Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 03.03.08
En Madrid, a 3 de marzo de 2008.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3.ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción n.º 44 de esta capital seguida de oficio por delito de estafa y otros, contra el acusado Enrique, con D.N.I. n.º NUM000, mayor de edad, nacido el 10 de diciembre de 1941, hijo de Isidoro y de Josefa, vecino de Madrid, calle DIRECCION000 n.º NUM001 - NUM002, de profesión abogado, de solvencia o insolvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado en momento alguno.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Ángeles Valle Santana; como acusaciones particulares Rocío, Jose Miguel y Alfredo, los dos primeros representados por el procurador don Javier del Amo Artes y defendidos por el letrado don José Luis Gutiérrez de Cabiedes Martínez y el tercero representado por la procuradora doña Alejandra Eduardo García Mallen y defendido por el letrado don Fernando Gayo Waldberg; el acusado citado representada por el procurador don José Andrés Peralta de la Torre y defendido por el letrado don José Manuel Moragon Bleda; y como responsable civil la entidad Caja de Seguros Reunidos (CASER) representada por la procuradora doña Adela Cano Lantero y defendida por el letrado don José Benigno Varela Couceiro, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de a) un delito de estafa continuada de los artículos 250 n.º 7 inciso segundo y 74.1 y 249 del Código Penal y b) un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392, 390.1.1 del Código Penal y 74 y artículo 77.1 de igual texto legal, reputando como responsable de los mismos en concepto de autor a Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años de prisión, multa de once meses a razón de 24 euros de cuota diaria, con aplicación del artículo 53, costas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por cinco año. En orden a la responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Alfredo en 6.050 euros y a Jose Miguel en 6.300 euros.
La acusación particular ejercida por Rocío y Jose Miguel consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art.250.2 y 74, todos ellos del Código Penal ; un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el artículo 74 del Código Penal y un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 de igual texto legal. Reputando responsable en concepto de autor a Enrique, concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.6 del Código Penal, procediendo imponer la pena de siete años de prisión, multa de 36 meses con una cuota diaria de doce euros, inhabilitación para el ejercicio de la profesión por tiempo de tres años, accesorias que marque la Ley, costas del procedimiento, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.
En orden a la responsabilidad civil interesó que Enrique indemnizara a Jose Miguel en 9.000 euros (6.300 por las cantidades entregadas y el resto por los daños morales) y a Rocío en 9.609,54 euros (6.909,54 por la cantidad abonada para levantar el embargo y el resto por daños morales), con la responsabilidad civil directa y solidaria de CASER.
La acusación particular ejercida por Alfredo calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del art. 248 en relación con el art.250.2,3,6 y 7 y 74.2 todos ellos del Código Penal; un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el artículo 390.2.º 74 del Código Penal y un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 de igual texto legal, reputando como responsable a Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.
En orden a las penas se solicitó: por el delito continuado de estafa la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante la condena, accesorias legales y costas; por el delito continuado de falsedad en documento público, la pena de prisión de tres años y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros y tres años inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía; por el delito de deslealtad profesional, la pena de multa de 24 meses con cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especia! para el ejercicio de abogacía por tiempo de cuatro años y con expresa imposición de todas las castas de la acusación particular., En orden a la responsabilidad civil se solicitó que el acusado y la Compañía de Seguros Caser, como responsable civil directa, indemnizaran a Alfredo, en da cantidad de 15.450 euros de principal más los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC y 1106 del Código Civil y costas. Así mismo por los daños morales y por los perjuicios causados resultado de su negligente actuación profesional que han supuesto la no interposición de la demanda encargada, la no consignación de las cantidades entregadas en el procedimiento ejecutivo y los daños derivados del procedimiento del Juzgado de San Lorenzo de El Escorial la cantidad de 60.900 euros.
Ambas acusaciones particulares, de forma alternativa y subsidiaria, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.
SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.
La defensa de CASER en igual trámite, y en lo que hacía a su patrocinada, interesó una sentencia absolutoria de la responsabilidad civil pedida.
