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STS de 02.10.08 (Rec. 1861/2007; S. 2.ª). Cuestiones procesales. Juicio oral//Profesionales. Abogado//Principios penales. Tutela judicial efectiva//Derechos. Derecho a la defensa

10/03/2009
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El TS decreta la nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la vista del juicio oral, a la que no pudo concurrir el abogado de la acusación particular por haber sufrido, el mismo día, un accidente de circulación que le impidió asistir a dicho acto. Para la Sala, aún admitiendo que el Tribunal “a quo”, en el momento de la celebración del juicio oral, no conocía las razones de la incomparecencia del letrado, lo más prudente hubiera sido acudir a la suspensión del juicio oral por la causa prevista en el art. 744.4 LECrim, en lugar de celebrar un juicio sin acusación que supuso la absolución del acusado por un delito de agresión sexual. Por todo ello, entiende la Sala que quedó conculcado el derecho de defensa y asistencia letrada de la ahora recurrente.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 566/2008, de 02 de octubre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1861/2007

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Julia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1.ª, que absolvió al acusado Braulio, por un delito de agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida el procesado Braulio, representado por el Procurador Sr. Merino Bravo, y dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Requejo García.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Guadalajara, instruyó sumario con el número 2 de 2006, contra Braulio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, cuya Sección Primera, con fecha 13 de julio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:

1.- Con fecha 4-3-2002 Julia formuló denuncia ante el Grupo de Menores de la Brigada de Policía Judicial de Madrid; relatando, en síntesis, que ese día, sobre las 14,40 horas, cuando se encontraba esperando el autobús en la Calle Villalonso a la salida de su Instituto un individuo desconocido le tapó la cara con un trapo para que no pudiese ver nada y la introdujo a la fuerza en un vehículo, en el que iba también otro sujeto; trasladándola a un edificio cuya ubicación dijo desconocer; siendo obligada a subir a un piso, en cuyo interior uno de dichos agresores, tras cubrirle el rostro con un pasamontañas, la hizo objeto de diversos tocamientos; introduciéndole primero un dedo en la vagina; penetrándola después, sin usar preservativo, todo ello mientras el otro la sujetaba y efectuaba también tocamientos en los pechos; añadiendo que el individuo que la penetró profirió diversos insultos contra ella, tales como "puta, prueba lo que es un hombre, zorra"; precisando que estaba segura de que el mismo no eyaculó en su vagina y que, por su acento, debía de ser español; aseverando que, una vez perpetrada la agresión, fue conducida nuevamente en el coche hasta el puente Alcocer, lugar en el que fue liberada.

2.- Con fecha 9-4-2002, la denunciante compareció ante la misma Brigada de la Policía y relató que lo realmente sucedido el día 4-3-2002 fue que decidió no ir al Instituto y dirigirse en compañía de un amigo, llamado Jesús, del que no dio más datos al domicilio de este en Azuqueca de Henares; permaneciendo en su compañía toda la mañana hasta que, sobre las 13,30 horas, dicho amigo se marchó sin decirle a donde iba; quedándose ella sola en la casa; añadiendo que después entró en la vivienda Braulio, de nacionalidad colombiana, quien había sido su anterior pareja sentimental y cuya residencia en el mismo piso dijo ignorar. Aseveró igualmente que el citado Braulio, tras proferir varios insultos, tales como "puta, no vales para nada", la obligó a tumbarse en la cama, la desnudó y la penetró; no llegando a eyacular porque ella le mordió en el labio; logrando así escapar y dirigirse a Madrid; poniéndose en contacto con su nueva pareja que la acompañó a formular la denuncia.

3.- El referido Braulio declaró por primera vez en relación con los hechos el día 21-5-2002; negando los mismos e indicando que después de romper su relación con la denunciante seguían viéndose y ella acudía a su piso; manteniendo en tales visitas relaciones sexuales consentidas; aseverando que en la vivienda residían otras personas; añadiendo que la última vez que vio a Julia, hacía unos dos meses, en fecha que no pudo determinar, discutió con ella; diciéndole que debía dejar a su nueva pareja por ser un hombre mayor con el que iba a acabar en un club de alterne, como su madre, motivo por el que Julia se enfadó y se marchó, sin que volviera a verla después. El procesado ratificó dicha versión ante el Juzgado el día 22-5-2002; concretando que la última vez que vio a la denunciante no mantuvo relaciones sexuales con ella, pero que sí las tuvo cuatro o cinco días antes, siendo estas consentidas.

