró el nombre de aquélla en el documento, haciendo constar, en lugar del real, el de Daniela.

Manuel remitió el documento a AENA para su incorporación al expediente administrativo, donde dicho documento era elemento determinante del posterior pago por AENA.

Ignorando la real titularidad del inmueble y la relación existente entre Manuel y la persona que aparecía como arrendadora, por contrato del 21 de julio de 1997 AENA cedió al acusado de forma gratuita el uso de la vivienda arrendada.

Tras la aprobación del arrendamiento y cesión de la vivienda por AENA a favor de Manuel y hasta el uno de mayo de 1.999, el administrador del aeropuerto, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, fue abonando con cargo a fondos de AENA la cantidad mensual de 215.000 ptas. (1292,18 euros) previstas en concepto de renta, que transfería a la cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concertado para la compra del inmueble. Además, se abonaron 215.000 ptas. (1.292,18 euros) en concepto de fianza.

AENA abonó las rentas porque desconocía que el propietario real era Manuel y que quien figuraba como arrendadora era su madre, dado que las normas de contratación de aquella entidad prohíben a sus empleados contratar con personas de su familia directa.

Manuel sabía que AENA había abonado las cantidades que correspondían a la renta debido a que desconocía que él era el real propietario y la identidad de la arrendadora.

No ha resultado probado que Esperanza, nacida el 24 de febrero de 1.950, esposa de Manuel, ayudara a su marido para que éste se apoderara de fondos de la entidad pública AENA que estaban destinados a sufragar las rentas generadas por el arrendamiento de la vivienda sita en la DIRECCION000 n.º NUM001 - NUM000 derecha, de Getxo, que AENA había autorizado cederle por su condición de Director del Aeropuerto de Bilbao. Tampoco ha resultado probado que Esperanza ayudara a su esposo a crear el documento de fecha uno de julio de 1.997 que refleja un contrato de arrendamiento inexistente que se presentó a AENA para su unión al expediente administrativo incoado para autorizar el pago del arrendamiento de la vivienda cuyo uso se le cedería.

SEGUNDO.- En fecha 14 de octubre de 1.998 Manuel decidió adquirir otra vivienda mediante el sistema de abonar su importe a cargo de la cantidad que AENA abonaría en la creencia de que se trataba de rentas de alquiler.

En ejecución de su plan en fecha 14 de octubre de 1998 adquirió para sí mismo la vivienda sita en el n.º NUM002, NUM003, de la calle DIRECCION001, del municipio de Getxo, poniéndola no obstante formalmente a nombre de su madre, don Daniela.

Para ocultar la realidad de la compraventa de la vivienda y la identidad del comprador, Manuel creó, por sí mismo o solicitando su redacción de otra persona, un documento con apariencia de contrato de arrendamiento y fecha uno de mayo de 1999 en el que figuraba como arrendataria AENA, a la que representaba él mismo, y como arrendadora, su madre, doña Daniela.

A fin de dificultar el reconocimiento de la identidad de la persona que figuraba como arrendadora y su relación con ella, Manuel desfiguró el nombre de aquélla en el documento, haciendo constar, en lugar del real, el de Marisol.

Manuel remitió el documento a AENA para su incorporación al expediente administrativo, donde dicho documento era elemento determinante del posterior pago por AENA.

Ignorando la real titularidad del inmueble y la relación existente entre Manuel y la persona que aparecía como arrendadora, por contrato del uno de mayo de 1.999 AENA cedió al acusado de forma gratuita el uso de la vivienda arrendada.

Tras la aprobación del arrendamiento y cesión de la vivienda por AENA a favor de Manuel y hasta el mes de febrero de 2.001, el administrador del aeropuerto, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, fue abonando con cargo a fondos de AENA la cantidad mensual de 219.300 ptas. previstas en concepto de renta, que transfería a la cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concertado para la compra del inmueble.