II. HECHOS PROBADOS
De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
I- El acusado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de abogado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con despacho en la calle DIRECCION000 NUM001, fue contratado en marzo del año 2005 por Alfredo en aras a entablar una reclamación con relación al reparto hereditario del inmueble sito en la calle DIRECCION001 n.º NUM003 de Madrid. Con causa en dicho encargo Alfredo hizo entrega a Enrique el día 8 de marzo de 150 euros, el día 7 de abril de seiscientos euros y el cinco de julio de novecientos euros, recibiendo en cada ocasión de Enrique un recibo. En el primero se indicaba que la cantidad recibida lo era como provisión de fondos sobre titularidad de los pisos de la calle DIRECCION001 NUM003 de Madrid; en el segundo se exponía que los seiscientos euros eran como segundo anticipo de honorarios destinado a interponer demanda sobre herencia de las viviendas de la calle DIRECCION001 NUM003, contra Miguel Ángel y cuatro más, y en el tercero que la cantidad recibida lo era como nuevo anticipo de honorarios y provisión de fondos destinado al litigio sobre la casa NUM003 de la calle DIRECCION001 ".
Salvo dirigir cuatro cartas comunicando, a los destinatarios, el encargo de Alfredo para resolver el problema de la casa de la calle DIRECCION001 NUM003, y solicitan que contactaran con él antes del 6 de abril "para evitar tener que tomar acciones judiciales al respecto", no consta que el acusado hiciera trámite o gestión alguna, si bien para aparentar haber iniciado la reclamación, y ante las explicaciones que le pedía Alfredo, confeccionó y le entregó un escrito fechado el 20 de abril y dirigido al Juzgado de Primera Instancia por el que, como abogado de Alfredo, formulaba demanda de procedimiento monitorio en reclamación de 534.900 euros, se identificaba a los cuatro demandados, su domicilio, se indicaba como origen de la demanda el reparto de bienes de la madre del demandante y se solicitaba el embargo de los bienes de los demandados y en su día dictar sentencia condenando al pago. Todo ello en el anverso de una solo hoja y con una extensión de treinta y tres renglones, sin que la denominada demanda de procedimiento monitorio llegase a ser presentada.
II- En mayo de 2005, con ocasión de tener Alfredo, y su esposa un altercado o accidente con unos vecinos de la localidad de San Lorenzo de El Escorial, incoándose por el Juzgado de Instrucción n.º 1 el procedimiento de Juicio de Faltas 346/2005, el ya citado Alfredo acordó igualmente con el acusado la prestación de asesoramiento jurídico, tanto en aras de su defensa en cuanto denunciado como para conseguir la condena de la parte opuesta.
Para ello el cuatro de julio hizo entrega de 300 euros a Enrique, que extendió un recibo indicando que la cantidad lo era como anticipo de honorarios y provisión de fondos para el Procurador de las Diligencias Penales que se llevan en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Lorenzo del Escorial por la agresión sufrida..., y el 6 de julio Enrique obtuvo Alfredo 1200 euros, indicando que era un nuevo anticipo de honorarios por las diligencias previas del Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Lorenzo.
Al objeto de acreditar la realización de gestiones en la causa penal, pero referida a un procedimiento por delito, procedió a confeccionar Enrique una copia de providencia, como si correspondiese una resolución dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial, en la que se acordaba la libertad de Mariano y Luis Miguel, previa prestación de fianza por importe de tres mil euros, siendo los citados parte contraria a Alfredo en los autos de juicio de faltas 346/2005.
En la citada causa no consta otra actividad profesional por Enrique que la asistencia, con Alfredo y su esposa, al juicio oral señalado para el día 19 de octubre de 2005, que fue suspendido, y a un segundo señalamiento para el día 14 de diciembre que también suspendido.
III- En el Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Madrid se seguía procedimiento de ejecución de títulos judiciales 318/2005 siendo ejecutados de forma solidaria Alfredo y sus hermanos Jose Miguel y Rocío , habiéndose despachado ejecución por auto de 15 de abril de 2005 por un principal de 5.736,12 euros, más 1.710 euros calculados para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.