4.- El día de la denuncia fue examinada médicamente la denunciante, no siendo objetivada lesión genital externa alguna, ni hematomas o menoscabos de ningún tipo; siendo obtenidas muestras de lavado vaginal y recogidas las bragas de la denunciante, de las cuales se extrajo el A.D.N. de un varón; coincidiendo el perfil genético identificado con el del procesado.

5.- No ha quedado acreditado que las relaciones sexuales mantenidas por la denunciante y el procesado no fueran consentidas, ni que este último empleara ningún tipo de violencia o intimidación para lograr el acceso carnal.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al procesado, Braulio, del delito de agresión sexual por el que fue acusado en conclusiones provisionales, no elevadas a definitivas, por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables; declarando de oficio las costas devengadas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Julia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim. por infracción de preceptos constitucionales fundado en el art. 24.2 CE.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitando su admisión, e interesa su estimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El recurso de casación interpuesto por la Acusación particular se articula por infracción de Ley y doctrina legal fundado en el art. 849.1 y 2 LECrim. e infracción de preceptos constitucionales, fundado en el art. 24.2 Ce., al entender que al dictarse sentencia absolutoria a favor de Braulio, se ha producido una efectiva y verdadera indefensión, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por no acceder a la nulidad de la vista oral celebrada sin la comparecencia de un letrado por haber tenido éste un accidente de trafico, horas antes de la vista, que le impidió acudir a la misma.

El motivo, si bien no puede ser estimado por infracción de los arts. 849.1 y 2 LECrim. ya que, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de 29.1.2008, ni lo desarrolla el recurrente ni se encuentra desde esta perspectiva infracción de precepto penal sustantivo alguno ni error de hecho en la valoración de la prueba, debe prosperar en cuanto la infracción de precepto constitucional, tal como expresamente solicita el Ministerio Fiscal en el referido escrito, en cuanto se ha producido indefensión material en la acusación particular con merma de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, como hemos dicho en la STS. 802/2007 de 16.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

SEGUNDO: Desde similar perspectiva el principio de contradicción se encuentra directamente vinculado a la estructura del proceso, con el resto de los principios y garantías procesales y, en consecuencia, viene a ser un requisito de ineludible observancia para la efectiva realización de todo el conjunto de las garantías del proceso, e implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes, o en cuanto a las posibles limitaciones en el derecho de defensa, alegaciones y prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente constatable, para lo cual ha de examinarse, la finalidad a la que tiende cada uno de los actos realizados en el proceso.

Asimismo debe destacarse la intima conexión que existe entre l derecho de defensa y el propio principio de contradicción, por cuanto el fundamento del primero no es otro sino el del segundo, el cual resulta consustancial a la idea del proceso. El Tribunal Constitucional lo ha recordado numerosas veces, la STC. 92/96 de 21.6 dice: "este Tribunal ha tenido ya ocasión de declarar que entre el haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que el art. 24.2 de la Constitución Española, reconoce no solo para el proceso penal sino también para el resto de los procesos, con las salvedades oportunas y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inciso final del art. 24.1 CE." (STC. 4

La STC. 143/2001 de 18.6, recuerda que: "la posibilidad de contradicción es por tanto una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso (...) sin cuya concurrencia, debemos reiterar la idea del juicio justa es una simple quimera".

Y últimamente, la STC. 198/2003 de 10.11 en su FJ. 6, calificaba "al derecho de defensa, garantía esencia de un proceso justo".

Pues bien el propio Tribunal Constitucional ha destacado, STC. 198/2003 de 10.11, la interdependencia existente entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, "derecho que tiene como finalidad al igual como todas las demás garantías que conforman el derecho en que se integran, el de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inciso final del art. 24.1 CE." (STC.

Por ello, centrándonos en la defensa técnica la STC. 199/2003 de 10.11, FJ 4, señalaba: " ha de recordarse, por una parte que este Tribunal ha reconocido la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados (SSTC. 18/95 de 24.1, 233/98 de 1.12, FJ. 3, 162/99 de 27.9, FJ. 3), y por otra, que la exigencia de la asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que está reconocida constitucionalmente, sino que está vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de los dichos supuestos".

