TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 03 de octubre de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2584/2007
Ponente Excmo. Sr. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Santiago González Arias, en nombre y representación de D. Clemente, contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso de Suplicación núm. 753/2007, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 5 de diciembre de 2006 por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Bilbao en los autos núm. 558/2006 seguidos a instancia de D. Clemente, sobre despido. Es parte recurrida FINAGA, S.A., representada por el Letrado D. Tomás M.ª Ramos Suárez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Bilbao, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- El actor D. Clemente, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la demandada FINAGA, SA, con la categoría profesional de peón especialista-encofrador, antigüedad desde el 10/07/06, correspondiéndole un salario anual bruto según convenio de 17.137,14 euros (46,95 euros/día). SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se articuló a través de contrato de trabajo fijo de obra otorgado el 10/07/06, pactándose la prestación de servicios como peón especialista-encofrador en el centro de trabajo Urbanización del Área de Actuación núm. 2 de Erandio y Erandio AA2 Bloque C1 desde la fecha del contrato "hasta la finalización paulatina de la estructura del bloque C-1 de Erandio AA2, sita en la c/ Antón Fernández junto al núm. 1", con una jornada laboral de 40 horas semanales de lunes a viernes, pactándose en su cláusula séptima el establecimiento de un "período de prueba de 15 días naturales no interrumpidos por IT, en el transcurso del cual cualquiera de los contratantes podrá dar por extinguido el vínculo laboral, por escrito, sin plazo previo ni abono de indemnización." TERCERO.- El trabajador se incorporó a su puesto de trabajo el 10/07/06 sobre las 16 horas, permaneciendo en el mismo hasta la finalización de la jornada laboral a las 18 horas. CUARTO.- El 11/07/06 el actor causó baja por IT derivada de enfermedad común y con el diagnóstico de "desprendimiento retina", permaneciendo en dicha situación a la fecha del presente juicio. QUINTO.- La empresa notificó al trabajador carta fechada el 20/07/06 en la que le notificaba la resolución de contrato con fecha 20/07/06 por no superación del período de prueba. SEXTO.- El actor prestó servicios para la empresa BARIBAI CONSTRUCCIONES, SL, dedicada a la actividad de construcción, como peón especialista, desde el 29/03/05 al 22/07/05. Asimismo, prestó servicios para la empresa CONSTRUCCIONES UGARTE GAUBECA, SL, dedicada a la actividad de construcción, como peón especialista-albañil desde el 23/05/06 al 31/05/06. SÉPTIMO.- El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. OCTAVO.- La entidad demandada se encuentra sometida al ámbito funcional de aplicación del Convenio Colectivo para el sector Construcción de Bizkaia publicado en el B.O. B. 9/06/06, obrante al ramo de prueba de la empresa y cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido, si bien a los efectos de interés en esta resolución su artículo 8 -bajo el epígrafe "Período de prueba"- establece literalmente: "1.- Podrá concertarse por escrito un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de: a) Titulados superiores y medios: 6 meses. b) Empleados: Niveles III, IV y V: 3 meses. Niveles VI al X: 2 meses. Resto de personal: 15 días naturales. c) Personal operario: Encargados y Capataces: 1 mes. Resto de personal: 15 días naturales. 2.- Durante el período de prueba el personal tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su categoría profesional y puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso, sin necesidad de previo aviso y sin que ninguna de las partes tenga derecho a indemnización alguna, debiéndose comunicar el desistimiento por escrito. 3.- Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados a efectos de antigüedad. Para aquél personal que hubiese estado trabajando en la misma empresa y desde la finalización del último contrato no hubiese transcurrido un período de tiempo superior a un año, no podrá establecerse un nuevo período de prueba, para su misma categoría. En el caso de establecerse, éste carecerá de validez a todos los efectos. Así mismo para aquél personal que a través de su cartilla profesional acredite la categoría para la que ha sido contratado, no podrá establecerse un período de prueba". Asimismo el artículo 70 -bajo el epígrafe "Cartilla profesional"- establece: "Los firmantes del Convenio Colectivo se comprometen a encomendar a la Fundación Laboral de la Construcción (FLC) la expedición y seguimiento de una cartilla profesional en la que, entre otros datos, figuren la categoría profesional del trabajador y los períodos de ocupación en las distintas empresas en las que vaya ejerciendo su actividad, así como la formación que tenga en materia de seguridad y salud laborales. Los titulares de la cartilla profesional, con contrato de fijo de obra u otra modalidad de contrato temporal estarán exentos del período de prueba para los trabajos de su categoría profesional, siempre que conste en la cartilla haber acreditado su cumplimiento en cualquier empresa anterior". NOVENO.- Consta agotada la vía administrativa previa. El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Clemente frente a FINAGA, SA y MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo libremente a las demandadas, declarando procedente la decisión empresarial extintiva.".
SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Bilbao de fecha 5 de diciembre de 2006 dictada en los autos de despido núm. 558/06 seguidos por D. Clemente contra FINAGA, SA Se confirma la sentencia. Sin costas".
TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 15 de mayo de 2002 (Rec. 440/2002 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 3 de julio de 2007. En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 6.4 del Código Civil.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 15 de enero de 2008, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 23 de septiembre de 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. La cuestión litigiosa se concreta en determinar si es válida y eficaz la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo fijo de obra en la construcción, celebrado el día 10 de julio de 2006, en el que se pactó un periodo de prueba de quince días, en un supuesto en el que el trabajador causó baja por incapacidad temporal el mismo día en que se inició la relación laboral y aunque solamente había prestado servicios durante un período de tiempo de dos horas. La causa de la incapacidad temporal consistió en el desprendimiento de retina, y el cese, por no superación del período de prueba, se notificó al actor por carta fechada el 20 de julio de 2006, dentro del período de prueba.
El Convenio colectivo para el sector de la construcción de Bizcaia, publicado en el BOE de 9 de junio de 2006 estipulaba, (artículo 8 ) que "2.- Durante el período de prueba el personal tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su categoría profesional y puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso, sin necesidad de previo aviso y sin que ninguna de las partes tenga derecho a indemnización alguna, debiéndose comunicar el desistimiento por escrito". Se estipuló también en el contrato de trabajo del actor, (cláusula séptima ) "un periodo de prueba de quince días naturales no interrumpidos por IT en el transcurso del cual cualquiera de los contratantes podrá dar por extinguido el vínculo laboral, por escrito, sin plazo previo ni abono de indemnización."
La sentencia de instancia desestimó la pretensión en reclamación de despido efectuada por el trabajador, declarando procedente la decisión empresarial extintiva adoptada durante el periodo de prueba. Esta decisión del Juzgado de lo Social fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, con apoyo en las sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001, 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004. Se argumenta al efecto, que el despido realizado durante la baja médica del trabajador no es discriminatorio "en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación" y que "toda vez que ni en el contrato, ni en el pacto colectivo se estableció la suspensión del período de prueba durante la incapacidad temporal, la extinción del contrato, vigente el mismo, se adecua a lo dispuesto tanto en la norma paccionada, como en el Estatuto de los Trabajadores y a la doctrina jurisprudencial expuesta, que es la seguida por esta Sala".
2.- Frente a la sentencia de suplicación se ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrinal, en el que se aporta, como contraria, la sentencia pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia de fecha 11 de enero de 2002, y se alega violación del "artículo 6.4 del Código Civil, al otorgar validez a un acto jurídico cometido en fraude de ley" y el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores, (ET), en cuanto que no ha existido período de prueba y el empresario ha utilizado unilateralmente la falsa apariencia del período de prueba para extinguir el contrato, incumpliendo, así, el párrafo tercero del citado artículo 14.1 ET expresivo de que "el empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba".