Es aras a abonar la deuda Alfredo confió igualmente en la condición de abogado del acusado, haciéndoselo saber a sus hermanos, y así Jose Miguel le hizo entrega el 14 de julio de 2005 de la cantidad de 3.200 euros para su entrega al representante de la parte ejecutante, en concepto de pago parcial del procedimiento de ejecución de títulos 378/2005, seguido en el Juzgado de 1.ª Instancia 44 de Madrid. Con igual destino Alfredo el trece de agosto de 2005 entregó a Enrique 2800 euros, recibiendo días después del acusado y realizada por él lo que sería copia de una providencia de fecha 7-9-2005 dictada en el citado procedimiento de ejecución disponiendo en atención a la consignación efectuada por el letrado Don Enrique de la cantidad de seis mil euros, que se practicase la correspondiente liquidación para acordar a la vista de la misma. Finalmente Enrique recibió de Jose Miguel, el 3 de noviembre de 2005, la cantidad de 3.100 euros igualmente para consignar en el procedimiento de ejecución. Con motivo de cada entrega el acusado realizó un recibo que dio a la persona de la que recibía el dinero.
Pese a las tres entregas recibidas Enrique no consignó ni entregó a la parte ejecutante cantidad alguna, por lo que el procedimiento siguió su curso, trabándose embargo de una vivienda propiedad de Rocío para cuya cancelación abonó a la parte ejecutante 6.909,54 euros, en concepto de pago de la totalidad de las cantidades debidas.
IV- En fechas y circunstancias no precisadas Enrique solicitó de Alfredo que le prestase la cantidad de 3.100 euros, a lo que accedió Alfredo recibiendo días después, para la devolución del préstamo, un cheque por importe de 3.100 euros, fechado el 25 de noviembre de 2005, y que presentado al cobro resultó impagado encontrándose la cuenta embargada.
V- El Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Tenía suscrita con la entidad Caser una póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil profesional a favor de los abogados colegiados en la citada corporación, sendo su garantía principal la responsabilidad civil que pudiera derivarse para los Abogados asegurados, en el ejercicio libre de su profesión, conforme a la normativa legal vigente, por daños patrimoniales primarios causados involuntariamente a clientes o terceros por hechos derivados de errores profesionales.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.
El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
En buena medida los hechos, en su acepción más estricta no son controvertidos o cuestionados. Las entregas de dinero a Enrique, con relación a tres encargos profesionales, son admitidos por el acusado y aparecen reflejados en los recibos expedidos en su momento, que figuran a los folios 49 a 54, así como en el rollo de Sala al haberse desglosado alguno para la pericial realizada. Las supuestas providencias del Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial y del Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid se encuentran en los folios 56 y 57, y al siguiente aparece la demanda de procedimiento monitorio. Los folios 71 a 158 comprenden el testimonio del juicio de faltas 346/2005 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Lorenzo del El Escorial, y en el 75 certificación de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción n.º 2 de la citada población con relación a la providencia de puesta en libertad de los denunciados por Alfredo.
Finalmente a los folios 194 a 316 está el testimonio del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 378/2005 del Juzgado de 1.ª Instancia 44 de Madrid, incluida la certificación de no haberse dictado en citada causa providencia en fecha 7-9-2005 con causa en la consignación realizada por el Letrado Enrique.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de A) un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7 y 74 del Código Penal y B) de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular, previsto y penado en los artículos 390.1.1.º y 392 en relación con el artículo 74 del Código Penal.
I- En lo que hace al delito de estafa, por el que han formulado acusación el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y cuyo concepto legal- con referencia a la que podríamos llamar estafa clásica viene dado por el artículo 248.1 del Código Penal, concurren los elementos configuradotes que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencias de 8 Feb. y 25 Nov. 2002, y que serían los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º ) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia. 6.º ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsiquens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.
Concretamente dado el relato de hechos probados nos encontramos ante lo que se ha denominado, no sin críticas, una estafa contractual. Así en el ámbito de los negocios jurídicos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, -puerta de la estafa cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, TS 2.ª 1-4-1985, 24-3-1992 y 13-5-1994. "En los denominados negocios civiles Criminalizados al contrato se erige un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida", TS. 2.ª 30-5-1997, "lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende", TS 2.ª 17-Nov-1997.
La relación contractual o negocial entre Enrique y Alfredo se enmarcaría dentro de un contrato de servicios o arrendamiento de servicios, forma habitual en el ámbito del ejercicio liberal de la abogacía, definido en el artículo 1544 del Código Civil como el contrato por el que una de las partes se obliga a prestar un servicio a la otra por un precio cierto, y caracterizada por la doctrina como un contrato oneroso, bilateral y creador de una relación jurídica duradera de la que se derivan deberes de conducta basados en al buena fe.
