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  • EDICIÓN DE 23/02/2009
 
 

STS de 25.09.08 (Rec. 11244/2007; S. 2.ª). Delitos contra la salud pública//Circunstancias atenuantes. Toxicomanía//Recurso de casación. Error de hecho en la apreciación de la prueba

23/02/2009
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Se estima el recurso de uno de los recurrentes condenado en instancia por un delito contra la salud pública, en el sentido de entender que concurre la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP, por consumo de drogas. Declara la Sala que aunque se denuncia error de hecho designando una prueba personal -documento pericial-, afirma que se está ante un error, pues concurren los presupuestos que posibilitan su estimación: apreciación errónea del mismo, ya que al ser incorporado a los hechos probados quedó desvirtuado su contenido probatorio, y falta de justificación respecto a las razones que llevaron a la Sala “a quo” a apartarse del resultado del mismo. Para el TS el dictamen, parece excluir una alteración profunda, pero no niega que las facultades volitivas del sujeto pudiesen estar afectadas. Señala que tal afectación, en el caso examinado, debió de ser reconocida, pues el recurrente, tal y como refleja el dictamen, es una persona que consume heroína desde los 14 años, luego politoxicómano, tuvo su primer síndrome de abstinencia a los 15 años, y padece hepatitis C crónica desde hace más de 10 años, añadiendo que está en tratamiento con metadona, habiendo precisado una dosis de esta sustancia tras la detención.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 558/2008, de 25 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11244/2007

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Simón, Andrea, Rosario y Aurelio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta), con fecha quince de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra Simón, Andrea, Aurelio, y Rosario, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Simón y Andrea, representados por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño y defendido por el Letrado Don J. Ramón Vázquez Domínguez; Aurelio y Rosario, representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque y defendidos por el Letrado D. Francisco J. Gómez Llorente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Valladolid, instruyó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 3297/2006 contra Simón, Andrea, Aurelio y Rosario, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta, rollo 2672.007) que, con fecha quince de Octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

““I.- Durante los últimos meses del año 2005 y a lo largo del año 2006, los acusados Simón, alias " Gamba ", su esposa Andrea, alias " Víbora ", la hija de ambos Rosario (nacida el día 22 de noviembre de 1987) y el esposo de ésta última, Aurelio, todos ellos mayores de edad ( Rosario desde el 22-11-2005) y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente a la venta de papelinas de heroína y cocaína a los drogadictos que acudían a la conocida por la Plaza de "Las Viudas" de la ciudad de Valladolid; para ello, desde el piso donde vivían los acusados Rosario y Aurelio, sita en la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 NUM002, cualquiera de los cuatro acusados procedía a vender estas sustancias a los toxicómanos que allí se acercaban, esperándoles en la calle, entregándoles la correspondientes papelina a continuación o más frecuentemente tras retirarse al portal del inmueble dicho, se le tiraba la papelina al consumidor desde la ventana o tras dar el dinero en el portal a otro de los familiares acusados, se salía nuevamente del portal y se le entregaba a mano, habiendo sido observados los cuatro acusados, incluido Aurelio, por los policías que llevaron a cabo la investigación, realizando tales operaciones de venta de papelinas de heroína y cocaína.

II.- En ocasiones, como después describiremos, los acusados utilizaban para las operaciones de venta de papelinas, a las hijas de Simón y de Andrea, que son menores de edad, llamadas Maribel e Luisa (hermanas de Rosario ).

III.- Los acusados ejercían constantes labores de vigilancia, especialmente mientras los otros miembros de la familia estaban realizando las operaciones de venta de drogas; así el acusado Aurelio, en ocasiones, circulaba lentamente con su vehículo SEAT Córdoba matrícula R-....-RD, a velocidad especialmente baja, a fin de detectar la presencia policial en las proximidades de su domicilio, mientras que los otros acusados ejercían tal labor a pie.

IV.- En el piso de la CALLE000, donde vivían Rosario y Aurelio, los acusados, para confeccionar las papelinas que luego vendían a los toxicómanos, procedían a realizar recortes circulares en bolsas de plástico, donde envolvían la sustancia, y así se encontró en la Diligencia de Entrada y Registro de esta vivienda, realizada el día 29 de junio de 2006, una bolsa de plástico perteneciente al supermercado Lupa, en la que se había recortado un sector circular de los dichos; asimismo y envuelto en otro recorte de plástico circular, se encontró otra papelina de heroína con peso neto de 0'21 gramos; también se encontraron cuatro prendas de vestir de la marca Stradivarius que aún portaban los dispositivos de seguridad de la marca Stradivarius, ya que los acusados recibían como precio de las papelinas vendidas, dinero y efectos de valor, tales como dichas ropas o joyas. También se encontró un molinillo de café con restos de una sustancia blanca que no era sustancias estupefaciente.