Como corolario de lo hasta aquí expuesto debemos reiterar que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa "que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses" (S.S.T.C. número 112/ 87 de 2.7, 114/88 de 10.6, 237/88 de 13.12, 143/2002 de 18.6 ), por si mismo (autodefensa) o con la asistencia de letrado, si optasen por esta posibilidad, a la misma fuese legalmente impuesta (STC. 29/95 de 6.2, 143/2001 de 18.6 ).

Precisamente, la preservación de sus derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes (STC. 226/88 de 28.11 ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar que en las distintas fases de todo el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes que posean éstas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen.

TERCERO: Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente, como necesarios presupuestos fácticos hemos de destacar:

1) Que el juicio oral de la presente causa se celebró el 10.4.2007, y el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal e interesó la absolución del procesado Braulio.

La Acusación Particular, de Julia, que en sus conclusiones provisionales había calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del que era autor dicho procesado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando una pena de 10 años prisión, accesorias, indemnización de 60.000 E y costas, no compareció a la vista del juicio oral.

2) Dicha acusación particular mediante escrito de 12.4.2007, solicitó la nulidad de la vista celebrada, alegando que su letrado había sufrido el mismo día de la vista un accidente de circulación que le impidió asistir a dicho acto.

Solicitud de nulidad, a la que no se opuso el Ministerio Fiscal y sí la defensa del procesado, que fue denegada por auto de fecha 28.6.2007, por cuanto en primer termino, no se aportó atestado, ni prueba objetiva alguna de la realidad del accidente de circulación, ni mucho menos de la fecha en que eventualmente pudo producirse, infiriéndose del certificado médico aportado únicamente que el letrado fue asistido el día del señalamiento por esguince cervical y que refirió al profesional que lo suscribe que tal menoscabo se había producido en accidente de circulación, lo que no justifica la veracidad de tal afirmación, ni descarta otras posibles etiologías, máxime cuando, al parecer, en enfermo acudió directamente o por sí mismo a la consulta del facultativo, sin que conste la intervención de ambulancia o vehículo asistencial alguno que acudiera al lugar del alegado siniestro.

En segundo lugar porque no cabría olvidar que, aun si se estimara acreditada la hipótesis referenciada, de las fotografías del vehículo aportadas por la parte instante de la nulidad, se infiere que el pretendido impacto, en su caso, debió de ser de muy escasa consideración, atendida la levedad de los resultados, destacando también que el propio peticionario señaló en el escrito y presentado ante la Sala que la colisión tuvo lugar a las ocho de la mañana del día del juicio, estando el mismo señalado a las diez y no habiéndose dado comienzo al plenario, a la espera de que se personara dicho acusador, hasta las 11 horas, habiéndose contactado previamente con la procuradora de dicha parte, la cual manifestó desconocer las razones de la incomparecencia del letrado; debiendo ponerse en relación la hora invocada como de acaecimiento del siniestro con la de inicio del juicio y con la entidad de los menoscabos objetivados al profesional, el cual no consta que quedara incapacitado para moverse por sí solo, ni mucho menos en estado que le hubiera impedido hacer una simple llamada telefónica (o interesar que otra persona la efectuara), para comunicar tempestivamente al Tribunal (o a su procuradora) la solicitud que se alega como causa de nulidad y solicitar a tiempo la suspensión, de modo que el hecho de que se celebrara el acta en su ausencia, en cualquier forma, sería imputable a su propia desidia, lo que impide la prosperabilidad de dicho pedimento de nulidad excluyéndose todo atisbo de indefensión material que pudiera sostener dicha Acusación Particular.

3) Con fecha 13.7.2007, se dicto la presente sentencia absolviendo al procesado, en virtud del principio acusatorio que rige el proceso penal, al no haberse formulado en el plenario acusación alguna contra el mismo, por haber interesado el Ministerio Fiscal la absolución y no haber comparecido la acusación particular, al juicio oral para elevar a definitivas las conclusiones provisionales, pronunciamiento no causante de indefensión a dicha parte acusadora, reproduciendo las razones expuestas por la Sala en el auto de 28.6.2007, que denegó la solicitud de nulidad (Fundamento de Derecho primero).

Esta Sala casacional no puede compartir tal argumentación.