Un primer encargo es relativo a la posible reclamación por parte de Alfredo con relación al reparto hereditario de un inmueble sito en la calle DIRECCION001 de Madrid, percibiendo el acusado en total 1650 euros en la forma expuesta en los hechos probados sin que conste la realización de gestión alguna salvo la remisión de las cartas aportadas con el escrito de defensa.
Un segundo encargo es el relativo a la defensa de los intereses como denunciante/denunciado de Alfredo en el ámbito del juicio de faltas 346/2005 percibiendo un total de 1500 euros, limitándose el acusado a acompañar al cliente al juicio verbal que fue suspendido en dos ocasiones.
El tercer cometido fue el de abonar, con el dinero recibido, 9.100 euros, la deuda reclamada en un procedimiento de ejecución, lo que no fue hecho así como tampoco se devolvió el dinero.
Para valorar la conducta del acusado se hace necesario tener presente tanto lo que no hizo como lo que realizó y las explicaciones ofrecidas sobre su actuación.
Con relación al primer encargo los pagos se extienden desde marzo hasta julio de 2005, sin embargo Enrique ha sido incapaz de explicar el problema o conflicto para el que fue contratado, exponiendo que al principio le pareció una cuestión sencilla pero luego advirtió que era compleja, diciéndole luego Alfredo que no presentase la demanda. No consta la retractación de Alfredo en su decisión de litigar ni se ha presentado por Enrique la documentación o antecedentes que suelen preceder a la formulación de cualquier demanda, y ello pese a la extensión temporal de los pagos. La demanda de monitorio se presenta como una burda maniobra para aparentar la realización de un trabajo, y ello por cuanto en forma alguna la pretensión deducida podía tener encaje en el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a los casos en que procede el proceso monitorio y cuyo límite cuantitativo está fijado en 30.000 euros.
En el ámbito del juicio de faltas por la primera cantidad recibida se hace constar en el recibo que es, además de anticipo de honorarios, en concepto de provisión de fondos para el procurador, siendo así que la causa era un juicio de faltas y además, en momento y en forma alguna, se produjo la personación, no figurando en el testimonio escrito alguno realizado por el acusado con relación a los autos de juicio de faltas 346/2005. Por el contrario, y de forma similar al supuesto anterior si bien con distinto alcance jurídico penal, se confecciona una providencia, que entrega a su patrocinado, de la que resultaría que la parte contraria ha tenido que prestar una cuantiosa fianza para quedar en libertad. El acusado ha expuesto que realizó gestiones verbales, ante el Juez y el Secretario del Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Lorenzo de El Escorial en aras a lograr la conversión del juicio de faltas en un proceso por delito, ninguna constancia existe sobre tal extremo, siendo la forma lógica y jurídica de proceder la de personarse y solicitar o instar razonada y motivadamente el cambio de procedimiento.
En lo que hace al procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra los hermanos Alfredo Jose Miguel Rocío, en tres veces recibió el acusado la suma total de 9.100 euros para un fin concreto al que no aplicó el metálico recibido, sino que de forma similar a los anteriores realizó una providencia como si hubiese consignado seis mil euros, a que ascendían las dos primeras entregas, estándose a la espera de una liquidación. El motivo aducido por el acusado es que la parte ejecutante no le admitió un pago formal. Ello, al margen de no estar acreditado, explicaría la no entrega de la primera cantidad pero dado que junto con la segunda ascendía lo recibido a seis mil euros, era suficiente para consignar el principal, consignación o pago que tampoco se hizo después de la última entrega, hasta el punto de llegar a embargarse la vivienda de Rocío.
Finalmente no cabe menos que destacar que formulada denuncia el 18-12-2005 y prestada declaración por el acusado el 7 de febrero de 2006, al día de hoy sigue el imputado sin haber presentado una liquidación o rendición de cuentas que, si bien de forma unilateral, permita conocer la cuantía en que fija o establece sus honorarios por la actividad realizada.