SEGUNDO.- Previamente al examen de los motivos de la cuestión de fondo debe examinarse si concurre, en el presente caso, el presupuesto procesal más característico del recurso que nos ocupa, cual es el de contradicción, cuya existencia es negada por el Ministerio Fiscal; y, en efecto, concurre el citado presupuesto, pues, en los casos resueltos por las sentencias que se comparan, el trabajador que ha suscrito, en su contrato de trabajo, un período de prueba, ha sido cesado por el empleador, durante la vigencia de la cláusula contractual probatoria y cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal, como consecuencia de la dolencia sufrida en el día inicial de la actividad laboral. Ello no obstante, los pronunciamientos han sido diferentes: mientras la sentencia recurrida, como antes se ha expuesto, considera lícito el cese al considerar que el mismo "se adecua a lo dispuesto tanto en la norma paccionada como en el Estatuto de los Trabajadores y a la Doctrina Jurisprudencial expuesta"; la sentencia contraria afirma que "la circunstancia del accidente con la subsiguiente IT a las dos horas de comenzar la actividad laboral, y la posterior cesación de servicios por no superar el período de prueba, estando aún en IPT, y por tanto sin volver a trabajar, no puede suponer más que un abuso de derecho de la parte ahora recurrente, que es contrario al ordenamiento jurídico y prohibido por el Código Civil".
TERCERO.- El recurso, en el que se alega, como antes se ha dicho, y ahora se repite violación del artículo 6.4 del Código Civil y 14.1 del ET, debe ser rechazado en virtud de las siguientes consideraciones:
1. El artículo 14.1 y 2 ET disponen, respectivamente, que "podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los limites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos" y que "durante el período de prueba la resolución de la relación laboral podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso". En aplicación de este precepto la Jurisprudencia ha reiterado (por todas STS de 30 de marzo de 2007, Rec. 5013/2005, y la en ella citada, STS de 6 de julio de 1990, Rec. 369/89 ) que la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta antes de la duración del plazo de prueba estipulada, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora en cuanto que toda motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, "salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental" y, a su vez, la STS de 16 de julio de 1982 afirma que la extinción de la relación laboral durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba.
2. Hallándose pues, en el caso que nos ocupa el trabajador recurrente sometido al período de prueba, que al amparo del artículo 14 ET y del convenio colectivo se pactó en el contrato, con el carácter de "no interrumpir la IT", se puede válidamente rescindir ésta en cualquier momento y sin necesidad de alegación de causa, siempre que el período de prueba no haya concluido. En esta dirección y en un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa, la STS de 14 de julio de 1986 declaró valido -y no constitutivo de abuso de derecho- el cese de un trabajador, cuyo contrato había sido concertado el día 15 de abril de 1985, con un período de prueba de 15 días, realizado el día 24 de abril de 1985, después de que el día 25 de ese mismo mes y años se le hubiese detectado que padecía un proceso pulmonar.
Esta conclusión debe ser mantenida en los términos que se pasan a exponer:
a) El recurrente alegó en el recurso de suplicación que la sentencia había infringido el artículo 7.2 del C.C., sobre abuso de derecho, y en el actual recurso de casación ha aducido, únicamente, violación del art. 6.4 sobre fraude de ley. No concurre ni uno, ni otro motivo legal de infracción como ha afirmado la STS de 1986 antes citada "la existencia del abuso de derecho, tiene que deducirse de las condiciones objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso concreto, impidiendo que el empresario haga uso de las cláusulas del contrato para faltar a los deberes que la Justicia y Equidad social imponen, y se estima abuso de derecho el ejercicio antisocial del mismo o exceso de éste sobrepasando manifiestamente sus límites normales con daño para terceros, art. 7.2 del C. Civ., concurriendo cuando se ejercita el contenido del derecho sin utilidad para su titular y con el exclusivo fin de causar daño a otro, por lo que no se incide en él cuando se ejercita una acción con base en un precepto legal". La aplicación de esta doctrina al presente caso permite excluir la concurrencia de abuso de derecho, pues al resolver el empleador, dentro del período de prueba, el contrato concertado con el ahora recurrente, lo hizo de acuerdo con las facultades contenidas en el artículo 14 ET, en relación con el Convenio Colectivo y pacto concertado en el contrato de trabajo. Negar, al empleador, la facultad resolutoria del contrato en el supuesto que nos ocupa, dentro del plazo del período de prueba, cuando el trabajador permanece en incapacidad temporal supondría, en contra de lo legislado, convenido y pactado, convertir el contrato en indefinido, al no poder ejercer el empleador su derecho resolutorio del contrato fuera del período de prueba de quince días.
