Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29.05.08
En la Villa de Madrid a veintinueve de mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo n.º 129/2005 interpuesto en su propio nombre y derecho por D. Adolfo, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004. Ha sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto las resoluciones recurridas.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme el acto recurrido por encontrarse conforme a Derecho.
TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, y practicada la propuesta por las partes, y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos, seguidamente se declaró concluso el procedimiento, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 24 de abril de 2008, teniendo lugar así.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Margarita Pazos Pita.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004, que denegó las solicitudes formuladas por el recurrente a fin de que se anotase el valor reconocido en su hoja de servicios, documentación personal y SIPERDEF, así como que se le concediese el uso sobre el uniforme del Distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas.
SEGUNDO.- El recurrente, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, fue designado en comisión de servicios por Resolución 431/05175/04, de 30 de marzo, como componente del Equipo de Apoyo a la Autoridad Territorial (GST) de la Brigada Multinacional Plus Ultra a desplegar en Irak.
En concreto, fue destacado en la Base Santo Domingo sita en la ciudad de Diwaniyah, donde permaneció desde 5 de abril de 2004.
En su demanda, el actor alega, en esencia, y en primer lugar, que desde que se incorporó al destino citado se sufrieron en la Base Santo Domingo continuados ataques por parte de las fuerzas hostiles de las milicias chiítas del denominado "Ejército de Muqtada Sadr Al Magti", en todos los cuales el recurrente participó en la defensa mediante el fuego de la citada Base. Y, tras concretar tales ataques e invocar expresamente la total documentación aportada, así como la obrante en el expediente administrativo, señala que ha de procederse al reconocimiento de la realidad que es el valor acreditado, apuntando al respecto que si bien existe una laguna legal en cuanto a los requisitos para la acreditación del valor, entiende que la misma ha sido colmada mediante la aplicación analógica de la Instrucción Ministerial de 10 de diciembre de 1970, sin que se requiera que el hecho de armas se haya producido en guerra, sino en el contexto de una operación que implique el uso de las armas.
TERCERO.- La Orden Ministerial 50/1997, de 3 de abril, que aprueba el modelo de Hoja de Servicios para personal militar de carrera y de empleo de la Categoría de oficial, establece que se anotará, en su caso, la condición de acreditado (del valor) y la fecha en que así lo haya declarado la autoridad competente.
No obstante, la referida previsión no ha sido desarrollada hasta la fecha, motivo por el cual no se han concretado ni los casos ni la autoridad competente para declarar acreditado el valor.
Ahora bien, como ya ha señalado esta Sección en la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2005, resulta acertado -como también se pretende en la demanda-, completar la Orden 50/1997 con lo dispuesto por la ya derogada de 10 de diciembre de 1970 en su anexo. Y en este sentido ya declaramos en la citada Sentencia que "(...) en este punto se ha de traer a colación el informe de la Asesoría Jurídica General a que antes hemos hecho mención, que el recurrente no cuestiona, y que, a juicio de esta Sección, también resulta acertado al completar la Orden 50/1997 con lo dispuesto por la de 10 de diciembre de 1970 en su anexo, pues tal como se ha indicado aquélla nada dice sobre cuál es la autoridad competente para declarar la condición de acreditado del valor de un militar ni en qué supuestos cabe hacerlo, y señalar, como se ha expuesto, que se considera que pueden ser merecedores de que en su Hoja de Servicios se haga constar el valor acreditado los miembros de las Fuerzas Armadas españolas que tomen parte o sufran cualesquiera actos de hostilidad o de violencia, defensivos u ofensivos, en las siguientes acciones...".
Sentado lo anterior, se ha de tener igualmente en cuenta que la STS de 7 de marzo de 2005, dictada en el recurso n.º 81/2003 interpuesto en interés de Ley, ya señaló que se consideraba acertado completar la Orden 50/1997, con lo dispuesto por la de 10 de diciembre de 1970 en su anexo. A lo que se añade, entre otros extremos, con cita y transcripción del subapartado 2.51 del anexo de la Orden que mencionamos, cuando relaciona los casos en los que se puede reconocer el valor acreditado, que "no hay duda de todos estos supuestos, también el de desconectar y anular los efectos de artefactos, petardos, minas y demás medios de destrucción, presuponen un escenario de enfrentamiento armado con el enemigo, ya que es lo que las normas tienen presente. Los criterios de interpretación sistemática y teleológica conducen a esta conclusión.