AENA abonó las rentas porque desconocía que el propietario real era Manuel y que quien figuraba como arrendadora era su madre, dado que las normas de contratación de aquella entidad prohíben a sus empleados contratar con personas de su familia directa.

Manuel sabía que AENA había abonado las cantidades que correspondían a la renta debido a que desconocía que él era el real propietario y la identidad de la arrendadora.

TERCERO.- Manuel decidió que los gastos de los suministros de electricidad y teléfono de las viviendas que sucesivamente ocupó en las DIRECCION000 n.º NUM001, piso NUM004, y DIRECCION001, n.º NUM002, piso NUM003, ambas del municipio de Getxo, fueran sufragados por AENA y a tal fin ordenó al correspondiente departamento del Aeropuerto de Bilbao que periódicamente abonara las facturas.

Manuel era conocedor de que a él le correspondía satisfacer los suministros de electricidad y teléfono, porque los contratos de cesión de vivienda de 21 de julio de 1997 y uno de mayo de 1999, que él mismo firmó, mediante los cuales AENA autorizaba a Manuel el uso gratuito de las viviendas establecían que éste debería hacer frente a los suministros de electricidad y teléfono. De acuerdo con el contenido de los contratos de arrendamiento, el pago los gastos de electricidad y teléfono correspondía al arrendatario, AENA.

Los cargos de suministros de electricidad y teléfono de las viviendas sucesivamente utilizadas por Manuel y que satisfizo AENA a las compañías Iberdrola y Telefónica ascendieron a las cantidades de 988.174 ptas. (5.939,05 euros) y 1.111.042 ptas. (6.677,50 euros), respectivamente.

Una vez iniciado el presente procedimiento penal Manuel reintegró a AENA la totalidad de las cantidades que ésta había abonado por los suministros o servicios de teléfono y electricidad de las viviendas que Manuel había utilizado en Getxo.

CUARTO.- Manuel, con ocasión del ejercicio del cargo de Director del Aeropuerto de Bilbao, decidió que con cargo a fondos gestionados por dicho aeropuerto se abonase una renta de 46.000 pesetas mensuales por el uso de plazas de alquiler que figuraban a nombre de su madre, Doña Daniela, pero realmente eran de su propiedad, primero en la finca sita en la DIRECCION000, n.º NUM001, y, posteriormente, en la de la DIRECCION001, n.º NUM002, de Getxo.

En cumplimiento de las órdenes impartidas por Manuel, el administrador del Aeropuerto de Bilbao efectuó, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, pagos por el concepto de arrendamiento de las plazas de parking que entre los meses de julio de 1997 y febrero de 2001 ascendieron a un total de 2.011.622 ptas. (12.090,33 euros).

Manuel hizo suyas las cantidades abonadas por el Aeropuerto de Bilbao.

Manuel carecía de autorización de AENA para abonar suma alguna para alquiler de plaza de aparcamiento para el coche oficial cuyo uso temporal le permitía.

Una vez iniciada la presente causa penal, Manuel devolvió a AENA la totalidad de las sumas abonadas por ésta por el concepto de alquiler de la plazas de aparcamiento.

QUINTO.- Manuel, aprovechando las funciones que tenía atribuidas como Director del Aeropuerto de Bilbao y como miembro de la Mesa de Contratación del aeropuerto, que él mismo presidía, realizó las siguientes actuaciones:

En el expediente n.º NUM005 autorizó el pago de obras por importe de 60.126.289 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 8.741.925 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM006 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 42.289.680 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 26.329.680 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM007 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 34.000.000 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 11.156.846 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM008 se atribuyó la condición de director técnico de obras y autorizó el pago de obras por importe de 21.879.603 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 2.420.265 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM009 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 82.343.485 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 16.938.929 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM010 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 41.681.900 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.550.840 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM011 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 43.888.150 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.015.000 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM012 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 40.993.736 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.638.010 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM013 autorizó el pago de obras por importe de 70.424.222 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 169.195 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM014 autorizó el pago de obras por importe de 65.083.765 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 1.420.509 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM015 autorizó el pago de obras por importe de 76.179.712 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 93.230 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n.º NUM016 autorizó el pago de obras por importe de 59.402.227 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 9.372.520 ptas., no se habían realizado.