Lo expuesto permite concluir que en momento alguno estuvo en el ánimo de Enrique realizar la prestación a lo que venía obligado, ejecutando en el mejor de los casos una mínima parte, en rigor las cartas remitidas y las dos asistencias al juicio de faltas, por mantener en el engaño a Alfredo. Engaño que se presenta como bastante, en el sentido de generador de un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, TS 146/2000 de 29 de septiembre y 1128/2000 de 26 de junio, sin que se hayan incumplido por Alfredo deber alguno de autoprotección, siendo la legítima expectativa en el quehacer como abogado del acusado la causa de los actos de disposición realizados, mediante entregas de dinero a su favor.
II- Se trata de un delito de estafa continuado, figura sancionado en el artículo 74.1 del Código Penal al concurrir los requisitos exigidos: a) pluralidad de hechos ontológicamente diferenciados, sometidos al enjuiciamiento y sanción conjunta por parte del órgano judicial; b) dolo unitario, no renovado, con planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes o análogos; d) homogeneidad en modos operando y e) identidad del sujeto activo.
III- Concurre en el delito de estafa la agravación específica del artículo 250.1.7 consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado la cualificación expuesta a los supuestos en los que además de quebrantar la confianza genérica, presente en el lucro propio de la estafa, la acción típica se ejecuta desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, que suponen un plus de gravedad, T.S.
Sentencias 700/2006, de 27 de junio; 610/2006, de 29 de mayo; 517/2005, de 25 de abril y 383/2004, de 24 de marzo, entre otras muchas.
En el presente caso Enrique es contratado en su condición de abogado en ejercicio para labores de asesoramiento y defensa en diversos asuntos de distinta naturaleza, apareciendo como lo que podríamos Centro de Documentación Judicial denominar un abogado de cabecera y, bajo el pretexto de gestiones realizadas o a realizar, consigue la entrega de diversas cantidades que no guardan proporción con el trabajo realizado, representando un plus en la estrategia fraudulenta merecedor de un mayor reproche.
IV- No concurre la cualificación segunda del artículo 250 del Código Penal, realizarse con simulación del pleito y empleo de otro fraude procesal propugnada por las acusaciones particulares, adicionándose por la de Alfredo la tercera y sexta, habiendo omitido en sus informes cualquier referencia a dichos extremos.
La simulación de pleito, que no es sino una modalidad de fraude procesal, tiene lugar cuando todos los litigantes de un proceso se ponen de acuerdo -colusión- para aparentar una determinada situación jurídica con la que se engaña al juez que dicta la correspondiente resolución lesiva para un tercero, y por parte del acusado no ha existido conducta fraudulenta desarrollada en el cauce de un proceso para engañar al juez o a la parte contraria, supuestos de estafa procesal propia o impropia.
La cuantía de la defraudación no alcanza los 36.060,73 euros fijados por la jurisprudencia para que, sin mayores consideraciones, proceda la aplicación de la cualificación de especial gravedad, T.S. S.20 de diciembre de 2006, y ni la entidad del perjuicio, con independencia de las cantidades reclamadas, ni la situación económica de las víctimas, que se ignora cual es, justifican la cualificación pedida con absoluta ligereza.
En lo que hace a la cualificación segunda, que hay que entender relativa a la realización de la estafa mediante cheque, la acusación particular que la propugna exponía, en su escrito de acusación, que en septiembre de 2005 Enrique solicitó de Alfredo 3.100 euros, que éste le entregó, como necesarios para detener a quien aparecía como denunciado en el procedimiento del Juzgado de El Escorial y que descubierto el engaño el día 25 de noviembre de 2005 el acusado fingió devolver la cantidad con un cheque de Caixa Galicia por importe de 3.100 euros que carecía de fondos.
De entrada el supuesto de calificación no revelaría una estafa mediante cheque, el título valor no es utilizado en la dinámica del engaño, pero es que además el extremo fáctico imputado no se ha tenido por acreditado. Ya en la denuncia inicial Alfredo aludió a una solicitud por el acusado de 3.100 euros por pago de diversas gestiones y que le devolviera la cantidad en poco tiempo, ofrecimiento de devolución que se aviene mal con una petición en concepto de pago, pero además en su declaración posterior Alfredo aclaró que se trataba de un préstamo pedido por el acusado por razón de la boda de una hija, y que para su devolución le entregó el talón, y la razón de la entrega, petición de un préstamo, ha sido reiterada por el testigo en el plenario. Se trata de un supuesto, apartado IV de los hechos probados, ajeno al resto y que ante la ausencia de explicaciones sobre las circunstancias en las que no prestó el dinero y en aplicación del principio in dubio pro reo el tribunal considera no probado en los términos que figura en el escrito de acusación. Por mas que la relevancia de su exclusión se circunscriba al ámbito de la responsabilidad civil reclamada.