V.- Igualmente se efectuó Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio de la CALLE001 n.º NUM000, NUM001 NUM002, de Valladolid, propiedad de los acusados Simón y Andrea, donde se encontraron dos bolsas con recortes circulares de gran tamaño, utilizados para realizar los envoltorios de las papelinas, 100 euros en metálico, y numerosas joyas, algunas con inscripciones ajenas a los acusados, que eran entregadas por los toxicómanos para pagar las papelinas que demandaban. También se encontró una pistola detonadora, de tenencia no prohibida.

VI.- Tras ser puestos en libertad, después de la detención ocurrida en junio de 2006, los acusados persistieron en su labor de venta de papelinas de droga a toxicómanos, siguiendo el mismo procedimiento, por lo que tras nuevas observaciones policiales y aprehensiones de las "papelinas" intervenidas que así lo corroboraban, fue de nuevo detenido el acusado Simón en fecha 12 de enero de 2007.

VII.- Por los agentes policiales que, durante todo este tiempo estuvieron realizando una labor policial de seguimiento y comprobación de las actividades ilícitas a las que se dedicaban los cuatro componentes de la familia, aquí acusados, se efectuaron múltiples aprehensiones de la droga vendida a varios toxicómanos, inmediatamente después de que se lo hubieran vendido los acusados, droga que en el mercado ilícito adquiriría un valor de 311 euros. Concretamente las aprehensiones que efectuaron son las siguientes:

- El día 13 de julio de 2005, los policías n.º NUM003 y NUM004 interceptan a Octavio, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia de color beige, que resultó ser heroína, y otro envoltorio de plástico, conteniendo una sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína, manifestando el individuo haberlo adquirido en la CALLE000, a un gitano, de pelo largo y liso, complexión delgada, que se lo ofreció en la misma calle (características de " Gamba ").

- El día 2 de septiembre de 2005, los policías n.º NUM005 y NUM003 interceptan a Alejandro, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico termosellado conteniendo una sustancia pulverulenta de color marrón, que resultó ser heroína, manifestando el individuo haberlo adquirido a un gitano de pelo largo, que está siempre en la plaza de las Viudas (características de " Gamba ").

- El día 19 de septiembre de 2005, los policías n.º NUM006, NUM007 y NUM008 interceptan a Mauricio, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser cocaína, y otro envoltorio de plástico, conteniendo una sustancia de color beige, que resultó ser heroína, manifestando el individuo haberlo adquirido en la CALLE000, a un tal " Gamba ", haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que, siendo las 09,20 horas del día 19 de septiembre de 2005, los funcionarios actuantes, que se encontraban en las inmediaciones de la CALLE000, han observado como el individuo citado se introducía en el portal n.º NUM000 de la citada calle, que minutos después ha abandonado el portal, procediendo a su seguimiento sin perderlo en ningún momento de vista y una vez parado se ha procedido a su plena identificación y cacheo, encontrándole en su poder los dos envoltorios citados.

- El día 27 de septiembre de 2005, los policías n.º NUM006, NUM007 y NUM009 interceptan a Evaristo, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser heroína, manifestando el individuo haberlo adquirido en la Plaza de las Viudas, a un gitano que ha ido a buscarlo a un domicilio.

- El día 25 de abril de 2006, los policías n.º NUM006, NUM010 y NUM004 interceptan a Juan Alberto, al cual se le ocupa una "papelina" conteniendo sustancia pulverulenta, que resultó ser heroína, manifestando el individuo haberlo adquirido a una gitana menor de edad, que es hija de un gitano que conoce con el apodo de " Gamba ".

- El día 25 de mayo de 2006, los policías n.º NUM003 y NUM011 interceptan a Guillermo, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico blanco conteniendo sustancia pulverulenta de color beige, que resultó ser estupefaciente, manifestando el individuo haberlo adquirido en la CALLE000 a un gitano que llaman " Gamba ".

- El día 13 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM010 y NUM004 interceptan a Juan Manuel, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia de color marrón, que resultó ser heroína, manifestando el individuo que se lo han tirado por la ventana del domicilio de la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 NUM012, haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que, instantes antes de ser identificado este individuo, y más concretamente el funcionario n.º NUM006, vio como contactaba con Simón en la plaza del Grupo Aramburu, el cual inmediatamente después se ha metido en el portal n.º NUM000 de la CALLE000, permaneciendo mientras tanto el individuo en actitud de espera; que después el individuo interceptado se ha dirigido al portal, de cuyo interior ha salido una niña de entre 9 y 11 años, con pelo moreno, entregándola el individuo a la niña un billete de 20 euros, e instantes después observaron como Simón arrojaba desde la ventana del primer piso un envoltorio de plástico blanco, que fue el intervenido en el acta de aprehensión. El policía que vio la escena, especificó que la niña que intervino en la operación fue Luisa, hija de Simón y de Andrea, de 8 años de edad.