En el expediente NUM017, relativo al "servicio de apoyo técnico a los actos conmemorativos del 50 aniversario", Manuel firmó el contrato antes de la adjudicación del expediente de licitación.

En los expedientes n.º NUM008, NUM007, NUM018, NUM019 y NUM020 Manuel autorizó una falta de concurrencia injustificada o concurrencia de las empresas "Otaduy, S.L." y Larrañeta, S.L." pertenecientes al mismo grupo.

En otros expedientes Manuel autorizó la contratación con falta de concurrencia injustificada o con concurrencia de empresas del mismo grupo.

En los expedientes 1/00, de Librería y Prensa, 9/00, de Parafarmacia, y 12/00, de tienda de deportes, adjudicó la contratación comercial a empresas carentes de toda experiencia, que no cumplían los requisitos mínimos para poder realizar la obra conforme a las normas de contratación de AENA.

En los expedientes NUM021, NUM022 NUM018, NUM019, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027 NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 NUM014, NUM015, NUM016, NUM023, NUM024 y NUM025 procedió a un fraccionamiento intencionado de los expedientes para evitar que, por superar su importe total el máximo establecido para la contratación desde el Aeropuerto de Bilbao, la contratación debiera ser centralizada en las oficinas de AENA en Madrid o bien debiera efectuarse mediante concurso público.

En los expedientes NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 procedió a la contratación sin pliego de prescripciones técnicas, sin planos, memoria ni presupuesto y de modo directo y sin concurrencia.

En el expediente n.º NUM021 admitió una liquidación complementaria por diferencia de medición a favor del contratista por encima del límite legal del 10%.

En muchos casos se efectuaron liquidaciones complementarias por diferencias de medición, siempre a favor del contratista, sin que existiera justificación documental o de otro tipo que acreditara la realidad de las diferencias de medición.

En los expedientes NUM017, NUM032, NUM033 y NUM007, autorizó anticipos de pagos a contratistas en contra de lo dispuesto en la normativa de contratación de AENA.

En los expedientes NUM034, NUM022, NUM035, NUM036, NUM037, NUM018, NUM019, NUM023, NUM024 y NUM025 procedió a adjudicar los contratos a ofertas más caras sin justificación.

Tramitó el expediente n.º NUM017 con falta de pliegos de prescripciones técnicas.

Tramitó el expediente n.º NUM037 sin que en el pliego de prescripciones técnicas hubiera criterios para la adjudicación.

En los expedientes NUM017, NUM033, NUM038, NUM021, NUM039, NUM008, NUM006, NUM040, NUM036, NUM041, NUM042, NUM043, NUM005 y NUM044 omitió el necesario informe técnico de evaluación de ofertas.

Tramitó los expedientes n.º NUM037, NUM035, NUM018 y NUM019 con Informes Técnicos de Evaluación de ofertas que no establecían ningún tipo de ponderación ni puntuación de las ofertas.

En el expediente 291/98 autorizó la elaboración del informe técnico de Evaluación de Ofertas una vez conocidas las propuestas económicas.

Tramitó los expedientes NUM045, NUM035, NUM018, NUM019, NUM023, NUM024, NUM025 y NUM020 con Informes Técnicos que no cubrían los requisitos mínimos de calidad.

En los expedientes NUM007, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 procedió a la recepción y liquidación de partidas no incluidas en el proyecto sin la preceptiva tramitación de las modificaciones contractuales (precios contradictorios).

En diversos expedientes incluyó partidas alzadas sin definición de trabajos, sin presupuesto, ni justificación de precios, así como reiterada existencia de partidas que carecen de detalles técnicos y características descriptivas de calidades, en materiales y acabados.

