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Sentencia de 20.06.08 de la Audiencia Provincial de Girona. Cuestiones procesales. Intervención telefónica//Cuestiones procesales. Resoluciones judiciales//Cuestiones procesales. Nulidad de pruebas//Derechos. Derechos Fundamentales

09/01/2009
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La AP condena a la recurrente como autora de un delito de incendio en concurso ideal con tres de homicidio y tres de lesiones. Como cuestión previa se plantea la nulidad de los listados de registro de llamadas del teléfono móvil, cuya titularidad correspondía a la acusada, alegando la falta de motivación del auto dictado por el Instructor, así como la nulidad del acceso al contenido de los mensajes por no existir resolución judicial que los autorizase. La Sala estima por un lado que la resolución judicial que permitió el acceso a listado de llamadas del teléfono, cumple los requisitos del art. 18.3 CE a efectos de legitimar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, dado que los hechos eran suficientemente significativos en cuanto a su ilicitud. Ahora bien, la inexistencia de una autorización judicial válida para que la Policía pudiese acceder al contenido de los mensajes existentes en el teléfono, conlleva la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con la consiguiente nulidad del material probatorio obtenido de ella. No obstante es posible sustentar la autoría de la acusada a través de la prueba indiciaria existente en la causa.

Sentencia de 20.06.08 de la Audiencia Provincial de Girona

En la ciudad de Girona, a veinte de junio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo n.º 6/06, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 6/04 por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Figueres por delito de incendio, homicidio y lesiones contra D.ª. María Angeles, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 14/12/04, representada por el Procurador D.ª. Nuria Oriell Corominas y defendida por el Letrado D.Josep Prat Riuró, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular D. Alvaro y D.ª. Lina, representados por el Procurador D.ª. Gregoria Tuébols Martínez y defendidos por el Letrado D. José Ramón Fuentes; D. Pedro Francisco y Jesús Manuel representado por el Procurador D.ª.

Gregoria Tuébols Martínez y defendido por el Letrado D. Albert de Quintana; la Compañía Ges Seguros representado por el Procurador D.ª. Edurne Díaz Tarrago y defendido por el Letrado D. Jordi Pons Juli; y, la Compañía AMA, representada por la Procuradora D.ª. Rosa Boadas Villoria y defendida por el Letrado D. Ricardo Peña Haitz, La Estrella Compañía de Seguros, S. A.

representados por la Procuradora D. Rosa M.ª. Triola Vila y defendidos por el Letrado D. Manuel Montesinos Costa y D. Consuelo representada por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D. Antonio Quintana Campos, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Rosas con las diligencias núm. 275319/2004.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de INCENDIO previsto y penado en el art. 351 del C.Penal, en concurso real con 3 delitos de HOMICIDIO del artículo 138 del C.Penal, 2 delitos de lesiones del art. 147 del mismo cuerpo legal, y un delito de lesiones del art. 149 del Código Penal, del que consideró autora a la acusada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 20 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de incendio, por cada uno de los delitos de homicidio, la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos de lesiones del art. 147 la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta de la condena y por el delito de lesiones del artículo 150, la pena de 12 años de prisión con la accesoria inhabilitación absoluta.

Así como el pago de las costas procesales.

La acusada deberá indemnizar:

A la viuda del Sr. Darío en la cantidad de 96.614,12 euros.

A los padres de María Cristina en la cantidad de 64.409,41 euros.

A la hermana de Carlos Ramón en la cantidad de 64.409,41 euros, y a los hijos 65.000 euros para cada uno.

Al Sr. Margarita en la cantidad de 3.600 euros.

Al Sr. Jesús Manuel en la cantidad de 173.816 euros.

Al Sr. Pedro Francisco en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

A la entidad aseguradora ESTRELLA en la cantidad de 97.548,25 euros.

A Simón, en la cantidad 381,43 euros, más 3.325 por in habitabilidad de la misma.

A Cristina, en la cantidad de 1.832,50 euros.

A Víctor en la cantidad de 381,43 euros.

A Jose Antonio, en la cantidad de 381,43 euros.

A Jose Pablo, en la cantidad 1.721,36 euros.

A Leonor, en la cantidad de 381,43 euros.

A Luis Antonio, en la cantidad de 3.525,22 euros, más 1.368 euros por pérdida del alquiler.

A Carolina, en la cantidad de 3.307,63 euros, más 1.254 euros por pérdida del alquiler.

A Pedro Miguel, en la cantidad de 22.955,09 euros, más 1.995 euros por pérdida del alquiler.

A Juan Ramón, en la cantidad de 1.610,38 euros.

A Juan Carlos, en la cantidad de 3.525,22 euros.

A Carla, en la cantidad de 1.545,78 euros.

A Juan Alberto, en la cantidad de 5.652,48 euros.

A María Antonieta, en la cantidad de 1.375,47 euros.

A Ángel Jesús, en la cantidad de 3.492,03 euros.

A Pedro Miguel, en la cantidad de 1.545,78 euros, más 1.425 euros por pérdida de alquiler.

A Miguel Ángel, en la cantidad de 4.281 euros.

A Benjamín, en la cantidad de 1.375,47 euros.

A Bernardo, en la cantidad de 3.449,74 euros, más 1.567,50 euros por pérdida de alquiler.

A Luis Antonio, en la cantidad de 1.295,52 euros, más 1.425 euros por pérdida de alquiler.

A Luis Manuel, como representante de CEJEAN, en la cantidad de 11.833 euros.

A Pedro Jesús, en la cantidad de 1.375,47 euros A Pablo, en la cantidad de 1.621,44 euros.

A Lucio, en la cantidad de 1.167,35 euros.

A Rosario, en la cantidad de 1.599,09 euros, más 2.090 euros por in habitabilidad.

A Daniela, en la cantidad de 3.623,42 euros.

A Marina, en la cantidad de 2.037,60 euros, más 1.197 euros por pérdida del alquiler.

A Virginia, en la cantidad de 2.746 euros.

A María Inmaculada, en la cantidad de 1.127,88 euros.

A Jesús Manuel, en la cantidad de 1.716,24 euros.

A Alberto, en la cantidad de 2.037,60 euros.

A María Inmaculada, en la cantidad de 1.049,12 euros.

A CHIMIE 1959, S.L., en la cantidad de 1.127,88 euros.

A Aurelio, en la cantidad de 2.908,25 euros, más 2.565 euros por pérdida de alquiler.

A Mariano, en la cantidad de 381,43 euros.

A Luis Pedro, Ignacio, Pedro Enrique, Abelardo, Cristobal, Consuelo, Romeo, Darío, Pedro Francisco, María Inés, Lázaro y Juan Luis, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

La acusación particular de la Compañía Agrupación Mutual Aseguradora Ama representada por la Procuradora D.ª. Rosa Boadas Villoria y defendida por el Letrado D. Ricardo Peña, se retiró del procedimiento en el transcurso del juicio oral.

La acusación particular de D. Pedro Francisco y D. Jesús Manuel representados por la Procuradora D.ª. Gregoria Tuébols Martínez y defendidos por el Letrado D. Alberto de Quintana mostraron su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal excepto en cuanto a la Responsabilidad Civil solicitando indemnizar a D. Jesús Manuel en la suma de 250.000 euros y Don. Pedro Francisco en la suma que se acredite una vez efectuado el reconocimiento médico del perjudicado y se emita el oportuno parte de sanidad.

La acusación particular de los cónyuges D. Alvaro y D.ª. Lina representados por la Procuradora D.ª.