V- el delito de falsedad en documento oficial, igualmente continuado es referido a la confección o creación ex novo de las resoluciones judiciales, una en la que se acordaba la libertad de los denunciados por Alfredo en el juicio de faltas, previa prestación de fianza, y otra en lo que se tenía por consignada la cantidad por la que se había despachado ejecución en el procedimiento segundo contra los hermanos Alfredo Jose Miguel Rocío. Concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal; a) un elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos previstos en los primeros apartados del artículo 390.1 del Código Penal, en el presente caso simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad; b) que la mutación de la verdad tenga una verdadera entidad al recaer sobre elementos esenciales del documento, excluyéndose los mandamientos nuevos o intrascendentes y c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia y voluntad de transmitir la realidad.
La relación entre el delito de estafa y el de falsedad en documento oficial no es la de concurso medial o instrumental que se solicita por el Ministerio Fiscal y al parecer por Rocío y Jose Miguel, dado que piden una sola pena. El tribunal considera que las falsificaciones de resoluciones judiciales no han sido realizadas como medio para engañar. Ciertamente los citados documentos, al igual que la demanda de proceso monitorio, están vinculados a la estafa pero para mantener o perpetuar a Alfredo en el engaño y no para inducirle a realizar un acto de disposición concreto. Se trata en definitiva de ocultar el engaño aparentando que en los procesos en curso se han realizado trámites y gestiones de forma exitosa o cuando menos correcta, y por ello la relación entre ambos delitos es la del concurso real en su acepción más estricta.
VI.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de deslealtad profesional propugnado por todas las acusaciones particulares, y ello pese a que en el caso de Jose Miguel y de Rocío difícilmente puede entenderse que encomendaran sus intereses al acusado con relación a su condición de abogado.
El delito de deslealtad profesional sancionado en el artículo 467.2 del Código Penal, cuyo antecedente se encontraría en la prevaricación artículo 360 del Código de 1973, incrimina aquellas conductas más intolerables desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas que contempla, pero ha de tratarse de conductas con un contenido sustantivo o propio, no reconducible a otros tipos penales. En el presente caso en el que la actuación del acusado, o más exactamente la no actuación, ha merecido la consideración jurídico penal de estafa, cualificado además por unas circunstancias estrictamente vinculadas a la condición de abogado por parte de Enrique, la aplicación del tipo penal de la estafa contempla toda la antijuricidad del hecho y la aplicación del de deslealtad profesional dolosa, ya sea en concurso real o ideal, vulneraría el principio non bis in idem.
TERCERO.- De los delitos de estafa y de falsedad en documento oficial es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo inicial del Código Penal, Enrique por su realización voluntaria y material.
En lo que hace al delito de estafa, basta señalar que no se discute la recepción por el acusado de las diversas cantidades y ello con relación a los tres asuntos que le fueron encomendados en su condición de abogado.
Por lo que se refiere a la falsedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, admitiéndose al margen de la autoría mediata y la inducción, la coautoría, y no viéndose limitada la autoría a la persona concreta que realice la materialidad concreta de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que la falsedad consista, no impidiendo la condena por autoría la ignorancia de la identidad de quien ejecuta materialmente la falsedad, bastando que conste la intervención del acusado en el previo concierto para su redacción o que haya dispuesto del dominio funcional del hecho, TS 2a SS de 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004, 146/2005 de 7 de febrero, 25 de enero y 16 de mayo de 2006.
Para el Tribunal la valoración de la prueba no permite otra conclusión que la afirmación, en el sentido ya expuesto, de la autoría por Enrique. El testigo Alfredo ha declarado que fue el acusado quien le facilitó copia de las resoluciones dictadas tanto en el Juzgado de Instrucción de San Lorenzo de El Escorial como en el Juzgado de 1.ª Instancia. Enrique aparece como la única persona beneficiaria de las falsificaciones, máxime cuando en la segunda, providencia de 7 de septiembre de 200, se hace constar, si bien de forma mendaz, una consignación realizada por Enrique en su condición de letrado.