Tramitó los expedientes NUM035, NUM037 y NUM020 sin Informe de Evaluación Económica, siendo éste preceptivo.

Tramitó el expediente núm. NUM037 con un Pliego de Bases que no establece los criterios de evaluación a considerar.

Tramitó los expedientes NUM045, NUM022, NUM046, NUM047, NUM018, NUM019, NUM023, NUM024, NUM025, NUM048, NUM049, NUM020, NUM050, NUM029 y NUM031 con criterios de valoración/ponderación distintos en las distintas fases del expediente.

En los expedientes NUM006, NUM022, NUM051, NUM036, NUM052, NUM053, NUM005, NUM054, NUM018, NUM019, y NUM020 utilizó elementos obligatorios del contrato como criterios de evaluación.

Utilizó el procedimiento denominado "de compras menores" para completar expedientes de contratación de obras y servicio con el fin de evitar que los importes sobrepasaran los máximos para la contratación sin concurso público o para contratación descentralizada.

De forma generalizada autorizó pagos de sobreprecios a contratistas, muy por encima del precio del mercado, sin justificación.

Omitió la comunicación obligatorio y de trámite de informes de los organismos competentes, limitando el control sobre su actividad.

Omitió autorizaciones que las características de la obra o servicio exigían, con la finalidad de limitar el control sobre su actividad.

Autorizó pagos no convencionales, no justificables documentalmente, bien sin expediente, bien abonando gastos por inversiones de un determinado servicio que deberían ser a cargo del concesionario.

Mediante los procedimientos ilegales o irregulares mencionados Manuel intencionadamente benefició a terceros en las contrataciones o liquidaciones de expedientes de obras y servicios. Causó un perjuicio a AENA estimado en 234.600,24 euros por razón de precios no autorizados (precios contradictorios) y en 521.960,68 euros por razón de obra pagada y no realizada.

Entre los años 1997 y 2001 el patrimonio de Manuel y de su entorno familiar sufrió un incremento de entre 89.222.012 y 157.735.442 pesetas cuyo origen no se ha justificado.

Como contraprestación por el beneficio que procuró a terceros con las contrataciones ilegales o irregulares Manuel percibió de personas no identificadas cantidades no determinadas pero que totalizan al menos 157.735.442 pesetas.

No ha resultado probado que Esperanza ayudara a su esposo, Manuel, a percibir de terceros las cantidades que le entregaban como consecuencias de su intervención como Director del Aeropuerto de Bilbao en la contratación de obras y servicios.

SEXTO.- Esperanza, sabiendo que su esposo había hecho suyas las cantidades satisfechas por AENA en concepto de renta de las viviendas sitas en las DIRECCION000 n.º NUM001 y, posteriormente, DIRECCION001, n.º NUM002, del municipio de Getxo, con la intención de ocultar su origen y disfrutar económicamente de lo obtenido por él, abrió cuentas en entidades bancarias o financieras donde se ingresaron todo o parte de los importes. Así mismo, con las mismas finalidades, constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de gama alta y adquirió bienes y servicios financiándolos con los fondos obtenidos por su marido por los medios descritos.

Esperanza, sabiendo que su esposo había percibido cantidades dinero de interesados como consecuencia de la contratación y demás actividades que desempeñaba como Director del Aeropuerto de Bilbao, con la intención de ocultar el origen de lo obtenido por él y disfrutar de ello, abrió cuentas en entidades bancarias o financieras donde se ingresaron todo o parte de los importes y constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de gama alta y adquirió bienes y servicios financiándolos con los fondos obtenidos por su marido por los medios descritos."[sic]

La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:"FALLO: PRIMERO. Que debo condenar y condeno a Manuel, como autor responsable de un delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación absoluta por plazo de ocho años; y como autor de un delito continuado de libramiento de certificación falsa en concurso con un delito continuado de fraude, a su vez en concurso con un delito continuado de cohecho, a las penas de cinco años de prisión, multa de 948.000 euros, con seis meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempote condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA), en la suma de 816.823,28 euros, cantidad de la que 60.232,36 euros los satisfará en solidaridad con Esperanza. Las sumas referidas devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así mismo, deberá abonar cinco sextas partes de las costas procesales ocasionadas, incluyendo la proporción correspondiente de las generadas a la acusación particular.