Gregoria Tuébols Martínez y defendidos por el Letrado D. José Fuentes Agudo solicitó imponer a la acusada la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, así como el pago de las costas procesales en las que deben incluirse las causadas por esta acusación.

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a D. Alvaro y a D.ª: Lina, padres de la fallecida María Cristina en la cantidad de NOVENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS Y CATORCE CÉNTIMOS ( 90.954,14 euros ).

La acusación particular de la Compañía Estrella de Seguros, S.A. representados por la Procuradora D.ª. Rosa M.ª. Triola Vila y defendidos por el Letrado D. Manuel Montesinos Costa, solicitó que en cuanto a Responsabilidad Civil se le indemnice en la cantidad de 190.263,38 euros.

La acusación particular de D.ª. Consuelo representada por el Procurador D. Javier Sobrino Cortés y defendida por el Letrado D. Antonio Quintana Campos, mostró su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal excepto en la Responsabilidad Civil, que solicitó una indemnización a Consuelo en las cantidades siguientes:

1.- Con motivo del fallecimiento de la hermana Carlos Ramón, con la cual convivía y, además, dependía, la suma de 250.000 euros.

2.- Con motivo de las secuelas sufridas, en la suma de 3.000 euros.

3.- Con motivo de la pérdida de los objetos existentes en la vivienda y propiedad todos ellos de Doña.

Consuelo en la cantidad de 1.365 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que la acusada María Angeles, nacida el día 20 de septiembre de 1973, con documento de identidad ecuatoriano n.º NUM000, en situación ilegal en España, sin que consten sus antecedentes penales, en hora no concretada con exactitud pero alrededor de las 17 horas del día 12 de diciembre de 2004, accedió al interior del apartamento NUM001, sito en la escalera A, integrada por 72 apartamentos, del edificio DIRECCION000, calle DIRECCION001 de Castelló d,Empuries, que había constituido la vivienda de la Sra. María Angeles y del Sr. Alvaro hasta el mes de Febrero de ese mismo año, y con ánimo de causar un incendio, utilizó para la ignición una lata que contenía una sustancia inflamable a la que había unido un cordón, y ello, pese a que María Angeles no ignoraba que con ello ponía en peligro la vida e integridad física de los demás vecinos que en aquel momento moraban en dicho inmueble, habiéndose obtenido en el foco origen del incendio restos de hidrocarburos que conforman parte del cromatograma característico del gas-oil que es acelerante de la combustión, según dictamen de la Policía Científica.

SEGUNDO.- Que el incendio se extendió a elementos comunes del edificio, así como humo y calor intensos y como consecuencia de todo ello fallecieron las siguientes personas cuando trataban de salvar sus vidas ante los graves efectos que estaba originando el incendio: 1) DON Darío, casado con DOÑA Milagros, que se encontraba en la décima planta del edificio se precipitó a la calle al tratar de alcanzar una terraza del edificio contiguo. 2) DOÑA Carlos Ramón, soltera, madre de las menores Emilia y Sara, que convivía con su hermana Consuelo, al saltar desde la ventana de la vivienda ubicada en la planta novena.

3) DOÑA María Cristina, soltera, al saltar a la calle desde la sexta planta.

Asimismo, a consecuencia del incendio, resultaron con lesiones las siguientes personas: 1) DON Margarita, que sufrió inhalación de humo y quemaduras de segundo grado en la espalda, que requirió tratamiento médico y que curó en 5 días de hospitalización y 60 días de carácter impeditivo, quedándole como secuela un leve trastorno respiratorio restrictivo. 2) DON Jesús Manuel que sufrió lesiones consistentes en politraumatismo por precipitación que requirieron de tratamiento médico para su sanidad, necesitando 150 días de ingreso hospitalario y 300 días de incapacidad temporal impeditiva, quedándole como secuelas las de insuficiencia respiratoria, disimetría, coxalfic postraumática, disyunción púbica y sacra y perjuicio estético grave consistente en quemaduras, cicatrices y cojera. 3) DON Pedro Francisco sufrió lesiones consistentes en fractura del fémur derecho, fractura rotula izquierda, fractura de húmero izquierdo y quemaduras de segundo grado en ambos brazos, que son tributarias de tratamiento médico y sin que se haya acreditado el tiempo que ha necesitado para su curación. 4) DOÑA Consuelo sufrió a consecuencia de los hechos, un trastorno reactivo adaptativo con sintomatología ansiosa depresiva que remitió en 75 días de lo que 45 días fueron de carácter impeditivo, sin que conste la existencia de tratamiento médico.

TERCERO.- Que consecuencia del referido incendio se originaron daños en los elementos comunes del inmueble que han sido tasados pericialmente en 85.033,19 euros la reparación, más 12.515,06 las mejoras necesarias. Y en los elementos privativos se han valorado pericialmente en 75.074,08 euros los de todas las viviendas, más la cantidad de 27.189,09 euros los de las viviendas concretas y 267 euros las mejoras.

Los propietarios de las viviendas afectadas y el importe de los daños, fueron los siguientes:

NUM015. DON Simón, valorados en 381,43 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION002. DOÑA Cristina, valorados en 1.832,50 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION003. DON Víctor, valorados en 381,43 euros, que ha sido indemnizado.

NUM016. DON Jose Antonio, valorados en 381,43 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION004. DON Jose Pablo, valorados en 1.721,36 euros.

DIRECCION005. DOÑA Leonor, valorados en 381,43 euros.

DIRECCION006. DON Salvador, valorados en 1.649,43 ya ha sido indemnizado.

DIRECCION007. DON Luis Antonio, valorados en 3.525,22 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION008. DOÑA Carolina, valorados en 3.307,63 euros, que ha sido indemnizada.

NUM001. DON Pedro Miguel, valorados en 22.955,09 euros, que ha sido indemnizado y así mismo sufrió perjuicios de 1.995 euros por pérdida de alquileres.

NUM017. DON Juan Ramón, valorados en 1.610,38 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION009. DON Juan Carlos, valorados en 3.525,22 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION010. DOÑA Carla, valorados en 1.545,78 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION011. DON Juan Alberto, valorados en 5.652,48 euros, que ha sido indemnizado.

NUM014. DON María Antonieta, valorados en 1.375,47 euros.

DIRECCION012. DON Ángel Jesús, valorados en 3.492,03 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION013. DON Pedro Miguel, valorados en 1.545,78 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION014. DON Miguel Ángel, valorados en 4.281 euros, que ha sido indemnizado.

NUM018. DON Benjamín, valorados en 1.375,47 euros.

DIRECCION015. DOÑA Bernardo, valorados en 3.449,74 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION016. DON Luis Antonio, valorados en 1.295,52 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION017. DON Luis Manuel, como representante de CEJEAN, valorados en 11.833 euros.

NUM019. DON Pedro Jesús, valorados en 1.375,47 euros.

DIRECCION018. DON Pablo, valorados en 2.601,44 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION019. DON Lucio, valorados en 1.285,62 euros.

DIRECCION020. DOÑA Rosario, valorados en 1.599,09 euros, que ha sido indemnizada.

NUM020. DOÑA Daniela, valorados en 3.623,42 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION021. DOÑA Marina, valorados en 2.037,60 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION022. DOÑA Virginia, valorados en 2.746 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION023. DOÑA María Inmaculada, valorados en 1.127,88 euros, que ha sido indemnizada.

NUM021. DON Jesús Manuel, valorados en 1.716,24 euros.