b) Tampoco existe fraude de ley en la decisión extintiva empresarial. El fraude de ley es aplicable, conforme el art. 6.4 C.C a "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él". La configuración de un período de prueba en el contrato de trabajo constituye un efecto reflejo e inmediato del carácter "intuim personae" característico de la relación laboral y la actuación resolutoria de este "condición" contractual no puede ser tratada, ni examinada en el mismo sentido que las causas de extinción tipificadas en el artículo 49 ET, porque, en otro caso, quizá, constituiría una desmesurada extensión de las instituciones protectoras del trabajador. En el presente proceso no se ha acreditado que el empleador en ejercicio de su facultad decisoria de resolver unilateralmente el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 ET, artículo 8 del convenio colectivo aplicable y cláusula séptima del contrato de trabajo, haya tratado de "esquinar" la aplicación de una ley de carácter obligatorio, buscando el amparo "formal" de otras disposiciones o normativas contractuales. El empresario ha cumplido el requisito constitutivo de la forma escrita, no se ha acreditado que la prueba hubiera de ser excluida por una relación laboral anterior y fue adecuada la decisión finalizadora del contrato de trabajo a las disposiciones legales y convencionales aplicables y tampoco se ha comprobado la existencia de un móvil o propósito discriminatorio. La interrupción, durante la vigencia del período de prueba, de una enfermedad común del trabajador, que interrumpe su actividad, que viene a realizarse, únicamente, durante dos horas del período de quince días pactado, y que se extiende más allá de esta duración estipulada -dolencia no buscada ni provocada por el empleador- no debe teñir de fraudulenta la decisión extintiva de éste, producida cinco días antes de la terminación del período probatorio, máxime si se tiene en cuenta que el contrato, en el que se insertó la cláusula, era de fijo para la construcción - lo que pudiera ocasionar que la dolencia persistiera, incluso, una vez terminada la obra determinada para que fue contratado.
3. El cese realizado por el empleador dentro del período de prueba de 15 días, y diez después de haber iniciado el trabajador un período de incapacidad temporal, no afecta a ningún derecho fundamental del mismo. Como reiteradamente se ha sentado jurisprudencialmente (por todas STS 12 de julio de 2004, rec. 4646/2002, que sigue otras anteriores y entre ellas la de 23 de septiembre de 2002 (rec. 4492/2002) "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de este artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los Poderes Públicos; la segunda, se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican 'una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se reproducen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstos, como señala la sentencia 34/194, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación' y dicha doctrina es de razonable aplicación al supuesto origen de estas actuaciones ya que la circunstancia que afecta a su esfera personal como también pone de relieve la sentencia de contraste, la enfermedad, en este caso, origen de un baja laboral que se extiende del 24 de noviembre de 1998 al 24 de abril de 2000, es un aspecto de la relación laboral que la empresa no considera favorable a su propio interés, pero tampoco puede subsumirse en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española cuando establece el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, ya que ese factor de diferenciación se incluye tomando en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales, dando lugar a la relevancia de la segregación, de la que carecería la extinción contractual impugnada ya que no son las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales las que motivaron el despido sino la reiterada permanencia en situación de baja".
CUARTO.- En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso. Sin costas a tenor de lo dispuesto en el apartado 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Santiago González Arias, en nombre y representación de D. Clemente, contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el recurso de Suplicación núm. 753/2007, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 5 de diciembre de 2006 por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Bilbao en los autos núm. 558/2006 seguidos a instancia de D. Clemente, sobre despido. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