Es verdad que ese contexto bélico no puede reducirse al de la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta. De ahí que deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el uso de la fuerza militar".
Y se fija en la Sentencia la siguiente doctrina legal: "La declaración de que procede la anotación de "valor acreditado" en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada".
Por lo tanto, determinado el amplio contexto a que se acaba de hacer mención, sólo resta por examinar, fiscalizando la actividad administrativa impugnada, si el recurrente, de conformidad con lo ya señalado en la Sentencia de esta Sección de 29 de diciembre de 2005, sufrió y tomó parte en concretos y específicos actos de hostilidad o violencia, defensivos u ofensivos, cuestión que, a la vista de la total documental obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones seguidas ante esta Sala, ha de recibir una respuesta afirmativa. Así, constan en el expediente administrativo y en las actuaciones seguidas ante esta Sala sendos informes del Jefe más caracterizado de los GTS designados en la Resolución 562/05195 /04, de 26 de marzo en los que, tras relacionar cada uno de los ataques sufridos los días 8, 10, 11, 12, 15, 26 y 27 del mes de abril de 2004, con mención a los heridos resultantes, se certifica la participación voluntaria del actor en el dispositivo de defensa de la Base durante los referidos ataques, dispositivo establecido por el Grupo Táctico "Quisqueya", responsable de la Base, concretándose igualmente las posiciones al efecto asignadas al personal que se cita -y entre ellos el actor-, mostrando en todo momento buena disposición a ocupar los puestos de mayor riesgo y espíritu de colaboración y compañerismo con el personal encargado propiamente de la seguridad, llegando a repeler por el fuego alguno de los citados ataques. E igualmente se señala en el informe que el Oficial que lo suscribe considera "que el citado personal se comportó de acuerdo a las exigencias del Honor Militar, al hacer uso de las armas en la defensa de su posición, de forma continuada y que sostuvo su ánimo con espíritu y valor ante las fuerzas hostiles mientras duraron los citados ataques".
Y, en el mismo sentido, obra informe del Coronel Comandante de la Fuerza de Tarea "Quiqueya", BMN-PU de Diwaniyah en el que, tras la reseña de los mismos ataques a que se ha hecho mención, señala que el recurrente, con destino en la Asesoría del CGET, comisionado según Resolución 431/05175/04 como Jefe del Área de Justicia y Asuntos Religiosos del Equipo de Apoyo a la Autoridad Territorial en Diwaniyah (Iraq), ha participado durante los referidos ataques "en la defensa por el fuego" de la Base Santo Domingo, contra las fuerzas de "Ejército del Mahdi" durante las fechas y acciones referidas.
E, igualmente, consta en el expediente administrativo oficio relativo a la propuesta de acreditación de valor reconocido con destino al General Jefe que se especifica en el mismo y en el que, entre otros extremos, se hace constar que "Durante las operaciones llevadas a cabo por CONAPRE en Irak, se desarrollaron una serie de acciones, combates y hechos, que tanto los protagonizados por (...) el personal destacado en (...) la Base Santo Domingo (Diwaniyah), por la intensidad de los hostigamientos y las incursiones rechazadas por un lado, y, por otro, por el espíritu de sacrificio, serenidad y profesionalidad con que fueron afrontados por el citado personal, suponen sin duda un evento extraordinario en el seno de las Fuerzas Armadas en las que hace mucho tiempo que no se viven situaciones de combate o de estar bajo el fuego enemigo como ha sucedido en la citada misión en Irak." En consecuencia, y en virtud de lo anterior, se ha de concluir que concurren los presupuestos ya reseñados para proceder a la anotación del valor acreditado, sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda. Téngase que la Abogacía del Estado se opone a la pretensión deducida a este respecto por el recurrente alegando que ha de procederse a la desestimación del recurso en la medida en que se solicita que la jurisdicción contencioso-administrativa revise el ejercicio de facultades discrecionales de la Administración militar a la hora de considerar si los méritos certificados son suficientes a los efectos pretendidos; argumentación que no puede prosperar desde el momento que, como ha declarado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de fecha 7 de marzo de 2005 : "Son tres los elementos principales que integran la doctrina que propone el Abogado del Estado: 1.º) la necesidad de una valoración discrecional técnica de la Administración; 2.º) la imposibilidad de revisarla judicialmente; y 3.º) el contexto bélico en que han de producirse los hechos.