DIRECCION024. DON Alberto, valorados en 2.037,60 euros, que ha sido indemnizado.

DIRECCION025. DOÑA María Inmaculada, valorados en 1.049,12 euros, que ha sido indemnizada.

DIRECCION026. CHIMIE 1959, S.L., valorados en 1.127,88 euros.

NUM022. DON Aurelio, valorados en 2.908,25 euros.

DIRECCION027. DON Mariano, valorados en 381,43 euros, que ha sido indemnizado.

Igualmente DOÑA Consuelo, valorados en 600 euros.

CUARTO.- La Comunidad de Propietarios tenía contratado el seguro del edificio con la compañía LA ESTRELLA, S.A. mediante póliza n.º NUM023, que ha indemnizado a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 261.538,10 euros por el importe de los daños habidos en los elementos comunes, de cuya suma recuperará la de 71.274,72 euros y quedando subrogada en la cantidad de 190.263,38 pesetas al quedar acreditado el pago a la propiedad del inmueble.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Habiéndose planteado por la defensa de la procesada María Angeles como cuestión previa la nulidad de los listados de registro de llamadas del teléfono móvil NUM003, cuya titularidad correspondía a la acusada, alegando la falta de motivación del auto dictado por el Instructor, así como la nulidad del acceso al contenido de los mensajes por no existir resolución judicial que lo autorizase, a lo que se han opuesto el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, la Sala procederá por razón de método a su examen y resolución antes de entrar en el fondo de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Ambos supuestos han sido objeto de pronunciamiento específico del Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de mayo de 2002 (123/2002 ) recogido posteriormente, entre otras, por el Auto del Tribunal Constitucional de 20 Enero 2004, y por el Tribunal Supremo en Sentencias de 6 Noviembre y 11 diciembre de 2003, y mas recientemente en la de 5/11/2007 (230/2007), estableciéndose en la de 20/5/2002 lo siguiente:

"Este Tribunal en la STC 114/1984, de 29 de noviembre EDJ1984/114, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone EDJ1984/6856, ha afirmado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores. Así, hemos declarado en aquella ocasión que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE EDL1978/3879 "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo)... Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3 EDL1978/3879, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 2 de agosto de 1984 -caso Malone EDJ1984/6856 - reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención EDL1979/3822 pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma". "Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación"", añadimos, "la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado". Y concluimos: "el concepto de "secreto" en el art. 18.3 EDL1978/3879 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado" (FJ 11).

Esta doctrina ha sido reiterada recientemente en la STC 70/2002, de 3 de abril EDJ2002/7116. En su fundamento jurídico 9 precisamos que "el art. 18.3 CE EDL1978/3879 contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente" y que "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos", de modo que la protección de este derecho alcanza a las interferencias habidas o producidas en un proceso de comunicación.

La separación del ámbito de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal (art.

18.1 CE EDL1978/3879 ) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE EDL1978/3879 ) efectuada en esta Sentencia se proyecta sobre el régimen de protección constitucional de ambos derechos. Pues si ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, "no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial" respecto del derecho a la intimidad personal.

Ahora bien, también respecto del derecho a la intimidad personal hemos dicho que rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, si bien hemos admitido de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal sea posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7 EDJ1989/1607; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 EDJ1996/9681; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 EDJ2002/7116 ). La legitimidad constitucional de dichas prácticas, aceptada excepcionalmente, requiere también el respeto de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, de modo que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido -idoneidad-; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto - necesidad-; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre -proporcionalidad estricta- (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 EDJ1996/9681; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 EDJ2002/7116 ).

De conformidad con lo expuesto, la cuestión sometida a nuestra consideración en este recurso de amparo reside, en primer lugar, en determinar si el registro de llamadas y la entrega del listado a la policía afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18.3 CE EDL1978/3879 o al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE EDL1978/3879 ); en segundo término, y en función de la respuesta a esta primera cuestión, en precisar si el acceso al listado de llamadas por parte de la policía requiere autorización judicial; y, finalmente, de ser así, si la autorización judicial a la compañía telefónica para entregar los listados a la policía mediante providencia se ajusta a las exigencias constitucionales de autorización judicial de las injerencias o medidas de restricción que legítimamente pueden sufrir los derechos fundamentales.

Pues bien, iniciando el examen de la pretensión de amparo en los términos lógicos enunciados, debemos proceder a contemplar el fundamento material de la garantía y delimitación constitucional de los ámbitos de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE EDL1978/3879 ) y del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE EDL1978/3879 ). Para ello, hemos de partir de que, no obstante el diferente ámbito de protección del art. 8.1 CEDH EDL1979/3822 y de los arts. 18.1 EDL1978/3879 y 18.3 CE EDL1978/3879 separadamente considerados, señalado ya en nuestras SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6 EDJ2001/6004, y 10/2002, de 17 de enero, FJ 5 EDJ2002/374, la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia reconocido en el art. 8.1 CEDH EDL1979/3822 solo es posible, conforme al art.

8.2 CEDH EDL1979/3822, cuando esa injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida necesaria en una sociedad democrática para alcanzar un fin legítimo. Tampoco podemos olvidar que nuestra Constitución exige que toda limitación de un derecho fundamental esté prevista en la ley (art. 53.1 CE EDL1978/3879 ) y que dicha limitación sea adecuada a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, esto es, necesaria para alcanzar un fin legítimo, proporcionada al efecto y, en todo caso, respetuosa del contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 EDJ1995/6353; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9 EDJ2000/40918; y 169/2001, de 16 de julio, FJ 4 EDJ2001/26471 ). Y, finalmente, se ha de tener en cuenta que si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone (§ 84) EDJ1984/6856 reconoció que el sistema del recuento es por naturaleza distinto a la interceptación de las comunicaciones, pues puede tener una finalidad lícita como es la comprobación de la exactitud de los cargos que se exigen a los abonados, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos, mientras que la interceptación de las comunicaciones no es deseable ni lícita en una sociedad democrática, también dejó afirmado que la utilización de los datos obtenidos por el recuento puede plantear problemas en relación con el art. 8 CEDH EDL1979/3822, ya que "en los registros así efectuados se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8 ".

Ya hemos dicho, con palabras de la STC 114/1984 EDJ1984/114, que el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE EDL1978/3879 ) protege implícitamente la libertad de las comunicaciones y, además, de modo expreso, su secreto. De manera que la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación mismo cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada (STC 70/2002 EDJ2002/7116 ) y con independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir -conversaciones, informaciones, datos, imágenes, votos, etc...- pertenezca o no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado (STC 114/1984 EDJ1984/114 ). El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados (STC 114/1984 EDJ1984/114 ).

Pues bien, es de señalar aquí que el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la comunicación. A través de la protección del proceso de comunicación se garantiza, a su vez, el carácter reservado de lo comunicado sin levantar su secreto, de forma que es objeto de este derecho la confidencialidad tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado. Este reconocimiento autónomo del derecho no impide naturalmente que pueda contribuir a la salvaguarda de otros derechos, libertades o bienes constitucionalmente protegidos, como el secreto del sufragio activo, la libertad de opinión, ideológica y de pensamiento, de la libertad de empresa, la confidencialidad de la asistencia letrada o, naturalmente también, el derecho a la intimidad personal y familiar. En una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo.

Proyectando estas consideraciones sobre el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, este derecho garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma.

Por ello, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación ("mutatis mutandi" respecto de las comunicaciones postales STC 70/2002 EDJ2002/7116 ) mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE EDL1978/3879. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes.

El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo.

Ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

Hemos de separarnos, pues, de la argumentación desarrollada por el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial en las decisiones impugnadas, ya que la entrega de los listados a la policía afecta al objeto de protección del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, aunque ello no signifique, como se razonará a continuación, que se haya ocasionado en este caso la vulneración de este derecho fundamental.

En el caso analizado, la policía solicitó del Juzgado de Instrucción, primero que se autorizara a la compañía telefónica para entregar los listados de los dos números telefónicos conectados en el local que constituía la sede de la supuesta Asociación del Minusválido, y, con posterioridad, una vez que tuvo acceso a los mismos, que se autorizara a la misma compañía telefónica para facilitar el nombre del titular del teléfono móvil al que, de conformidad con los datos aportados por los listados, se desviaban muchas de las llamadas de aquéllos. La policía no se dirigió directamente a la compañía telefónica solicitando el listado telefónico, sino que acudió al Juez competente solicitando autorización para acceder a dichos listados.

En este contexto, se ha de precisar que la demandante ciñe su queja a la cuestión de que el tipo de resolución judicial adoptada para autorizar la entrega de los listados no reúne los requisitos constitucionales exigidos relativos a la fundamentación de la proporcionalidad de esta medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto revistió la forma de providencia inmotivada, teniendo en cuenta, como ya hemos advertido, que no se trata de una forma de injerencia o interferencia que permitiera el acceso al contenido de lo comunicado.

Le asiste la razón a la recurrente en cuanto al presupuesto en el que asienta su pretensión, pues, ciertamente, este Tribunal tiene declarado que la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede acordarse, por decisión expresa de la Constitución EDL1978/3879, en resolución judicial; de modo que dicho requisito constituye una exigencia material de ponderación judicial de la proporcionalidad de la injerencia en el derecho fundamental (por todas, STC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 EDJ1995/6353 ). Sin ningún género de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y, ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por sí misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/46394 ). Sin embargo, hemos admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 EDJ1997/8136; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 EDJ1999/27075; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 EDJ2000/11399; y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 EDJ2000/46394 ).

Desde esta perspectiva, y en la medida en que la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental posee carácter material, pues han de ser los Jueces y Tribunales los que autoricen el levantamiento del secreto de las comunicaciones ponderando la proporcionalidad de las medidas que afecten a este derecho fundamental y controlen su ejecución, hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de Auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia, integrada con la solicitud policial a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma." A la luz de la doctrina anterior y en relación a la decisión de interesar de la Compañía Telefónica de los números de códigos Pin y Puk para poder acceder al buzón del teléfono móvil NUM003 del que era titular la Sra. María Angeles y obtener la relación de llamadas entrantes y salientes efectuadas o recibidas durante el día 12/12/2004, el Auto obrante al folio 114, integrado con la solicitud de acceso a los listados de los teléfonos, obrante a los folios 108 a 111, cabe concluir que reúne todos los elementos que son exigibles desde la perspectiva constitucional: los hechos investigados, el delito que podían constituir, los datos del teléfono y los motivos de los que se infieren las sospechas. Ha de tenerse en cuenta que la línea de investigación para determinar la autoría se inicia a partir de la información que facilita el testigo Jose Pedro respecto a que recibió un mensaje de la procesada desde el teléfono móvil del que se interesa el listado, del que podía derivarse el conocimiento de su presunta participación en los hechos, habiendo sido requisado el teléfono móvil en poder de la Sra. María Angeles en el momento de su detención, negando la autorización para proceder a su apertura. En el oficio de la Policía se relata de manera pormenorizada el momento en que el testigo recibió el mensaje, así como la presencia de la procesada en las inmediaciones del lugar donde se originó el incendio en momento temporal posterior muy próximo al de inicio. Sobre estas consideraciones, y en referencia al número telefónico, puede apreciarse que la investigación tenía como finalidad reafirmar unos indicios y testimonios que eran necesarios para avalar la conexión del titular del móvil con la remisión del mensaje y de otra parte, a efectos de ponderar la necesidad de la medida ha de tenerse en cuenta que el acceso a los listados era la única posibilidad para corroborarlo y si efectivamente se habían cruzado llamadas entre la acusada y el testigo.

Por todo ello, debe considerarse que la resolución judicial integrada en la forma descrita, en referencia al acceso al listado de llamadas del teléfono móvil, cumple los requisitos del artículo 18.3 CE para legitimar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues los hechos que se relatan en el oficio policial eran tan significativos que excusan de un razonamiento pormenorizado, además de que el Auto dictado implícitamente se remite al informe policial que es el único elemento fáctico que conocía el Juez como indicativo de la actividad criminal, sin que, en consecuencia, su escueta fundamentación tenga la entidad suficiente para vaciar de contenido la prueba y sus resultados, y por consiguiente, puede ser valorado el contenido de la información facilitada por la Compañía Telefónica Móviles obrante a los folios 243, 244 y 245, relacionada con el teléfono móvil NUM003,así como el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil 686959888 facilitado por la Compañía Amena obrante a los folios 439 a 443.

SEGUNDO.- Diferente es la situación con respecto al acceso al contenido de los mensajes existentes en el referido teléfono móvil.

En la STC. 5/11/2007 se insiste en que "Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE EDL1978/3879 ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4 EDJ2002/18826, ó 56/2003, de 24 de marzo, FJ 2 EDJ2003/6167, y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 EDJ1984/6856 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 43 EDJ2007/19077 ).

En el presente caso, el oficio de fecha 13/12/2004 dirigido por la Comisaría de Policía de ROSAS al Juzgado de Instrucción de Guardia que inicialmente conocía de las actuaciones a cuya disposición había sido puesta la acusada María Angeles, y la decisión adoptada en el Auto de 14/12/2004, tenía como finalidad exclusiva la de obtener información de las compañías Telefónicas respecto de llamadas entrantes y salientes o recibidas, y de las claves denominadas Pin y Puk que permitiría un posterior conocimiento del contenido de los mensajes existentes en el teléfono móvil de la procesada, y hemos declarado que ello no vulnera el artículo 18.3 CE.

Ahora bien, a partir de ese momento no podemos afirmar lo mismo en relación a lo acontecido posteriormente por los motivos siguientes: Una vez que el Juzgado Instructor remitió el correspondiente oficio a la Compañía Telefónica, no es hasta el 19 de enero de 2005 (F.193) cuando en un atestado policial ampliatorio se plasma una diligencia a las 17,42 horas en la que viene a reflejarse que fue en la Unidad de Investigación donde el día 17 del mismo mes se recibió la información interesada, siendo en dicha diligencia policial en la que asimismo se hace constar que se solicita autorización del Juez para llevar a cabo el acceso al contenido del teléfono móvil NUM003 que se les concede verbalmente pero sin soporte documental alguno, pues ello también se acredita de las manifestaciones en el plenario de los Agentes NUM004 y NUM002, Instructor y Secretario respectivamente del atestado policial quienes confirmaron que la autorización del Juez Instructor no se constató por medio de la correspondiente comunicación escrita, efectuando seguidamente las correspondientes manipulaciones mecánicas los Agentes de Policía NUM012 y NUM013 que transcriben documentalmente aquellos que de manera unilateral estimaron de interés para la investigación y remitiéndolos al Juzgado Instructor.