CUARTO.- Ni en los delitos por los que procede dictar sentencia condenatoria, ni en la persona de Enrique, han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.
La acusación particular ejercida por Rocío y Jose Miguel solicita la aplicación de la agravante del artículo 22.6 del Código Penal. La situación de confianza aparece como inherente al delito de estafa cometido, máxime dada la cualificación apreciada, por lo que no procede su aplicación, tal como dispone expresamente el artículo 67 del Código Penal.
Consecuentemente la pena ha de individualizarse debiendo en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, artículo 66.1.6 el Código Penal.
En lo que hace a la estafa continuada si bien no resultar preceptiva la imposición de la pena en la mitad superior, ni la cantidad defraudada es llamativa, sí aparece como especialmente repudiable la reiteración y prolongación del engaño a lo largo del tiempo y con relación a diversas causas, lo que lleva a imponer la pena de prisión de dos años y multa de ocho meses. En orden a la falsedad en documento oficial la imposición de la pena mínima, dada la continuidad, de prisión de un año y nueve meses y multa de nueve meses se considera ajustada dado el número de documentos y su trascendencia.
Si bien se ignoran los extremos relativos a la situación económica de Enrique, a que se refiere el artículo 50.5 del Código Penal, pero dado que no consta un estado de indigencia, se considera ponderada una cuota de multa de seis euros día, más próxima al mínimo posible que al máximo, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
En aplicación del artículo 56.1 del Código Penal procede imponer, como accesoria a las penas de prisión, la de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena. Existe una íntima vinculación entre los delitos cometidos y el ejercicio por Enrique de la profesión de abogado. Es al amparo de su condición de abogado, de cooperador con la Administración de Justicia, que se tiende la asechanza a terceros y se realizan los documentos falsarios.
QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículo 116 y 109 del Código Penal.
Un primer y principal concepto indemnizatorio vendrá dado por el reintegro o devolución de las cantidades defraudadas, surgiendo la controversia entre los hermanos Jose Miguel y Alfredo en orden a quién era el propietario del dinero entregado al acusado para su consignación en el Juzgado de 1.ª Instancia 44 de Madrid. Se trata de una cuestión ajena a los hechos penales enjuiciados y a la persona del acusado, sobre la que el Tribunal carece de elementos de juicio para resolver a favor de uno o de otro hermano, y por ello procede acordar la indemnización a favor de la persona que, en cada ocasión, hizo entrega del dinero.
Así la indemnización por el concepto indicado vendrá dada con relación a Alfredo por los 1.650 euros abonados con relación al apartado I de los hechos probados; 1.500 euros entregados para la actuaciones de Juicio de Faltas seguidos en el Juzgado de Instrucción de San Lorenzo del Escorial, y 2.800 euros dados para la consignación en el procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de 1.ª Instancia 44 de Madrid.
Por este último concepto Jose Miguel deberá ser indemnizado en 6.300 euros.
La acusación particular ejercida por Rocío solicita una indemnización de 6.909,54 euros por la cantidad abonada para la levantar el embargo, acordado en el procedimiento de ejecución contra los tres hermanos Alfredo Jose Miguel Rocío que habían sido condenados solidariamente. Es obvio que el pago realizado por Rocío no trae causa de la conducta del acusado y no cabe acceder a su reclamación sin perjuicio de la facultad de repetición prevista en el artículo 1145 del Código Civil. De concederse a Rocío indemnización por la cantidad consignada, y a Jose Miguel y a Alfredo por los importes entregados para consignar en el Juzgado de 1.ª Instancia, los tres acusadores particulares obtendrían un inadmisible enriquecimiento injusto.
Se reclaman también por las acusaciones particulares indemnización por daños morales: 2.700 euros para Jose Miguel; 3.000 euros para Rocío y 60.900 euros para Alfredo, siendo este último el único que explica la razón de su petición.
El acuerdo no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 20-12-2006 establecía que "por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6 del Código Penal ", y el artículo 110 del Código Penal menciona como contenido de la responsabilidad civil los perjuicios materiales y morales. Sin embargo es necesario la prueba de los perjuicios morales, salvo en aquellos supuestos que son o aparecen como inherentes al hecho delictivo, lo que no es el presente caso con relación a las personas de Rocío y Jose Miguel.