Consta en las diligencias un certificado médico de la Dra. Gloria de la misma fecha del día señalado para la celebración del juicio oral en el que refiere que " Jesús María ha sido atendido por mí en el día de la fecha, tras sufrir accidente de trafico, apreciándose la existencia de un esguince cervical que le provocaba cervicalgia intensa, mareos,. náuseas y vómitos, por lo que fue remitido a los servicios sanitarios de la Seguridad Social, para seguimiento y tramite de incapacidad temporal".

Certificado que se complementado por un segundo certificado de la misma Doctora elaborado el 19.10.2007, que especifica y aclara: "que el 10.4.2007 presencié un accidente de trafico en la calle Eboro s/n,, a las 8,00 horas de la mañana, atendiendo en el lugar de los hechos al conductor del vehículo D. Jesús María, quien aquejaba de intenso dolor en región cervical con mareos, náuseas y vómitos y dado que estaba conmocionado y un tanto confuso avisé a un familiar para que se hiciera cargo del mismo, por considerar que no podía reemprender la marcha en el vehículo, precisando vigilancia y valoración por los servicios sanitarios correspondientes".

Así está unido a las actuaciones reportaje fotográfico de los desperfectos sufridos por el vehículo del letrado d. Jesús María, y partes de baja del mismo elaborados por su medico de cabecera de la Seguridad social, y de asistencia y seguimiento emitidos por la Dra. Cristobal, en orden que D. Jesús María estuvo 24 días de baja.

Siendo así, aun admitiendo que en el momento de la celebración del juicio oral las razones de la incomparecencia del letrado de la acusación particular no eran conocidos por el Tribunal, por lo que si bien, tal como apuntó en su informe el Ministerio Fiscal, lo mas prudente ante esa incomparecencia e inexistencia alguna de acusación en este procedimiento, hubiera sido acudir a la suspensión del juicio oral por la causa prevista en el art. 744.4 LECrim. en lugar de la celebración de un juicio sin acusación -la decisión en sentido contrario acordando la continuación del juicio, no vulneró derecho fundamental alguno, lo cierto es que una vez puestas en conocimiento aquellas causas de la incomparecencia- a los dos días de la celebración del juicio y antes del dictado de la sentencia, que se demoró más de tres meses, -como quiera que el art. 24 Ce. ha consagrado y elevado a una protección superior la proscripción de toda indefensión y el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva, que como ya innumerables veces se ha repetido en la doctrina de esta Sala, se satisface mediante la posibilidad de acceso al proceso a quienes tengan un derecho o un interés jurídicamente tutelado, el hecho de mantenerse por el Tribunal de instancia en el auto de 28.6.2007, la validez del juicio oral celebrado sin la presencia de la acusación particular, privándole así de la posibilidad de mantener en el acto del plenario el ejercicio de sus derechos mediante la intervención en tan relevante acto procedimental, entrañó una grave mengua a su derecho a no sufrir indefensión alguna y a la vez determinó una imposibilidad de impetrar la protección de los órganos judiciales mediante su ejercicio en el juicio correspondiente.

Por ello el motivo debe ser acogido con el efecto derivado de decretar la nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la vista del juicio oral, con nuevo señalamiento para llevarlo a efecto con Tribunal distinto del que ha dictado la resolución recurrida, dado que en este extremo las consideraciones efectuadas por aquel Tribunal sobre las limitaciones del art. 728 LECrim. y el ámbito de aplicación del art. 729.2 LECrim. en orden a la no proposición como prueba de la testifical de la víctima (Fundamento Jurídico segundo) e incluso la valoración que efectúa de la declaración de ésta en la fase instructora (Fundamento Jurídico tercero), suponen que ha tenido un contacto previo con el thema decidendi que le hace perder las garantías de la imparcialidad objetiva, por cuanto desde un plano de legitimación la postulación procesal y correlativa reacción punitiva no corresponde al Tribunal sentenciador sino a las acusaciones en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral, por aplicación del principio acusatorio que condiciona al Tribunal en el sentido de ser inviable la condena si nadie acusa en dicho momento procesal de forma expresa, no siendo factible la acusación implícita ni tácita, por lo que ante la falta de acusación debió haberse limitado a dictar sentencia absolutoria.

CUARTO: Dado el tenor de la presente resolución las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Julia, con estimación del motivo por infracción de tutela judicial efectiva, contra sentencia de 13 de julio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera y en su virtud declaramos la nulidad de lo actuado desde la celebración del juicio oral, con nuevo señalamiento para llevarlo a efecto con Tribunal distinto del que dictó la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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