A la vista de todo ello y del examen del contenido de las actuaciones, podemos afirmar con toda rotundidad la inexistencia de una autorización judicial válida para que la Policía pudiese acceder al contenido de los mensajes existentes en el teléfono móvil de la acusada no quedando duda de la irregularidad que se origina al permitirlo con una simple llamada telefónica o entrevista personal con los Agentes encargados de la investigación, sin que el Juez Instructor lo acordase mediante el correspondiente Auto, como preceptúa el Ordenamiento, en el que mediante un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación del titular en el delito, determinase la necesidad de la medida que iba a incidir directamente en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, inexistencia de dicha resolución que constituye una evidente infracción constitucional, puesto que, además, quedó fuera del ámbito del proceso incidiendo en el derecho de defensa. Pero es que, lamentablemente, el Instructor, no solo obvió dictar la correspondiente resolución motivada para el acceso a los mensajes, sino que pese a que en el ámbito de la investigación criminal los diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le configuran como titular de la investigación oficial, ni siquiera tuvo conocimiento directo de la información de la Compañía Telefónica por haberla recibido los Agentes de Policía, lo que le privaba de ponderar el alcance concreto de su decisión.

Y sin que la injerencia llevada a cabo sin la preceptiva resolución judicial pueda hallarse amparada, como se alega por el Ministerio Fiscal y acusaciones, en virtud de los artículos 282 Ley Enjuiciamiento Criminal; art.11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, ni del artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de todos los que se desprende que corresponde a la Policía Judicial la averiguación de los delitos, la identificación y aseguramiento de los delincuentes y la identificación y aseguramiento de los instrumentos y efectos del delito, porque como se establece en la STS. 3/10/2007, por regla general, cualquier invasión en el ámbito de la intimidad personal, en defecto de autorización del titular, deberá contar con una previa decisión judicial, y solo en determinados casos en que se aprecie urgencia, es posible la intervención de la Policía Judicial, siempre que exista una habilitación legal; que concurra un fin constitucionalmente legítimo;

que la actuación sea proporcionada para alcanzarlo, y, en todo caso, que sea respetuosa con el contenido esencial del derecho. Y en la misma sentencia se dice que en la STC, 70/2002 de 3 abril, se señala lo siguiente: "La regla general es que en el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que solo puede llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad". Y en este caso, la propia Policía ya entendió que no se cumplían dichos requisitos desde el momento en que se abstuvo de acceder al móvil intervenido e interesó la preceptiva autorización judicial que devino inexistente al no dictarse el correspondiente Auto motivado, sin que el acceso al contenido de los mensajes en modo alguno podía quedar amparada por la escueta fundamentación del Auto de 14/12/2004 que únicamente lo consideramos válido para la obtención de llamadas entrantes o salientes habidas a través del mismo.

En definitiva, pese a que de las actuaciones podía inferirse la existencia de datos objetivos que justificaban suficientemente tan grave decisión como la de la autorización de injerencia en el derecho fundamental de la persona sometida a investigación, la práctica de la diligencia de acceso al contenido de los mensajes del teléfono móvil, tan inadecuadamente autorizada por el Juez Instructor sin la correspondiente resolución motivada, ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones de la acusada, con las consecuencias del material probatorio de ella obtenidos, lo que obliga a esta Sala a que sea considerada nula, según lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando proclama que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", y en consecuencia supone la imposibilidad de valoración de dicha prueba al tener que quedar excluida del material probatorio apto para enervar la presunción de inocencia, nulidad que alcanzará, y no se tendrá en cuenta por la Sala, no solo respecto del contenido de los mensajes cuyas transcripciones se encuentran en los folios 197 a 240 y la agenda telefónica, relación de llamadas entrantes, salientes y perdidas del teléfono móvil NUM003 obrantes a los folios 241 y 242, sino también a cuantas menciones que por parte de los testigos se hayan podido realizar basadas en el contenido de las transcripciones o de las llamadas extraídas de dicho teléfono.

TERCERO.- Sin embargo, pese a lo anterior, con carácter previo y antes de entrar sobre la calificación jurídica de los hechos, debemos dejar cerrado definitivamente el tema de la autoria a través del examen de las distintas pruebas que no se hallan afectadas de nulidad.

Es cierto que no contamos con una prueba directa que acredite que la Sra. María Angeles provocó el incendio en el apartamento NUM001 de la escalera A del Edificio DIRECCION000, DIRECCION001, de Castelló D,Empuries, puesto que la acusada ha negado su participación en estos hechos, y nadie ha podido afirmar que estuviese en el piso NUM001 cuando se inició el fuego, pero sí que ello puede deducirse a partir de la prueba indiciaria que se nos ha ofrecido.

Así nos encontramos con que el testigo Jose Pedro, que mantenía una relación íntima con la acusada, sobre las 22 horas del día de los hechos hizo una llamada al móvil particular del Agente de Policía num. NUM002 informándole de que había recibido un mensaje de la persona que presuntamente había ocasionado el incendio en el edificio El Sol, así como que la remitente había sido la acusada María Angeles , lo que dio lugar a su citación para comparecer en la Comisaría de Policía (F.24) lo que tuvo lugar a las 22,54 horas manifestando que tenía conocimiento de que la Sra. María Angeles guardaba pertenencias en el piso NUM001, que la había visto sobre las 15 horas en el Bar La Taberna, muy bebida y estado anímico triste, diciendo que se quería marchar por amenazas del entorno de su ex -novio, habiendo estado recibiendo sus mensajes a lo largo de toda la tarde, deduciendo que lo estaba pasando mal. Y que entre las 18 0 20 horas recibió uno de María Angeles que decía "GUARDAME UN SECRETO LE HE METIDO FUEGO AL PISO ME HAN JODIDO LA VIDA Y ME OBLIGAN A MARCHARME DE AQUÍ" o alguna cosa parecida pues no recordaba las palabras exactas, no habiéndole dado credibilidad y borrándolo, pero que algo mas tarde, al tener dudas, la llamó desde el teléfono de un amigo al carecer de cobertura en el suyo, que le pidió explicaciones y ella le contestó "PASA DE TODO NO ES TU PROBLEMA" o alguna cosa así, no recordando las palabras exactas pero comenzó a pensar que era verdad, aunque sin terminar de creérselo, siendo en el momento de regresar a su casa cuando vio el incendio y contactó con la Policía dado que se trataba de un hecho muy grave, no guardando el mensaje por estar casado, pero que cree haberlo recibido desde el número NUM003.

No obstante, el referido testigo Jose Pedro (F.62) a las 20,25 horas del día siguiente a los hechos, es decir el 13/12/2004, comparece nuevamente en la Comisaría de Policía para matizar que tenía duda acerca del mensaje recibido de la Sra. María Angeles decía "LE HE PEGADO FUEGO AL PISO" o "LE HAN PEGADO FUEGO AL PISO". En fecha 22 abril 2005 (F.572) en sede judicial, vino a insistir en que recibió el mensaje relacionado con el incendio, que llamó a la acusada que le contestó que no pasaba que eran cosas suyas, entiendo de que existían atisbos de realidad al ver el incendio, habiéndose intercambiado mensajes y llamadas posteriores sin comentar nada con el incendio.

En el plenario, vino a mantener su declaración, aclarando que la relación sentimentalmente databa de unos dos meses anteriores a los hechos, siendo habitual que se enviasen muchos mensajes, insistiendo nuevamente en la realidad de haber recibido el día 12/12/2004 un mensaje de la Sra. María Angeles sobre el incendio por lo que fue a la Policía para explicarlo, habiendo llegado a darle credibilidad pero no recordaba si dijo "que lo había quemado o se quemó", que sería entre las 18 a 21 horas pero que en ese momento estaba jugando a la quina en Vilajuiga, admitiendo que pudo haber dicho la Sra. María Angeles "guárdame un secreto", no creyendo que lo enviase ninguna otra persona, comentado lo relacionado con el mensaje con el Sr. Tomás, en la misma noche del día 12 y el día 13 con un Agente de la Policía Local.