SEGUNDO. Debo condenar y condeno a Esperanza, como autora de un delito de receptación ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 948.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de caso de impago de seis meses de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA), en la suma de 60.232,36 euros, solidariamente con Manuel. Dicha suma devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así mismo, deberá satisfacer un doceava parte de las costas procesales ocasionadas, incluyendo la proporción correspondiente de las generadas a la acusación particular.

Y le debo absolver y absuelvo del delito de cohecho del que, como cómplice, se le acusaba, declarando de oficio las costas generadas por esta imputación.

Se decreta el comiso de la suma de 948.009,10 euros, del que responderán de forma solidaria ambos condenados."[sic]

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recurrida ante esta Sala, contiene el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto pro la representación procesal de Manuel y Esperanza, revocamos parcialmente la sentencia apelada y ello en el único sentido de absolver a Manuel del delito continuado de falsedad de documento oficial, confirmándola en todo lo demás, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada. "[sic]

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los acusados prepararon recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º L.E.Cr., al entender vulnerado el artículo 432 del Código Penal, en la referente a la condena de D. Manuel como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en los términos recogidos en la sentencia. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 L.E.Cr., por entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia en relación con la persona de D. Manuel, al resultar condenado por Delito de cohecho sin prueba alguna que lo sustente. Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º L.E.Cr., al entender vulnerados los artículos 301 y 116 de Código Penal, en lo referente a la condena de D.ª Esperanza como autora responsable de un delito de receptación y la imposición consecuente a la misma de la comisión responsabilidad civil derivada del delito.

QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los tres motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación a cuyo fin impugna, y la parte recurrida impugna la admisión del mismo y subsidiariamente la desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de noviembre de 2008

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DE Manuel:

PRIMERO.- El recurrente, condenado por la Sentencia del Tribunal del Jurado como autor de diversos delitos, condenas que en su mayor parte son confirmadas por la Resolución del Tribunal Superior de Justicia aquí recurrida, plantea su Recurso con dos motivos, de los que el Primero de ellos se refiere al delito de Malversación y el Segundo al de Cohecho.

Comenzando por el ordinal Primero, en el mismo se plantea la infracción de ley, conforme al artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 432 del Código Penal, que define el delito de malversación de caudales públicos por el que fue condenado el recurrente, ya que según sostiene la Defensa, atendiendo a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no concurren los elementos del tipo penal de malversación.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia (en este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 ).