- El día 13 de junio de 2006, los policías n.º NUM013, NUM011 y NUM014 interceptan a Sonia, a la cual se le ocupa un envoltorio de color blanco conteniendo sustancia que resultó ser estupefaciente, manifestando el individuo que se lo había comprado a una gitana que la llaman Víbora y la conoce como la mujer del Simón, haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que, instantes antes de ser identificado este individuo, la filiada fue observada por el funcionario n.º NUM014 contactando con Andrea en la CALLE000, frente al portal n.º NUM000, que tras conversar ambas unos instantes, la filiada ha hecho entrega de algo a Andrea, recibiendo de ésta un objeto de pequeñas dimensiones que guardó en el interior del escote, abandonando el lugar, y sin ser perdida de vista, fue interceptada, entregando voluntariamente el envoltorio intervenido.

- El día 14 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM010 y NUM004 interceptan a Domingo, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia de color beige, que resultó ser heroína, manifestando el individuo que no deseaba manifestar nada, haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que, minutos antes de ser identificado este individuo, el filiado fue observado por el funcionario n.º NUM006 en las inmediaciones del portal n.º NUM000 de la CALLE000, como se acercaba a Simón, quien se encontraba apoyado en el vehículo Renault Express color rojo, matrícula DI-....-D, y tras recibir del filiado lo que parecía un billete, Simón se introdujo en el portal, para instantes después asomarse por la ventana y arrojar un objeto de pequeñas dimensiones, que fue el aprehendido después, sin ser perdido de vista.

- El día 14 de junio de 2006, los policías n.º NUM003 y NUM015 interceptan a Carlos Jesús, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico blanco conteniendo sustancia que resultó ser estupefaciente, manifestando el individuo que lo había adquirido a un tío en Las Viudas, haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada, concretamente por el funcionario n.º NUM014, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 15 de junio de 2006, los policías n.º NUM010, NUM006 y NUM004 interceptan a Ricardo, al cual se le ocupa un envoltorio conteniendo lo que resultó ser cocaína, manifestando el individuo que se lo había vendido en la CALLE000 n.º NUM000, desde una ventana del NUM001 piso, haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que, instantes antes de ser identificado este individuo, el filiado fue observado por el funcionario n.º NUM006 acercándose al conductor del vehículo R-....-RD, SEAT Córdoba, que después fue identificado como Aurelio, vehículo que se encontraba estacionado frente al portal n.º NUM000 de la CALLE000, y después de recibir del individuo interceptado lo que parecía un billete, el conductor ( Aurelio ) se ha dirigido hacia el portal, y tras silbar, se asomó por la ventana Simón, el cual al poco tiempo arrojó un envoltorio, que fue recogido por el conductor del vehículo ( Aurelio ), y se lo entregó al individuo después interceptado, sin ser perdido de vista.

- El día 19 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM016 y NUM009 interceptan a Salvador, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo sustancia estupefaciente que resultó ser heroína, manifestando el individuo que lo había adquirido a un hombre que conoce con el nombre de " Gamba " el cual le tiró la sustancia por la ventana de la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 piso, una vez que había entregado 10 euros a una niña que se encontraba en la calle, haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada, concretamente por el funcionario n.º NUM006, y explicando que observó como el individuo entregó el dinero a una niña, hija de Simón, llamada Maribel, y tras acceder al portal, Simón le tiró por la ventana el envoltorio con la droga.

- El día 21 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM010 y NUM017 interceptan a Rafael, al cual se le ocupan dos envoltorios de plástico conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser cocaína y heroína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Dévora quien se lo vendió.

- El día 21 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM010 y NUM017 interceptan a Baltasar (que iba con el anterior, Rafael ), al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser cocaína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Rosario quien se lo vendió.

- El día 21 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM016 y NUM009 interceptan a Carlos Antonio, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado que lo había adquirido a una gitana joven que ha bajado de un portal al lado de la plaza interior de las Viudas, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Dévora quien se lo vendió.

- El día 21 de junio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM016 y NUM009 interceptan a Eusebio, al cual se le ocupa una papelina, que resultó ser cocaína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Dévora quien se lo vendió.

- El día 10 de julio de 2006, los policías n.º NUM006, NUM009 y NUM004 interceptan a Jesús Carlos, al cual se le ocupan dos envoltorios de papel de aluminio, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 11 de julio de 2006, los policías n.º NUM003 y NUM011 interceptan a Matías, al cual se le ocupan dos envoltorios de papel de aluminio, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 24 de julio de 2006, los policías n.º NUM011, NUM014 y NUM018 interceptan a Braulio, al cual se le ocupa un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser estupefaciente, manifestando el individuo interceptado que se lo había vendido una gitana llamada " Víbora " en la plaza del Grupo Aramburu, y haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Andrea quien se lo vendió.

- El día 1 de agosto de 2006, los policías n.º NUM003 y NUM019 interceptan a quien dijo llamarse Jose Manuel, al cual se le ocupa un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser estupefaciente, manifestando el individuo interceptado que se lo había comprado a la hija de " Gamba " en la CALLE000, y haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fueron Simón y Rosario los que intervinieron en esta transacción, que Simón fue quien concertó la operación y recibió el dinero y Rosario quien tiró la droga por la ventana.