La versión que ofreció el Agente de Policía num. NUM002, ratificando el contenido del atestado policial, precisó que conocieron la realidad del incendio sobre las 17,30 horas, siendo con posterioridad el momento en que recibió la llamada telefónica del testigo Jose Pedro advirtiendo que era provocado y la recepción del mensaje enviado por la acusada, siendo lo plasmado en dicho atestado lo que hipotéticamente era su contenido por cuanto que al haberlo recibido el destinatario no llegó a verlo, recordando que el testigo llamado Driss dijo que otra persona había visto a la acusada delante del edificio, teniendo conocimiento de que se personó en el lugar preguntando acerca de lo ocurrido, siendo posterior su detención. Por su parte el Agente de Policía NUM004, Instructor del atestado, supo de la llamada recibida por el Agente NUM002 acerca de que el testigo Jose Pedro informó del mensaje respecto de que la acusada era la autora del incendio.

El Policía Local núm. NUM006 (F.63) a las 10,48 horas del día 14/12/2004, declaró en la Comisaría de Policía haberse encontrado sobre las 13 horas del día anterior con el testigo Jose Pedro que le comenta tener datos del incendio, concretamente que conocía a la mujer que vivía en el piso y que presuntamente causó el incendio, pues eran amigos y se veían de vez en cuando, diciéndole que después del incendio ella se encontraba triste, explicando el Sr. Jose Pedro con una actitud de preocupación de que había recibido un mensaje del teléfono móvil de su amiga, mientras jugaba a la quina, diciéndole aproximadamente HE LLEGADO AL PISO Y ME LO HAN QUITADO CASI TODO Y A LO POCO QUE QUEDABA LE HE PEGADO FUEGO", siendo estas las palabras que mas o menos recordaba le dijo el Jose Pedro. Lo que vino a ser ratificado en el plenario, aunque no llegó a ver el mensaje.

Y el testigo Tomás (F.69) declaró en el atestado policial que era el propietario del Bar Angle, conociendo a la acusada con el nombre de Karem, amiga de su hija y que ayudaba en su local al que normalmente acudía entre las 20 o 21 horas, no habiendo acudido al trabajo el día 12, lo que le hizo llamarla por teléfono entre las 20,30 y 21 horas sin obtener contestación, pues conocía tenía problemas con su anterior novio, desplazándose al Cuba Café donde le dijeron no haberla visto, siendo alrededor de las 22 horas el momento en que se presentó Jose Pedro quien con semblante serio le dijo no la he visto pero tengo que hablar contigo, diciéndole "se ve que le ha pegado fuego a un edificio, yo no se nada, solo que estaba en la quina y he recibido un mensaje que me decía esto, que ha pegado fuego a su apartamento".

En su declaración ante el Juez Instructor (F.318), ratificó la prestada en la Policía, creyendo que la acusada no era la autora y que era una encerrona, que Jose Pedro fue al Bar después de haber estado en la Comisaría de Policía, le contó lo del incendio y en cuanto a lo que le dijo el Jose Pedro repitió "yo no se nada, estaba en la quina, he recibido este mensaje, estaba con un amigo que es Policía, lo vio y me vi obligado a denunciarlo". En el plenario mantuvo su versión, aclarando que Jose Pedro dijo, en relación al mensaje recibido sobre el incendio "que Karem lo había provocado", quedándose sorprendido, que cuando llamó el declarante a Karem no contestaba, conociendo los problemas que tenía con la familia de Ricardo.

También, el testigo Sr. Luis Pablo (F.261) en fecha 4/1/2005 en la declaración prestada ante la Policía admitió que Jose Pedro se encontraba en su compañía el día 12/12/2004 en la quina de Pau, que sobre las 18 horas aproximadamente le pidió su móvil num. NUM005 para hacer una llamada alegando que no tenía cobertura con el suyo, que a su regreso le dijo que era posible recibiese un mensaje o una llamada pero que lo comunicase de manera discreta, pero sin que ello ocurriese. Que por la noche, más concretamente de madrugada cuando estaba trabajando en el Bar, el Sr. Jose Pedro le informó de los hechos diciendo que la mujer que podía tener algo que ver con el incendio era conocida suya y que la llamada la había hecho a su teléfono. Manifestaciones que fueron confirmadas por Don. Luis Pablo en el plenario.

CUARTO.- Dicho lo anterior, es sobradamente conocido que una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1159/2005 de fecha 10/10/2005, fija los requisitos que ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, y así en dicha Sentencia se establece que:

“Debemos recordar que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Y la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es reflejo la S. 27.2.06 "En cuanto a los medios probatorios sobre los que puede basarse la convicción judicial de culpabilidad, hemos declarado desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, según recordábamos recientemente en la STC 186/2005, de 4 de julio (FJ 5), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados.

b) Que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 12; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4; y 135/2003, de 30 de junio, FJ 2.

En definitiva, de la doctrina expuesta anteriormente se deduce la exigencia de que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

En el caso que enjuiciamos, la Sala entiende cumplidos dichos requisitos por los motivos siguientes:

1) Porque de la declaración del testigo Sr. Jose Pedro se desprende que recibió el mensaje desde el teléfono móvil NUM003 del que era usuaria la acusada en el que alrededor de las 18 horas le explicaba haber metido fuego al piso, certeza del envío del mismo que se corrobora porque en el listado del folio 245 existe constancia de ocho mensajes remitidos al num. NUM024 cuyo titular es el Sr. Jose Pedro en el espacio comprendido entre las 17,17 y 18,40 horas del día 12/12/2004.

2) Porque el propio testigo Sr. Jose Pedro ante el hecho de haber recibido el mensaje, pese a que inicialmente dijo no haberle dado credibilidad, se puso en contacto con la acusada de manera inmediata mediante la utilización del teléfono móvil NUM005 propiedad del testigo Sr. Luis Pablo, recibiendo la contestación de que pasase de todo pues no era su problema, llamada que se encuentra refrendada por la declaración del Sr. Luis Pablo.

3) Porque dicho testigo, inmediatamente que conoció el alcance del incendio, en el convencimiento de la certeza del contenido del mensaje lo puso en conocimiento del Agente de Policía num. NUM002 al que desde el primer momento le informó de que había sido provocado y que la remitente era la acusada, plasmando en el atestado policial la frase que mas o menos recordaba pero que no deja duda acerca de ambos extremos, siendo dicha información lo que sirvió a la Policía como línea de investigación.

4) Porque aun cuando es cierto que el Sr. Jose Pedro al día siguiente compareció en las dependencias policiales para poner de manifiesto la duda acerca de si la acusada había dicho "le he metido fuego" o "le han metido fuego", lo cierto es que ello no desvirtúa su primera afirmación pues el que se le pida que guarde un secreto es ilógico si la acusada no tenía relación con el incendio y tampoco con la contestación a su llamada posterior al mensaje, diciéndole que "pasase de todo al no ser su problema".

5) Porque esa duda no se le representó cuando después de su comparecencia en la Policía se trasladó al bar del Sr. Tomás a quien también refirió que la acusada había intervenido en el incendio, pues dicho testigo ha declarado que se presentó en su establecimiento con semblante serio diciéndole "se ve que le ha pegado fuego a un edificio, yo no se nada, solo que estaba en la quina y he recibido un mensaje que me decía esto, que ha pegado fuego a su apartamento". Ratificado en el plenario por el testigo Sr. Tomás que precisó que concretamente dijo "que Karem lo había provocado".