A este respecto hay que recordar de manera esquemática cómo en el factum de la sentencia recurrida se describe que el acusado, como Director del Aeropuerto de Bilbao y como consecuencia de la política de la empresa pública AENA, tenía derecho a que AENA le sufragara los gastos derivados del alquiler de una vivienda en el lugar de destino, siempre que el contrato de arrendamiento no fuera con un familiar directo. Manuel, el acusado, conociendo esa política de la empresa, adquirió en propiedad una vivienda el día 27 junio 1997 en Getxo y la puso formalmente a nombre de su esposa, la acusada Esperanza, y de su madre Daniela. Para ocultar la realidad de dicha compraventa, simuló la existencia de un contrato de arrendamiento en el que figuraba como arrendataria AENA y como arrendadora su madre Daniela. Así mismo, para dificultar el reconocimiento de la identidad de la arrendadora, que era su madre, desfiguró el nombre de su madre en el mencionado contrato de arrendamiento, haciendo constar, en lugar del real, el de Daniela. El acusado entregó a AENA ese contrato de arrendamiento fingido, y el Administrador del aeropuerto, con la firma del acusado en los diversos documentos, en la creencia de que el contrato de arrendamiento era real, fue abonando al acusado de forma mensual y en concepto de renta, la cantidad de 1.292,18 € más una mensualidad más en concepto de fianza. Esas rentas se abonaban con cargo a fondos de AENA y se transferían a una cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales de los préstamos hipotecarios concertados por el acusado para la compra de la mencionada vivienda. El día el 14 de octubre de 1998, el acusado adquirió en propiedad y con un préstamo hipotecario otra vivienda en Getxo, efectuando la misma maniobra que la que se acaba de describir. Así mismo, el acusado decidió que los gastos de electricidad y teléfono de las citadas viviendas fueran sufragados por AENA, aun a sabiendas de que en el contrato de cesión del arrendamiento de vivienda concertado entre AENA y el acusado establecía que aquellos serían asumidos por el cesionario, esto es, por el acusado y sin embargo, en los mencionados contratos de arrendamiento fingidos, figuraba que esos gastos debieran ser asumidos por AENA. Así, ordenó al correspondiente departamento del aeropuerto de Bilbao que periódicamente abonara las facturas, cuyo importe fueron: 5.939,05 € ( por electricidad ) y 6.677,50 € ( por teléfono ). Finalmente, y por lo que se refiere al delito de malversación, el acusado, con ocasión del ejercicio de su cargo como Director del Aeropuerto, decidió también que con cargo a los fondos gestionados por dicho aeropuerto, se le abonasen una renta de 46.000 ptas. mensuales por el uso de plazas de garaje de dichas viviendas y que figuraban también a nombre de su madre, pero que eran realmente propiedad del acusado, y que ascendieron a un total de 12.090,33 €. El acusado hizo suya esa cantidad, sin estar autorizado por AENA para que se le abonara suma alguna en concepto de alquiler de las plazas de garaje.

Pues bien, la defensa, con base en esta descripción fáctica argumenta la inexistencia de los siguientes elementos típicos del delito de malversación: 1.º) La ausencia de un perjuicio patrimonial para la empresa pública AENA, dado que el acusado, según la defensa, carecía de vivienda en Vizcaya, por lo que AENA se hubiera visto igualmente obligada a abonar al acusado las rentas derivadas del alquiler de una vivienda, conforme a la política empresarial de AENA. 2.º) Ausencia de la conducta típica en el sentido de apropiación o sustracción de fondos públicos, sino más bien, de disposición de dichos fondos por parte de AENA, como consecuencia del engaño previo del acusado, proponiendo así la existencia de un delito de estafa, que al no ser homogéneo con la malversación, implicaría la absolución del acusado. 3.º) La inexistencia de caudales públicos a disposición del acusado. Quien podía disponer y de hecho disponía de esos fondos, argumenta el recurrente, era AENA desde Madrid, pero no el acusado. 4.º) Que el acusado disponga de los fondos públicos por razón de sus funciones, de su cargo. En este sentido, viene la defensa a sostener que el acusado, cuando negocia con AENA la ocupación del cargo de Director del aeropuerto, lo hace como particular; aún, y no como funcionario público.

Pasando ya a analizar cada una de tales argumentaciones del recurrente, hay que señalar que en el presente caso, sí que existe indudablemente un perjuicio patrimonial para AENA, consistente en las cantidades abonadas al acusado en concepto de rentas de alquiler y gastos de luz y teléfono. No es cierto lo que argumenta la defensa cuando dice que AENA debiera igualmente abonar al acusado los gastos de un alquiler de vivienda. Decimos que no es cierto, dado que, tal y como figura en el factum de la sentencia de instancia que, necesariamente se ha de respetar, cuando Manuel simuló los contratos de arrendamiento y los entregó a AENA, ya había adquirido previamente en propiedad una vivienda, por lo que conforme a la política empresarial de AENA, el acusado no tendría derecho a que se le abonase el alquiler de una vivienda, dado que ya tenía vivienda en el lugar de destino; las rentas de alquiler y los gastos de suministros se los iban abonando siendo él Director del Aeropuerto.

