N.º de Recurso: 159/2008
N.º de Resolución: 441/2008
Ponente: ROSA MARIA BROBIA VARONA
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12.05.08
En Madrid, a doce de mayo de dos mil ocho.
Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 288/07 procedente del Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid seguido por delito abandono de menores, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Melchor Oruña en representación de Clemente y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 22 de octubre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día 15 de julio de 2003, antes de la 1:30 horas, Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, salió de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 número NUM000.NUM001 de Collado Villalba, dejando sola en el inmueble a su hija menor de edad, María Ángeles, de dos años y nueve meses ya que nació el 11 de octubre de 2002.
La menor salió llorando a la terraza del balcón de la casa, cuya puerta estaba abierta, lo que fue advertido por los vecinos del inmueble quienes lo comunicaron a la Policía Local. Que accedieron a la vivienda a través de dicho balcón y utilizando una escalera al efecto. Clemente se marchó de casa tras recibir una llamada telefónica de Milagros, mayor de edad y sin antecedentes penales, madre de la menor y de quien estaba ya separado.
El motivo de la citada llamada fue la solicitud de Milagros para que fuera a recogerla a la salida de su trabajo, y para ello Clemente empleó como vehículo un camión, regresando ambos a la vivienda aproximadamente a las 3:00 horas".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Que debo condenar y condeno a Clemente como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de menores de carácter temporal de los artículo 229.2.º y 230 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al desestimar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6.º y la d estado de necesidad del artículo 21.1.º en relación con el artículo 20.5.º de dicho texto legal, imponiéndole la pena de nueve meses de prisión e imponiéndole igualmente la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, conforme al artículo 56.2 del Código Penal, y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales.
Absolviendo a Milagros del delito de abandono de menores de carácter temporal de los artículo 229.2.º y 230 del Código Penal del que venía acusada, declarando la mitad de las costas procesales de oficio." SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Clemente se formalizó el recurso de apelación, quien hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 05/05/08.
HECHOS PROBADOS
Se sustituyen los hechos probados de la sentencia recurrida por los siguientes:
El día 15 de julio de 2003, antes de la 1:30 horas, Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una llamada de teléfono de Milagros, mayor de edad, sin antecedentes y madre de la menor, de quien estaba separado para que fuera a buscarla al trabajo, ya que había salido muy tarde del mismo y no tenía medio de transporte para volver. Salió de su domicilio sito en la DIRECCION000 número NUM000.NUM001 de Collado Villalba, dejando durmiendo y sola en el inmueble a su hija menor de edad, María Ángeles, de dos años y nueve meses -ya que nació el 11 de octubre de 2002-.
La menor se despertó y salió llorando a la terraza del balcón de la casa, lo que fue advertido por los vecinos del inmueble quienes lo comunicaron a la Policía Local a las 2:30 horas. Que accedieron a la vivienda a través de dicho balcón y utilizando una escalera al efecto, regresando ambos progenitores a la vivienda aproximadamente a las 3:00 horas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alega el apelante que no le es de aplicación el art. 229.2 del Código Penal ya que en el momento de ocurrir los hechos él no tenía la guardia y custodia de la niña sino que simplemente la estaba cuidando temporalmente. Que actuó como lo hizo inducido por la madre de la niña quien conocía perfectamente que la niña estaba durmiendo, pidiéndole a pesar de ello que le fuera a buscar. Que en todo momento actuó en la presunción de que estaba actuando correctamente, obedeciendo en todo a lo que la madre le dijo. Que no existe en su conducta dolo específico o intención maliciosa de actuar en contra de la ley y actuó siempre con los dictados de su ex-pareja y en la creencia de que no estaba realizando delito alguno. Que este delito castiga las conductas dolosas, pero que las imprudentes no se contemplan. Que pensó que como la menor estaba dormida e iba a tardar un breve espacio de tiempo nada le iba a pasar.
Solicitando por todo ello la absolución del delito por el que venía siendo acusado.
SEGUNDO.- En cuanto a la primera alegación debemos decir que no ha quedado acreditado en el pleito quien tenía la guardia y custodia de la niña, por lo que en principio será compartida entre el padre y la madre. Tampoco ha quedado acreditado si en efecto habían contraído matrimonio y existía separación o divorcio con las medidas propias de estos procedimientos, si la separación era de hecho, o si habían sido pareja de hecho. Lo único que se puede tener por probado es que el acusado era el padre de la niña según la declaración de la madre y el propio reconocimiento habido por él en el acto del juicio oral. De manera que podría ser sujeto activo del art. 229.2 por el que se ha formulado la acusación.