- El día 3 de agosto de 2006, los policías n.º NUM013, NUM003 y NUM019 interceptan a Jesús Manuel, al cual se le ocupa un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado que lo había al " Gamba " en la plaza de las Viudas, y haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 10 de agosto de 2006, los policías n.º NUM011 y NUM019 interceptan a Mariano, al cual se le ocupa en envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado que se lo habían vendido en la CALLE000 n.º NUM000, una gitana llamado Gamba, haciéndosela entregado una chica pequeña, también gitana, y haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió y que observaron también como fue una niña de unos diez años la que entró en el inmueble y después salió, entregando la menor la papelina al individuo, mientras vigilaba Rosario desde la ventana.

- El día 10 de octubre de 2006, los policías n.º NUM004 y NUM020 interceptan a Diego, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado que se lo había adquirido en la plaza de las Viudas a una gitana que a su vez se había dirigido a un gitano que responde por el nombre de " Gamba ".

- El día 11 de octubre de 2006, los policías n.º NUM004 y NUM020 interceptan a Jesús Ángel, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser cocaína, manifestando el individuo interceptado que se lo había adquirido en la plaza del barrio de las Viudas a un gitano que responde por el nombre de " Gamba ".

- El día 27 de octubre de 2006, los policías n.º NUM003 y NUM019 interceptan a Isidro, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 27 de octubre de 2006, los policías n.º NUM006 y NUM021 interceptan a Mariano, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado que se lo había adquirido en la plaza del grupo Aramburu a un gitano que llaman " Gamba ".

- El día 6 de noviembre de 2006, los policías n.º NUM003 y NUM011 interceptan a Darío, al cual se le ocupan dos envoltorios de plástico, conteniendo sustancias en su interior, que resultaron ser cocaína y heroína, manifestando el individuo interceptado que se lo había adquirido en la plaza de las Viudas al " Gamba ".

- El día 6 de noviembre de 2006, los policías n.º NUM019 y NUM022 interceptan a Pedro Francisco, al cual se le ocupa en envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado que se lo había adquirido en la CALLE000 a un hombre que llaman Gamba, entregándole la papelina una hija suya que cree que se llama Vanesa, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió, si bien fue Rosario la que salió después del domicilio y le entregó la papelina.

- El día 7 de noviembre de 2006, los policías n.º NUM019 y NUM023 interceptan a Valentina, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, no haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 27 de noviembre de 2006, los policías n.º NUM019, NUM022 y NUM023 interceptan a Luis Pedro, al cual se le ocupa un trozo de sustancia marrón, tipo resinosa, que resultó ser haschis, no manifestando nada el individuo interceptado, y haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 27 de noviembre de 2006, los policías n.º NUM023, NUM019 y NUM022, interceptan a Mariano, al cual se le ocupa en envoltorio de plástico termosellado, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser estupefaciente, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 2 de enero de 2007, los policías n.º NUM006, NUM010, NUM024 y NUM025 interceptan a Guillermo, al cual se le ocupan cuatro envoltorios de plástico, conteniendo sustancias en su interior, que resultaron ser cocaína y heroína, no manifestando nada el individuo interceptado, pero haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 2 de enero de 2007, los policías n.º NUM006, NUM010, NUM024 y NUM025 interceptan a Matías, al cual se le copa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancia en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado habérselo adquirido a un gitano llamado Gamba, y haciendo constar por Diligencias los funcionarios actuantes que la transacción fue observada por ellos, y explicando que fue Simón quien se lo vendió.

- El día 10 de enero de 2007, los policías n.º NUM016, NUM024 y NUM025 interceptan a Gerardo, al cual se le ocupa un envoltorio de plástico, conteniendo sustancias en su interior, que resultó ser heroína, manifestando el individuo interceptado habérselo comprado a un gitano en la CALLE000 al que llaman "el Gamba "““ (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a los acusados Simón, Andrea, Rosario y Aurelio, como autores de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A Simón, SEIS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NOVECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS.

A los acusados Andrea, Rosario y Aurelio, CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NOVECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 euros o fracción impagada.

Se les condena igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero y joyas intervenidas" (sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de los acusados Simón, Andrea, Rosario y Aurelio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Simón y Andrea se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de ley con base a lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al haber vulnerado la sentencia recurrida el art. 24.2 de la Constitución Española, condenando a su patrocinada como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, sin que exista prueba de cargo capaz y suficiente para enervar la constitucional presunción de inocencia que ampara a su mandante.

2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr., por la existencia de error de la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

3.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, considerando a los condenados autores de tales hechos sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar dicha figura delictiva.

4.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr., en relación con el art. 21 de C.P., al haberse inaplicado indebidamente la atenuante de drogadicción a su representado Simón.

5.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 21 de C.P., al haberse inaplicado indebidamente la atenuante de drogadicción a su representado Simón.