6) Porque de la intervención de la acusada en los hechos objeto de enjuiciamiento, tuvo noticia el Agente de Policía Local NUM006, a las 10,48 horas del día 14/12/2004 a través de lo dicho por el Sr. Jose Pedro, que todavía no había acudido a la Comisaría para afirmar sus dudas, quien le explicó haber recibido el mensaje de su amiga mientras jugaba en la quina, diciéndole aproximadamente "he llegado al piso y me lo han quitado casi todo y a lo poco que quedaba le he pegado fuego", que, aun con matices, viene a ser coincidente con lo plasmado en el atestado policial a instancia del Jose Pedro.

7) Porque también el testigo Don. Luis Pablo corroboró, no solo la llamada desde su teléfono móvil por parte del Sr. Jose Pedro, sino que la mujer con la que había contactado podía tener algo que ver con el incendio.

8) Porque, además, respecto al contenido del mensaje remitido por la Sra. María Angeles al Sr. Jose Pedro, remisión que no queda duda de su realidad tanto por la declaración del testigo como por los datos objetivos que se contienen en los listados, en la declaración prestada por la acusada el día 15/12/2004 ante el Juez Instructor, con intervención del Fiscal y Abogado defensor, es decir, cuando aún no se había tenido acceso a los contenidos del teléfono móvil intervenido, a la pregunta relacionada con la frase de "guárdame un secreto le he metido fuego al piso me han jodido la vida y me obligan a marcharme de aquí" no negó de manera categórica que lo hubiese enviado sino que "posiblemente lo envío por enviar" alegando que a veces le enviaba mensajes a Jose Pedro con contenidos extraños para llamar su atención, si bien es cierto que a preguntas de su Letrado dijo posteriormente que no era consciente de haberlo enviado ni el que manifestó no entender de que le había pegado fuego a lo poco que quedaba en el piso.

9) Porque la remisión del primer mensaje al Sr. Jose Pedro relacionado con el incendio se produjo poco después de que éste se hubiese iniciado puesto que en el atestado policial se hace constar que el primer conocimiento se tuvo a las 17,37 horas y en el listado de la Compañía Telefónica Móviles existe constancia de envíos desde las 17,17 a las 18,40 horas al móvil del testigo.

10) Porque ha quedado acreditado, no solo por las propias manifestaciones de la acusada, de que en la tarde del día de los hechos se encontraba en locales próximos al edificio en el que se provocó el incendio, y muy especialmente porque al folio 89 consta documentalmente que a las 15,22 solicitó una primera recarga para su teléfono móvil, cumplimentada a las 15,24,40 horas y una segunda a las 17,19 que resultó efectiva a las 17.21,27 horas siendo a partir de este momento cuando se realiza de manera continuada el contacto con el Sr. Jose Pedro. Presencia en el locutorio corroborado por la declaración de la encargada Sra. Lidia que manifestó que de dicho local al edificio siniestrado había tres calles.

11) Porque la versión de la acusada de que se enteró del incendio por una llamada de una amiga, se contradice con lo manifestado por el Sr. Jose Pedro de que alrededor de las 18 horas hablaron de ello consecuencia del mensaje que éste había recibido de la acusada, contradicción que también alcanza a lo relativo a la manera en que llegó al edificio, pues dijo que no había encontrado un taxi, y sin embargo el Agente de Policía NUM007 que prestaba servicio de custodia declaró que llegó un vehículo del que bajó una mujer de unos 30 años preguntando sobre lo ocurrido, que la acompañaron a la vivienda al decir que vivía en el tercer piso y que al conocer la existencia de personas fallecidas se puso muy nerviosa, comenzando a llorar.

12) Porque la acusada reconoció en el plenario que tenía en su poder una llave de la entrada al edificio DIRECCION000, corroborado por la declaración de la propietaria del apartamento siniestrado Sr.

Leonor que reconoció una de las llaves ocupadas como de la puerta de acceso al referido edificio.

En definitiva, la valoración de toda la actividad probatoria conforme a las reglas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha permitido a la Sala alcanzar, sin ninguna duda razonable, la convicción de que la acusada María Angeles es la autora de los hechos enjuiciados y debe ser condenada.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de incendio, previsto y penado, en el artículo 351, apartado 1.º, del Código Penal en concurso ideal con tres delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal y tres delitos de lesiones del artículo 147 del Código Penal, de los que es autora la acusada María Angeles por su participación directa y voluntaria (artículos 27 y 28 del Código Penal ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, calificaciones jurídicas que efectuamos en base a lo siguiente:

En relación al delito de incendio, de acuerdo con la STS de 15-1-04, con remisión a la de 14-5-03, lo elementos de dicho ilícito se concretan en: a) un elemento objetivo consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y b) un elemento subjetivo que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas, de tal forma que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el referido artículo, no es el necesario y concreto, sino el potencial y abstracto. "Conforme a la doctrina expuesta en la Sentencia 381/2001 de 13 de marzo, el tipo del art. 351 del C.P. no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, y el peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor".

Pues bien, tales requisitos son predicables del presente caso. El incendio fue provocado intencionadamente como se acredita de los informes periciales emitidos por los Agentes de Policía num.

NUM008 y NUM009 que llevaron a cabo la inspección ocular; por el de los Agentes de la División de Policía Científica NUM010 y NUM011 que efectuaron un reportaje fotográfico en el que se aprecia los lugares donde se recogieron los indicios acreditativos de la intencionalidad, concretamente una lata metálica rectangular con un agujero en la parte superior que presentaba un alto grado de oxidación, con lo que podía ser un trozo de mecha o cordel de calzado deportivo carbonizado enganchado a su lateral; una baldosa y arena en la que no se identifican acelerantes de la combustión; recogiendo también de otra zona baldosa y arena en la que se identifican diversos componentes que conforman el cromatograma caracteristico del gas-oil, así como otra muestra en la que se identifican hidrocarburos alifáticos de cadena larga, señalándose asimismo que la destrucción de la puerta de entrada por la acción de las llamas, se produjo de dentro hacia fuera, lo que indica que fue en el interior del apartamento donde se inició el fuego; y por su parte los Técnicos en Ciencias Química y Farmacéutica de la Unidad Central de Lofoscopia de los Mossos d,Esquadra realizaron el análisis de las muestras recibidas identificando en la muestra 2.2 componentes característicos del gas-oil que es un acelerante de la combustión no tan rápido como la gasolina, que no podían identificar como gas-oil los de la muestra 2.3 por la pequeña cantidad obtenida que resultaba insuficiente para el análisis y que en relación a la muestra 1 (lata) no identificaron el acelerante por que pudo haber existido una combustión total.

Y que la autora del mismo fue la acusada ha quedado acreditado a través de la valoración de la prueba, y el hecho de que el lugar afectado o zona espacial elegida formara parte de un inmueble habitado, habremos de concluir que la causación de un incendio en el mismo comportaba un peligro para la vida y la integridad física de sus moradores, peligro que la acusada no podía ignorar y que se evidenció en el hecho de que el fuego afectó no solo al apartamento en el que vivió la acusada, sino también a elementos comunes del inmueble y a otras viviendas del mismo que se hallaba habitadas ( que conocía la acusada precisamente por haber tenido allí su domicilio) en el momento en el que se inició el fuego, lo que se acredita no solo por las declaraciones de los distintos vecinos y propietarios, sino también por las fotografías, facturas, presupuestos e informes periciales obrantes en autos, cuya virulencia afectó concretamente a la escalera interior del edificio donde las llamas alcanzaron a las plantas 3, 4 y 5; el humo a las plantas 1,2,5,6,7,8 y 9; y el calor a las plantas 5,6,7. 8 y 9, e incluso a la parte exterior del inmueble.

Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de tres delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal y tres delitos de lesiones del artículo 147 del Código Penal, porque en cuanto al resultado homicida y al lesivo, la acusada si bien no actuó con dolo directo, con voluntad consciente y querida dirigida al resultado de causar la muerte y las lesiones a los moradores del edificio, si actuó con dolo eventual, pues pudo representarse la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produjera sometiendo a las victimas a riesgos que ella no tenía la seguridad de poder controlar.

En cuanto a la pena a imponer, entendiendo la Sala que nos encontramos ante un caso de concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal puesto que hubo una única acción constitutiva de varias infracciones penales (STS. 31/01/06 ), procede imponer la pena correspondiente al delito mas grave en su mitad superior, pues resulta mas favorable que la que representaría de aplicar separadamente la de cada uno de los delitos. Así las cosas, el delito de incendio es el de mayor gravedad al hallarse penado en abstracto de diez a veinte años de prisión, luego debiendo imponerla dentro de la mitad superior, teniendo en cuenta la magnitud del incendio provocado en un edificio de diez plantas habitadas y el grave resultado lesivo que originó, la Sala considera adecuada condenar a María Angeles a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente lo es asimismo civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. (art.116 CP ).

En este supuesto, a través de los informes emitidos por los Médicos Forenses se ha acreditado la existencia de perjuicios evidentes por el fallecimiento de tres personas y las lesiones sufridas por otras cuatro que tienen su origen causal en el incendio provocado por la acusada y que, en consecuencia, debe fijarse las correspondientes indemnizaciones en la forma siguiente:

A Doña Milagros por la muerte de su esposo Don Darío la cantidad de 96.614,12 euros.

A Don Alvaro y Doña Lina, padres de la fallecida Doña María Cristina, que era soltera, en la cantidad conjunta de 90.954,14 Euros.

A las hijas de la fallecida Doña Carlos Ramón, llamadas Emilia y Sara, la suma de 65.000 euros a cada una de ellas.

A Doña Consuelo, hermana de Doña Carlos Ramón, atendido que no se ha acreditado la dependencia económica, la suma de treinta mil euros por su fallecimiento, 3.000 euros por las lesiones y 600 euros por daños materiales.

A Don Margarita por las lesiones sufridas la suma de 3.600 euros.

A Don Jesús Manuel que en el acto del juicio manifestó haber sido indemnizado por las lesiones, pero que reclamaba por las secuelas, atendida la gravedad de las mismas y del perjuicio estético, le corresponde la suma de 80.160 euros.

A Don Pedro Francisco, al no quedar acreditado el tiempo que precisó para su curación, ni las secuelas, se determinará en ejecución de sentencia si fuese conocido su domicilio.

Y en cuanto a los perjuicios por daños materiales o económicos acreditados, se señalan las siguientes indemnizaciones:

A la Compañía de Seguros La Estrella, S.A. la cantidad de 190.263,38 euros.

A Don Lucio por los daños materiales la suma de 1285,62 euros que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, sin que proceda conceder cantidad alguna por pérdidas de alquiler que no se han justificado.

A Don Pedro Miguel la cantidad de 1.995 euros porque resulta evidente que los graves daños originados en el apartamento NUM001 D, impidieron que fuese alquilado.

Y sin que sea procedente conceder indemnizaciones a Don Pedro Miguel, respecto de su apartamento NUM014; a Doña Bernardo; a Doña María Inmaculada y a Don Víctor en concepto de alquileres no percibidos, al no haber sido acreditado de manera fehaciente.

Y se reservan acciones civiles a la Compañía de Seguros GES que en el escrito de conclusiones provisionales no cuantificaba el importe de la reclamación ni compareció en el plenario, así como respecto a los siguientes propietarios que igualmente no comparecieron al acto del juicio: Don Jose Pablo; Doña Leonor; Don María Antonieta; Don Benjamín; Don Luis Manuel; Don Pedro Jesús; Don Jesús Manuel;

Chimie, 1959 SL y Don Aurelio.

A todas las cantidades anteriormente expresadas es condenada a su pago a la acusada María Angeles incrementadas conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

E igualmente es condenada al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular ejercitada en nombre de los padres de la fallecida María Cristina.( Arts.123 y 124 CP y 240LECRIM ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A María Angeles como autora de un delito de incendio, ya definido, en concurso ideal con tres delitos de homicidio y tres delitos de lesiones, a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular ejercida por los padres de la fallecida María Cristina.

QUE ASIMISMO CONDENAMOS A María Angeles al pago de las siguientes indemnizaciones:

A Doña Milagros por la muerte de su esposo Don Darío la cantidad de 96.614,12 euros.

A Don Alvaro y Doña Lina, padres de la fallecida Doña María Cristina, que era soltera, en la cantidad conjunta de 90.954,14 Euros.

A las hijas de la fallecida Doña Carlos Ramón, llamadas Emilia y Sara, la suma de 65.000 euros a cada una de ellas.

A Doña Consuelo, hermana de Doña Carlos Ramón, atendido que no se ha acreditado la dependencia económica, la suma de treinta mil euros por su fallecimiento, 3.000 euros por las lesiones y 600 euros por daños materiales.

A Don Margarita por las lesiones sufridas la suma de 3.600 euros.

A Don Jesús Manuel que en el acto del juicio manifestó haber sido indemnizado por las lesiones, pero que reclamaba por las secuelas, atendida la gravedad de las mismas y del perjuicio estético, le corresponde la suma de 80.160 euros.

A Don Pedro Francisco, al no quedar acreditado el tiempo que precisó para su curación, ni las secuelas, se determinará en ejecución de sentencia si fuese conocido su domicilio.

Y en cuanto a los perjuicios por daños materiales o económicos acreditados, se señalan las siguientes indemnizaciones:

A la Compañía de Seguros La Estrella, S.A. la cantidad de 190.263,38 euros.

A Don Lucio por los daños materiales la suma de 1285,62 euros que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, sin que proceda conceder cantidad alguna por pérdidas de alquiler que no se han justificado.

A Don Pedro Miguel la cantidad de 1.995 euros porque resulta evidente que los graves daños originados en el apartamento NUM001, impidieron que fuese alquilado.

Y sin que sea procedente conceder indemnizaciones a Don Pedro Miguel, respecto de su apartamento NUM014; a Doña Bernardo; a Doña María Inmaculada y a Don Víctor en concepto de alquileres no percibidos, al no haber sido acreditado de manera fehaciente.

Y se reservan acciones civiles a la Compañía de Seguros GES que en el escrito de conclusiones provisionales no cuantificaba el importe de la reclamación ni compareció en el plenario, así como respecto a los siguientes propietarios que igualmente no comparecieron al acto del juicio: Don Jose Pablo; Doña Leonor; Don María Antonieta; Don Benjamín; Don Luis Manuel; Don Pedro Jesús; Don Jesús Manuel;

Chimie, 1959 SL y Don Aurelio.

Todas las cantidades que se han concedido se incrementarán conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y se le abona a la acusada María Angeles todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiese sido abonada en otra.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo día de su fecha; doy fe.

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