En segundo lugar impugna también el apelante la sentencia alegando que se trata de un delito doloso, que no admite comisión culposa.
Pues bien este segundo motivo entendemos que debe ser acogido. El delito de abandono de un menor, según doctrina contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha Sentencia 12 septiembre 2003, núm. de Recurso: 2338/2002 exige los siguientes requisitos: 1.- Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un niño menor de siete años (el actual Código Penal lo amplia a cualquier menor de edad o incapaz). 2.- El sujeto activo aparece definido en los términos “la persona encargada de su guarda”. (Lo mismo en el Código Penal de 1995 aplicable al caso). 3.- La conducta delictiva se concreta, en ambos Códigos, a través de una sola expresión: “el abandono”. Ha de existir una conducta activa u omisiva de dicho sujeto activo en virtud de la cual este abandono le pudiera ser imputado. 4.- El delito ha de ser doloso.
Por tanto, es elemento del tipo el dolo, o conocimiento por parte del sujeto activo de que en su comportamiento concurren esos tres elementos objetivos que acabamos de exponer: conocimiento de la edad del menor, conocimiento de que él mismo está encargado de su guarda y conocimiento de que con una conducta suya, activa u omisiva, está ocasionando esa situación de abandono del menor. Se da el abandono no sólo cuando se deja a un niño (o incapaz) a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo. Sino que también existe abandono, y éste es el caso presente, cuando un menor no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, o lo hace sin la dedicación adecuada. La primera modalidad se corresponde con la figura del delito instantáneo, mientras que la segunda se comete por acciones u omisiones que se desarrollan en un período de tiempo más o menos prolongado.
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 4 octubre 2001, núm. de Recurso:
2997/1999 dice lo siguiente: "El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que deben dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar. El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo." De las circunstancias existentes en el presente caso se deriva, sin duda, una actuación negligente, y falta del debido cuidado en la actuación del acusado respecto de sus responsabilidades en el cuidado de su hija menor, al dejarla sola en la casa durmiendo, pero precisamente por el hecho de haberla dejado dormida por la noche y el corto espacio de tiempo que se ausento, excluye la deliberada voluntad de abandono y de incumplimiento de las obligaciones de vigilancia asumidas y sitúa la conducta en el ámbito de la imprudencia, que al no venir seguida de lesión alguna, no es típica penalmente.(en este sentido la Sentencia, SAP Barcelona de 7 noviembre 2006, Pte: Balibrea Pérez, M.ª Dolores) Sin duda lo sucedido, que la niña se despertara y saliera al balcón llorando llamando a sus padres, era algo tan poco previsible que difícilmente se lo pudo representar a su padre, por lo que nunca quedaría abarcado por el dolo, sino, en todo caso, por la culpa o negligencia. No existió en ningún momento intención de dejar sin atención a la niña, o de incumplimiento intencionado de sus deberes de cuidado. Y el tiempo en que estuvo ausente realmente fue un corto espacio de tiempo ya que ambos padres declararon que la llamada de teléfono para ir a recoger a Milagros la efectuó alrededor de la 1.30 de la mañana, que el acusado tuvo que levantarse de la cama y vestirse para salir de la casa. A la niña se la vio en el balcón a las 2.30 horas personándose inmediatamente la Policía que declaró que llegaron en seguida ya que la Comisaría está justo enfrente, y que desde que llegaron, los padres tardaron media hora en llegar a la casa.
El acusado mantuvo que desde la casa al polígono industrial donde trabaja Milagros se tardara veinte minutos en su camión, por lo que debió tardar unos cuarenta minutos en ir y volver, espacio de tiempo que cuadra con lo declarado por ellos.
Faltando en el supuesto de autos, como ya hemos dicho, el dolo en la actuación del acusado, no reúne ésta todos los elementos del tipo que se imputa, lo que ha de llevar a dictar un pronunciamiento absolutorio con estimación del recurso.
TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
FALLAMOS
Que debemos estimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Melchor Oruña en representación de Clemente, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 288/07, resolución que revoca, absolviendo a Clemente del delito del art. 229.2 y 230 del Código Penal del que venía siendo acusado con todos los pronunciamiento favorables con respecto a este delito.
Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.