Quinto.- El recurso interpuesto por Aurelio y Rosario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1.º de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Siguiendo con el conjunto de motivos casacionales basados en vulneración de Derechos Fundamentales, estudiamos en este momento, la, a nuestro entender, existente infracción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, entendiendo que la sentencia no da una respuesta fundada en Derecho a las cuestiones debidamente planteadas en el acto del juicio así como al fondo del asunto, considerando además que unido a este Derecho se encuentra el Derecho a un Proceso con todas las Garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

2.- Vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2.º de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- En el presente motivo examinaremos la vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia operada con el contenido de la sentencia que es objeto de recurso y el resultado condenatorio de la misma, todo ello dicho en términos de estricta defensa.

3.- Infracción de Ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 368 del Código Penal.-

Nos adentramos en este punto en la cuestión referida a la consideración de la posible infracción de preceptos de carácter sustantivo, entendiendo que el presente motivo y todos los que se siguen al mismo obedecen al ejercicio de defensa a que viene obligada esta representación entendiendo que los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo del artículo 368 y 369.1.6.ª del Código Penal ni sus concordantes.-

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Septiembre de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Aurelio y Rosario

PRIMERO.- Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 933 euros.

Contra la sentencia interponen recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncian la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que entienden que en la sentencia no se da respuesta fundada a las cuestiones planteadas. En el desarrollo del motivo se refieren concretamente al hecho de que a pesar de la modificación operada en el artículo 73 de la LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, cuya vigencia entienden que no ha quedado suspendida, se ven impedidos de hacer efectivo su derecho a la doble instancia al no poder interponer recurso de apelación.

1. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la práctica completa de la prueba ante otro Tribunal, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

De todos modos, la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones n.º 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad, argumentando previamente, en el primer caso que el Tribunal Supremo "sí examinó en detalle la argumentación de autor y concluyó que en realidad era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño a una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés", y en el segundo caso, que "el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual". Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación n.º 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003.

En este sentido, recuerda la STS n.º 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso”".

Por lo tanto, en el estado actual de las cosas, la inexistencia de un recurso de apelación no supone infracción de ningún derecho fundamental.

De otro lado, la previsión del artículo 73 de la LOPJ queda subordinada de forma implícita al desarrollo procesal, aunque bien es cierto que el mismo debería haberse iniciado en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, según dispone su Disposición Final Segunda.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, con el mismo amparo procesal, denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Después de mencionar, sin argumentación añadida que la entrada y registro se basó en manifestaciones referenciales de los funcionarios que la solicitaron y de censurar la valoración que hace el Tribunal de lo que considera actuaciones de vigilancia del recurrente Aurelio, centra su argumentación en la falta de un análisis sobre la droga que haya permitido establecer el porcentaje de principio activo que existía en las escasas cantidades de sustancia intervenidas, por lo cual, sostiene, no se ha podido acreditar que la transmisión de esas sustancias haya supuesto un peligro para la salud pública. En definitiva, afirma que no se ha acreditado que lo transmitido y poseído fuera efectivamente droga prohibida.

1. En cuanto a la primera cuestión, los agentes policiales solicitaron la autorización judicial para proceder a la entrada y registro después de haber comprobado directamente la realización de numerosos actos de transmisión de objetos que luego, tras la identificación de los adquirentes, fueron identificados como papelinas conteniendo droga, concretamente, heroína y cocaína. Consecuentemente, ha de entenderse que la decisión acordando tal medida estaba suficientemente fundada.

En cuanto a la valoración de la conducta del recurrente Aurelio como actividades de vigilancia, también debe considerarse como una conclusión razonable, si se tiene en cuenta que circulaba con su vehículo a escasa velocidad por las inmediaciones del lugar donde los demás procedían a la entrega de las referidas papelinas. Incluso en alguna ocasión, participó directamente en actos de venta, tal como resulta del relato de hechos probados.

2. En lo que se refiere a la determinación de la naturaleza de la sustancia intervenida, con carácter general ha de señalarse que no es imposible el establecimiento de un hecho perjudicial para el acusado a través de una inferencia, siempre que ésta cumpla los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la prueba indiciaria, es decir, que parta de hechos plenamente probados por prueba directa; que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, y que el razonamiento aparezca suficientemente detallado en la Sentencia condenatoria (STC n.º 61/2005, de 14 de marzo). La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

Concretamente, esta Sala ha admitido que la determinación de la existencia de un porcentaje del principio activo en las sustancias poseídas o transmitidas, suficiente para suponer un peligro para la salud pública que justifique la sanción penal, pueda ser determinado mediante una inferencia razonable sobre la base de los datos disponibles. Así, en la STS n.º 280/2007, de 12 de abril, se decía que "como hemos señalado (SSTS 30.6.2005, 10.7.2002, 26.6.2002 ), la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del trafico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas".