También concurre la conducta típica de sustracción o apoderamiento. Sustraer equivale separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios (SSTS 1486/98, 26-11; 812/99, 14-5; 257/03, 18-2; 32/04, 22-1 ). En el presente caso, el acusado despojó los fondos públicos, haciéndolos aplicar a un fin no autorizado, como es el pago del préstamo hipotecario de su vivienda. Ese acto de despojo lo efectuaba de manera mediata, esto es, ordenando con su firma, al administrador del Aeropuerto, que le abonaran los gastos de alquiler y suministros. La conducta típica no exige una posesión física de los caudales públicos, sino que lo fundamental es la posibilidad de disponer de dichos fondos, apartándolos de su fin propio. Esto es, el acusado desvió los fondos públicos impartiendo las órdenes correspondiente, aunque no fuera el poseedor material del dinero público.

En tercer lugar, es cierto que la decisión primera de abonar las rentas de alquiler era de AENA, quien era engañada por el acusado, pero en segundo lugar, era también Manuel quien disponía de esos fondos. Los fondos públicos provenían de AENA, pero era el Aeropuerto de Bilbao, quien a través de su administrador y con la firma indispensable de su Director, gestionaba dichos fondos, tal y como se describe en el factum de la sentencia de instancia.

Finalmente, Manuel también podía disponer de dichos fondos por razón de su cargo. Como ya se ha dicho, él disponía de los fondos, firmando los documentos correspondientes y si implantaba su firma en la orden de pago, era precisamente porque estaba autorizado para ello por su condición de Director del Aeropuerto.

Por tanto, la calificación legal de los hechos descritos en la sentencia de instancia es correcta. No existe pues, infracción de ley, procediendo la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- A su vez, el motivo Segundo de este Recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución con respecto al delito de cohecho por el que también fue condenado el acusado.

El recurrente sostiene que su defendido fue condenado por cohecho por la vía indiciaria, con base en un solo indicio que estima insuficiente, como es el incremento patrimonial que experimentó el acusado durante los años que fue Director del Aeropuerto; incremento que fue entre 89.222.012 y 157.735.442 ptas.

En este sentido hemos de decir que, de acuerdo con extensa Jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas- la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1.- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”

Por su parte, en esta vía impugnatoria, la Sala de Casación debe de comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.

Antes de nada, se ha de advertir que la Sentencia de instancia no ha partido de un solo indicio para deducir la existencia de cohecho, sino de varios, que han sido acreditados directa y claramente. Estos indicios, tal y como se recogen en el acta del jurado, son básicamente los siguientes: Primero, el acusado, mientras fue Director del Aeropuerto de Bilbao, y como miembro de la Mesa de Contratación del Aeropuerto, que él mismo presidía, realizó multitud de actuaciones irregulares. En este sentido, autorizó el pago de infinidad de obras (un total de 12 expedientes), a sabiendas de que parte de ellas no se habían realizado. En otra ocasión firmó un contrato antes de la adjudicación del expediente de licitación; en otros expedientes (al menos en más de cinco expedientes) autorizó una falta de concurrencia injustificada o concurrencia de las empresas del mismo grupo. En otros tres expedientes adjudicó la contratación comercial a empresas carentes de toda experiencia, que no cumplían los requisitos mínimos para poder realizar la obra conforme a las normas de contratación de AENA. En otros 24 expedientes procedió a un fraccionamiento intencionado de los expedientes, para evitar que, por superar su importe total, el máximo establecido para la contratación desde el Aeropuerto de Bilbao, la contratación debiera ser centralizada en las oficinas de AENA de Madrid o bien debiera efectuarse mediante concurso público. En otros 4 expedientes procedió a la contratación sin pliego de prescripciones técnicas, sin planos, memoria ni presupuesto y directamente y sin concurrencia. En otro expediente admitió una liquidación complementaria por diferencia de medición a favor del contratista por encima del límite legal del 10%. En otros casos, esa liquidación complementaria la realizaba sin justificar la diferencia de medición. En otros 4 expedientes autorizó anticipos de pagos a contratistas en contra de la normativa de contratación de AENA. En otros 11 expedientes adjudicó contratos a ofertas más caras, sin justificación. Tramitó un expediente sin pliego de prescripciones técnicas y otro en el que tal pliego carecía de criterios para la adjudicación. En otros 14 expedientes omitió el informe técnico de evaluación de ofertas, que era necesario. En 4 expedientes había dicho informe técnico pero sin puntuación de las ofertas. En otro expediente autorizó la elaboración de dicho informe técnico una vez conocidas las propuestas, o bien en otros 8 expedientes había tales informes técnicos pero no cumplían los requisitos mínimos de calidad, y otras muchas más irregularidades que se describen en el acta del jurado. Todos estos expedientes y sus irregularidades están detallados en el acta del jurado y su prueba se ha basado en los informes de auditoría, tal y como expone la sentencia de la Audiencia Provincial, realizados por los técnicos de AENA, los posteriores informes de otra empresa contratada por AENA para verificar externamente la corrección de su auditoría interna, y del perito auditor D. Luis Manuel, censor jurado de cuentas designado por el Juzgado instructor; informes periciales que han sido en el plenario objeto de debate y contradicción.