Ningún problema suscitan, según se ha visto en el fundamento anterior, el primero y el tercero. En cambio, el segundo es inaceptable. El ejercicio por la Administración de la discrecionalidad técnica que las normas le atribuyen en determinados supuestos no está exento de control jurisdiccional. No sólo corresponde a los Tribunales determinar si se está o no ante potestades de esa naturaleza, sino que, incluso cuando así sea, podrán utilizar todos los instrumentos que permiten su fiscalización para evitar que deriven en arbitrariedad:
entre ellos el control de los hechos y de su apreciación por la Administración, el de elementos reglados contemplados por las normas aplicables, entre los que se cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce.
Como dice la Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2004 (casación 5857/997 ), "no cabe excluir el control jurisdiccional de la actividad administrativa sólo porque ésta tenga un determinado grado o contenido de complejidad técnica". Es cierto que siempre que las potestades que la implican se ejerzan en términos jurídicamente indiferentes o se muevan en el núcleo de esa apreciación especializada el escrutinio judicial deberá detenerse en sus aledaños [ Sentencias de 23 de febrero de 2004 (casación 9087/1998), 19 de junio de 2001 (casación 6581/1994) y de 2 de marzo de 1998 (recurso 2986/1991 ), entre otras], pero eso, insistimos, no significa exención del obligado control judicial a través de los instrumentos que lo hacen posible en estos casos.
En consecuencia, en la doctrina que procede fijar en este caso ha de suprimirse esa exclusión pretendida por el Abogado del Estado." CUARTO.- Por otra parte, en cuanto a la pretensión que igualmente se articula respecto a la concesión al recurrente del uso sobre el uniforme del Distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas, se ha de tener en cuenta que es por Orden 78/1986, de 13 de septiembre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de septiembre de 1986 por el que se crea el Distintivo de Excombatientes de las Fuerzas Españolas, que en su artículo segundo establece que: Tendrán derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas Españolas, de las Fuerzas de Orden Público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran intervenido aquéllas.
Como se ha dicho, el actor pretende que se le reconozca el uso de tal distintivo, uso que deniegan las resoluciones impugnadas sobre la base de entender que tal regulación se refiere a una situación de guerra.
Y, en el mismo sentido, en el escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado se opone a esta pretensión al considerar que el concepto de "campaña" es el que se utiliza en la resolución recurrida, según la cual, el citado concepto se refiere a situaciones de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte.
Sin embargo, a juicio de esta Sección, tal pretendida equiparación no puede prosperar. Téngase en cuenta que la regulación que a este respecto se contiene en citado Acuerdo es sumamente escueta, limitándose en definitiva a señalar, en los términos que han quedado expuestos, quienes tienen derecho al uso de este distintivo, y a señalar en su artículo 1 que se crea el distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas cuyo diseño es el que se describe a continuación en el precepto, indicándose en el artículo 3 la forma de uso del distintivo y en el artículo 4 la solicitud del mismo.
Por lo tanto, ateniéndonos a los términos de tal disposición, y ante la ausencia de cualquier otra normativa complementaria de la misma, se ha de concluir, a juicio de esta Sección, que no se puede admitir la total equiparación que se pretende entre el término "campaña" que utiliza la regulación y la "situación de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte" que pretende la Administración, máxime teniendo en cuenta el contexto que, en cuanto a los conflictos bélicos, se ha señalado en el precedente fundamento de derecho y que la regulación que nos ocupa únicamente requiere la participación como combatientes en "cualquiera de las campañas" en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas.
Todo lo cual conduce a estimar que las resoluciones administrativas no son conformes a Derecho, con la consiguiente estimación del recurso interpuesto.
QUINTO.- Conforme al art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que estimamos el presente recurso contencioso-administrativo n.º 129/2005 interpuesto en su propio nombre y derecho por D. Adolfo, Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004, resoluciones que en consecuencia se anulan, debiendo la Administración demandada dictar las Resoluciones necesarias para que se anote en la hoja de servicios del recurrente, documentación personal y base de datos SIPERDEF del valor como reconocido, así como se le conceda el uso, sobre el uniforme, del distintivo de excombatiente de Fuerzas Españolas, regulado en la orden 78/86, de 13 de septiembre.
Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Dña. Margarita Pazos Pita, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.