En el mismo sentido, en la STS n.º 630/2006, de 17 de mayo, se afirmaba que "Con carácter general para aseverar la existencia de psicoactividad es necesario que conste la pureza de la heroína; pero ese criterio puede quebrar ante la aparición de algún otro factor relevante, como la muy elevada cuantía de la droga en relación con la dosis mínima, como ocurre en el presente caso, en que el peso de la ocupada multiplica en más de cien veces la dosis mínima -véase la sentencia de 22/10/2004, TS.". En esta última sentencia, STS n.º 1208/2004, de 22 de octubre, se razonaba que "..., parece oportuno hacer también una especial referencia a la droga intervenida al acusado (dos bolitas de heroína, con un peso conjunto de 0,22 gramos), habida cuenta de que, en el correspondiente análisis de la misma, no se hace constar su grado de pureza, y ello pudiera ser relevante desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual no alcanzan la tipicidad penal las acciones (venta, donación, tráfico, etc.) referentes a este tipo de sustancias cuando afectan a cuantías inferiores a la correspondiente “dosis mínima psicoactiva” necesaria para afectar a las funciones psíquicas o físicas de la persona. Mas, en el presente caso, ha de inferirse lógicamente que la sustancia intervenida al acusado superaba ampliamente aquél límite, por las siguientes razones: 1.º) porque el peso de la sustancia intervenida -que era heroína- (0,22 gramos), es más de trescientas veces superior (333,33) al de la dosis mínima psicoactiva de la citada sustancia (0,00066 gramos), y la experiencia diaria demuestra palmariamente que la pureza de las dosis de esta sustancia objeto de las operaciones de “menudeo” -como la de autos-, nunca es tan bajo como la que aquí sería precisa para que los 0,22 gramos intervenidos al acusado no contuvieran más de 0,0013 gramos de heroína pura (es decir, dos dosis mínimas psicoactivas de heroína); y, 2.º) porque repugna a toda lógica, que, en este tipo de tráfico ilícito, se vendan y se compren cantidades de droga inocuas, como enseña la experiencia diaria". Un razonamiento similar a los anteriores se encuentra también en la STS n.º 1356/2005, de 23 de noviembre.

3. En consecuencia, la cuestión relevante se ciñe a determinar si el razonamiento inferencial del Tribunal Provincial respecto a la cantidad total de principio activo en poder de los acusados con ánimo de tráfico supera los mínimos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de un peligro para la salud pública que justifique la sanción penal.

Ha de partirse de dos hechos probados por la prueba testifical, constituida especialmente por las declaraciones de los agentes de Policía. De un lado, la realización de reiterados actos de venta tal como se recogen en los hechos probados, de los que se desprende la participación de todos los acusados en acciones que se desarrollan en un amplio espacio de tiempo y que, tal como se describen, son características de la entrega de papelinas de droga, lo cual coincide con el resultado de la interceptación, identificación y registro de los compradores. De otro lado, la ocupación en el domicilio de los acusados Rosario y Aurelio, de 0,21 gramos de heroína, así como una bolsa de plástico en la que se había recortado un sector circular característico de los empleados para la confección de papelinas. Igualmente, en el domicilio de los otros acusados Simón y Andrea, fueron halladas dos bolsas con el mismo tipo de recortes. De todo ello puede deducirse de forma lógica, como hace el Tribunal de instancia, que la sustancia intervenida se destinaba al tráfico. No es obstáculo a esta conclusión el que Simón sea consumidor, ya que la droga es encontrada en un domicilio que precisamente no es el suyo, lo cual permite descartar que fuera poseída para su consumo personal.

Es cierto, como alegan los recurrentes, que en los análisis efectuados no se procede a la determinación del porcentaje de sustancia pura que se encontraba en las distintas papelinas o en la cantidad encontrada en el domicilio. Pero también lo es que en los hechos probados se describen hasta 32 actos de transmisión y que en 20 de ellos la sustancia entregada era heroína. Teniendo en cuenta que la cantidad mínima psicoactiva se ha cifrado en torno a los 2 miligramos, es lógico deducir, como hace el Tribunal de instancia, que, en un cómputo sobre el total de la droga poseída y luego transmitida a terceros, tal cantidad fue superada. Dicho de otra forma, no puede establecerse ninguna duda racional acerca de que los acusados tuvieron en su poder con finalidad de tráfico y después llegaron efectivamente a transmitir, una cantidad de heroína superior a los dos miligramos, y además, al momento de la detención, tenían en su poder una cantidad de 0,21 gramos que solo precisaría de un porcentaje de sustancia pura alrededor del 2% para superar asimismo los límites generales establecidos por esta Sala en atención a la capacidad de la sustancia transmitida para producir en la salud el efecto negativo que explica la decisión de sancionar penalmente el tráfico ilícito.

En consecuencia, debe entenderse que la argumentación del Tribunal de instancia es razonable, y en consecuencia, el motivo se desestima.

Tal desestimación provoca como consecuencia la del motivo tercero, en el que, con apoyo en el artículo 849.1.º de la LECrim, se denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal, en tanto que no se habría acreditado la existencia de una cantidad de droga que demostrara la posesión con finalidad de tráfico.