Otro segundo indicio básico, continúa relatando la sentencia de instancia, y acorde con el acta del jurado, es la existencia de ingresos en cuentas vinculadas al acusado de cantidades cuyo origen no está justificado, y la realización por el acusado de gastos excesivos en proporción con sus retribuciones, como son 57 millones de pesetas gastadas en el "Corte Inglés" entre los años 1997 y 2000, años en los que precisamente era el Director del Aeropuerto. Dichos ingresos y gastos, el jurado los ha dado por probados a través de la documental obrante en autos.

Otro indicio básico es el incremento patrimonial no justificado del acusado de notables proporciones (de entre 89.222.012 y 157.735.442 ptas.) y coetáneo a la ejecución de los numerosos expedientes irregulares ya descritos. Dicho incremento resulta acreditado con las periciales ya mencionadas y la documental obrante en autos.

Por tanto, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente recibió dádivas por parte de terceros a cambio de procedimientos ilegales o irregulares.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo ello, se desestima también este Segundo y último motivo referente a Manuel.

B) RECURSO DE Esperanza:

TERCERO.- En el único motivo del Recurso que se refiere a Esperanza, se alega la infracción de ley conforme al artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 301 y 116 del Código Penal con respecto a la recurrente.

Resulta aquí de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico de esta Resolución con respecto a la infracción de Ley, que damos aquí por reproducida.

El recurrente sostiene que ante la estimación de los dos motivos anteriores, la acusada Esperanza no puede ser condenada por delito de receptación, dada la procedencia lícita del dinero percibido por el acusado Manuel.

La desestimación de esos dos motivos anteriores impide la estimación de éste. En todo caso, en el factum de la sentencia de instancia se describen todos los elementos del tipo penal de receptación. En este sentido, se describe resumidamente que la acusada Esperanza, a sabiendas de la procedencia ilícita del dinero que obtenía su esposo, abrió cuentas bancarias donde ingresaba todo o parte de dicho dinero y también constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de alta gama y adquirió bienes y servicios con aquél dinero, y todo ello, con la finalidad de ocultar su origen ilícito. No existe, por tanto, infracción de Ley.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo y, con ella, la del Recurso en su integridad.

C) COSTAS:

CUARTO.- A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Manuel y Esperanza contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el 17 de Diciembre de 2007, que estimó parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por los mismos recurrentes contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Vizcaya, el 26 de Junio de 2007, por delitos de Malversación, Cohecho, Receptación y otros.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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