Recurso de Simón y Andrea

TERCERO.- Condenados como autores del mismo delito que los anteriores, a Simón le ha sido impuesta la pena de seis años de prisión y a Andrea la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión. A ambos, además, multa de 933 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia desde dos perspectivas. De un lado, afirman que en relación a las actas de aprehensión ninguno de los compradores ha manifestado en el juicio oral haber comprado la droga a los recurrentes y que además, el instructor del atestado no compareció. De otro lado, niegan que se haya establecido adecuadamente la naturaleza de la sustancia al faltar la determinación del porcentaje de principio activo, lo cual determina la falta de tipicidad de la conducta.

1. En cuanto al primer aspecto, la prueba que el Tribunal ha tenido en cuenta está constituida especialmente por las declaraciones de los agentes de Policía que presenciaron la entregas de objetos que luego, al interceptar, identificar y registrar a los adquirentes, fueron identificados como papelinas de heroína y cocaína y, en una ocasión, de hachís. Los agentes identificaron a los compradores y en el juicio oral insistieron en lo ya manifestado en la instrucción en el sentido de que eran los acusados quienes realizaban las entregas de tales objetos. Por lo tanto, sus declaraciones en el atestado fueron ratificadas en el juicio oral al declarar como testigos. Para la suficiencia de la prueba de cargo no es preciso, pues, que los compradores hubieran identificado a los vendedores de la droga, ni tampoco que el instructor del atestado compareciera para declarar sobre su intervención, limitada precisamente a recoger las declaraciones de los otros agentes que habían intervenido en la investigación de los hechos.

2. En lo que se refiere al segundo aspecto, debe darse por reproducido el contenido del Fundamento de Derecho Segundo de esta misma Sentencia.

Por todo ello, el motivo se desestima en su integridad.

CUARTO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2.º de la LECrim, denuncia error de hecho y designa como documentos los folios 398, 399 y 651 en los que consta que según los peritos que procedieron al análisis de las sustancias intervenidas, en las muestras inferiores a un gramo no se realiza determinación de riqueza por no ser ésta significativa de dosis. Entienden que el Tribunal se ha equivocado al afirmar que se trataba de droga.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

De ello resulta que al efectuar la designación en el motivo, el recurrente debe especificar con claridad el particular del documento que entiende que produce ese efecto demostrativo del error del Tribunal al declarar probado o al omitir declarar probado un hecho.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

2. En el caso, los documentos designados efectivamente contienen la afirmación de los peritos en el sentido expuesto, es decir, que no se procedió a la determinación del porcentaje. No está claro si tal decisión se debió a la imposibilidad material o a la decisión de no proceder a ello por no considerarlo necesario. Es irrelevante, aunque en el segundo caso la decisión habría sido errónea, pues el porcentaje de principio activo es un dato pertinente en casos como el actual. De todos modos, los documentos designados por los recurrentes no han sido ignorados, contradichos o deficientemente interpretados por el Tribunal, pues en ningún apartado de los hechos probados se declara que la sustancia intervenida presentara un determinado porcentaje de principio activo. Al contrario, el Tribunal acepta, e incorpora a su razonamiento, el hecho de que no se determinó en la instancia dicho porcentaje. Ello no le impide alcanzar la conclusión de que los acusados poseyeron y transmitieron heroína en cantidad superior a los dos miligramos que constituyen la dosis mínima psicoactiva que permite afirmar que la sustancia poseída con finalidad de tráfico supone un peligro para la salud pública.

Por ello, el motivo es desestimado.

La desestimación de los motivos primero y segundo del recurso conduce a la desestimación también del tercero, en el que al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, se sostiene la infracción del artículo 368 del Código Penal sobre la base de la inexistencia de una acreditación de la naturaleza de la sustancia intervenida al no haberse establecido el porcentaje de principio activo.

QUINTO.- En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.2.º de la LECrim, en relación solo con el recurrente Simón, se denuncia error de hecho y se designa como documentos el folio 18, del que resulta una adicción a la heroína desde los 14 años, con síndrome de abstinencia por primera vez a los 15, habiendo precisado metadona y con una afectación de las facultades volitivas.

1. Esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial, que es una prueba personal, como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el primer caso se trata efectivamente de un error porque, asumiendo el informe pericial, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, se trata, como dice la Sentencia n.º 310/95, de 6 de Marzo, de un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico". (STS 26 de enero de 1999 y STS n.º 1784/99, de 13 de diciembre de 1999 ).

En ambos casos se trata de la vigencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, y en ambos casos el Tribunal de casación se encuentra respecto de la prueba alegada en las mismas condiciones de inmediación que el órgano de la instancia.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que el acusado Simón es consumidor de estupefacientes desde los 14 años, consumiendo actualmente heroína por vía inhalatoria, no teniendo afectadas las facultades cognitivas. El documento designado, al folio 183 de la causa y no 18 como se dice en el motivo, refleja que el médico forense, que lo ratificó en el plenario, apreció que el recurrente era consumidor de heroína desde los 14 años, luego politoxicómano, con un primer síndrome de abstinencia a los 15. Como datos objetivos añade que aprecia marcas correspondientes a venopunturas antiguas; que está en tratamiento con metadona desde unos siete meses con anterioridad al reconocimiento, efectuado el 1 de julio; que padece hepatitis C crónica desde hace unos 10 o 12 años; y que le fue suministrada una dosis de metadona en el tiempo de detención. Como conclusiones, que se trata de un consumidor antiguo, y actual en pequeñas cantidades, y que el análisis acredita un consumo reciente de opiáceos. En el juicio oral, según se refleja en el acta, afirma que no están afectadas las facultades cognoscitivas y que sí pueden estarlo las volitivas.

3. La cuestión se reduce, pues a establecer si de los datos disponibles debe deducirse la existencia de una afectación de las facultades volitivas que resulte relevante a los efectos de valorar su capacidad de culpabilidad. Esta Sala ha reconocido la relevancia que a estos efectos presenta la adicción antigua y continuada en el tiempo a sustancias de tanto poder destructivo de la personalidad y de su soporte físico, como la heroína. El dictamen forense parece excluir una alteración profunda, que habría sido apreciada, pero no niega que las facultades volitivas del sujeto, relevantes a los efectos de valorar su capacidad de actuar conforme a una valoración de la conducta correctamente efectuada con las facultades cognitivas intactas, puedan estar afectadas. La Sala entiende que tal afectación debe ser reconocida en la medida en que se trata de una persona nacida en 1963, consumidor de heroína desde los 14 años y luego politoxicómano, con un primer síndrome de abstinencia a los 15 años, que padece hepatitis C crónica desde hace unos 10 o 12 años, que desde hace unos siete meses antes del reconocimiento está en tratamiento con metadona y que ha precisado una dosis de esta sustancia tras la detención.

En consecuencia, el motivo se estima.

SEXTO.- En el quinto y último motivo del recurso, alega infracción del artículo 21.2 o 21.6 del Código Penal, en cuanto que del establecimiento de los hechos según el motivo anterior resulta la concurrencia de una atenuante por drogadicción o una analógica por deterioro de las facultades volitivas por consumo y adicción a drogas de abuso.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la apreciación de una circunstancia atenuante analógica en los casos en los que la perturbación de las facultades del sujeto limiten de forma leve su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

2. En el caso, hemos establecido en el motivo anterior la existencia de datos fácticos que permiten afirmar la existencia de una limitación leve de las facultades volitivas del recurrente, lo cual determina una disminución de su capacidad de culpabilidad que debe tener su reflejo en la pena a través de los efectos de la atenuante analógica. En consecuencia el motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se apreciará la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con las previsiones de los artículos 21.1.ª y 20.1.ª, todos del Código Penal, individualizándose la pena, manteniendo el razonamiento de la sentencia de instancia en cuatro años, seis meses y un día de prisión y la misma multa que a los demás acusados.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones de Andrea, Rosario Y Aurelio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4.ª), con fecha quince de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra Simón, Andrea, Rosario y Aurelio por un delito contra la Salud Pública. Imponiéndose el pago de las costas ocasionados por sus respectivos recursos.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación de Simón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4.ª), con fecha quince de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra él y otros por un delito contra la Salud Pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a este recurrente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 558/2008, de 25 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11244/2007

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Valladolid instruyó Diligencia Previa con el número 3297/2.006, por un delito contra la Salud Pública contra Simón, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con D.N.I. número NUM026, hijo de Manuel y de Rosario, nacido el día 9/09/1963 en Villanueva de Duero (Valladolid), y domicilio en Valladolid, CALLE001 n.º NUM000, NUM001 NUM002; Andrea, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con D.N.I. número NUM027, hija de Juan Antonio y de Aurelia, nacida el día 4/12/1962 en Valladolid y domicilio en Valladolid, CALLE001 n.º NUM000, NUM001 NUM002; Aurelio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con D.N.I. número NUM028, hijo de Jesús Antonio y de Felisa, nacido el día 21/11/1986 en Valladolid, y domicilio en Valladolid en CALLE000 n.º NUM000, NUM001 NUM012, y Rosario, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con D.N.I. número NUM029, hija de Simón y de Andrea, nacida el día 22/11/1987 en Valladolid y domicilio en Valladolid, CALLE000 n.º NUM000, NUM001 NUM012; y una vez decretada la apertura de Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4.ª, rollo 26/2.007) que, con fecha quince de Octubre de dos mil siete, dictó Sentencia condenando a los acusados Simón, Andrea, Rosario y Aurelio, como autores de un delito contra la Salud Pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: - A Simón, seis años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos treinta y tres euros. - A los acusados Andrea, Rosario y Aurelio, cuatro años, seis meses y un día de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos treinta y tres euros, multa que conllevará, en su caso la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 euros o fracción impagada. Se les condena igualmente al pago de las costas procesales causadas. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente restringida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede añadir al apartado VIII de los hechos probados, después del término "cognitivas": "aunque sí las volitivas de forma leve".

Se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6.º en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal, por adicción y consumo de drogas.

III. FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.1 y artículo 20.1 del Código Penal a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 933 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada 70 euros o fracción. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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