Situación distinta es la de Alfredo en relación a los apartados I y II del relato de hechos probados y la conducta del acusado, por más que no se trate de una negligente actuación, así se dice en la petición de responsabilidad civil y sin embargo se acusa de estafa y de deslealtad dolosa. La cuestión estriba en que se ignora cual era el alcance de la reclamación Alfredo pretendía entablar contra sus hermanos y otras personas, con relación al edificio de la Calle DIRECCION001 n.º NUM003 de Madrid, su posible viabilidad o razonabilidad y si como consecuencia de la inactividad del acusado se ha producido la pérdida de alguna acción o la consolidación de una situación. De hecho y pese al tiempo transcurrido no consta que Alfredo se haya planteado el formular la reclamación. Lo mismo cabe decir respecto de las actuaciones de juicio de faltas, desconociéndose que posibles acciones u opciones jurídicas de defensa o de ataque se han pedido.
Por ello los perjuicios morales de Alfredo se presentan como muy limitados, pudiendo hablarse todo lo más de un sentimiento de desánimo, de desconfianza, de frustración ante las dilaciones en la resolución de los problemas que le afectaban y para los que confió en la persona de Enrique y en su condición de abogado, considerándose ajustada una compensación moral de quinientos euros.
Con excepción de la indemnización por daños morales, las otras devengarán el interés legal desde la fecha de los hechos hasta la fecha de esta sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil, y a partir de la sentencia y para todas las indemnizaciones el interés legal se incrementará en dos puntos según establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 24 de abril de 1991, 15 de febrero de 1994, 10 de octubre de 2003 y 14 de septiembre de 2006 ).
SEXTO.- Con relación a la responsabilidad civil de la compañía de seguros CASER, se solicita por las acusaciones particulares al amparo de lo dispuesto en el art. 117 del Código Penal.
Dicho precepto proclama una acción directa del perjudicado contra la aseguradora cuando, como consecuencia de un hecho previsto en el Código Penal, se produzca el evento que determina el riesgo asegurado.
Consecuentemente es preciso examinar si la conducta generadora de la responsabilidad civil aparece cubierta en el contrato de seguro como riesgo cubierto por la póliza, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil se centra en el contrato suscrito.
Pues bien, en el presente caso, el objeto del contrato de seguro aparece delimitado en los siguientes términos: "la responsabilidad civil que pueda derivarse para los abogados asegurados, en el ejercicio de la profesión, conforme a la normativa legal vigente, por daños patrimoniales primarios causados involuntariamente a clientes o terceros por hechos que se deriven de errores profesionales." Consecuentemente con lo expuesto, la condena del acusado como autor de un delito de estafa, al margen del de falsedad documental, tipo penal netamente doloso que, por ende, solo puede cometerse de manera voluntaria, en el sentido intencional o malicioso, excluye la responsabilidad civil de la compañía aseguradora.
SÉPTIMO.- Que las costas procesales vienen impuestas por ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal.
De la condena en costas se excluye un tercio, que debe declararse de oficio, por razón de la absolución del delito de deslealtad profesional Por lo que se refiere a las costas correspondientes a la acusación particular, la doctrina general sobre dicho extremo, establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1997, 16-7-1998, 15-9-1999, 12-2-2001,4-3-2002, y con relación a los delitos públicos, es que la condena en costas debe incluir como regla general las costas devengadas por la siendo su excepción la exclusión y será ésta, como apartamiento de la regla general, la que deberá motivarse, procediendo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
Lo expuesto lleva a incluir en la condena en costas, en la parte correspondiente, dos tercios, las relativas a Alfredo y Jose Miguel. No así las de Rocío - que actuaba con la misma representación y defensa que Jose Miguel - toda vez que no tenía ni tiene la consideración de ofendida o perjudicada por los hechos objeto de la causa. Las desavenencias entre los hermanos, condenados solidariamente en el procedimiento de ejecución, no justifica un incremento en los costes procesales para el condenado Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos a Enrique de delito de deslealtad profesional del que venía acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos Enrique como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa cualificada y otro también continuado de falsedad en documento oficial, ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años y multa de ocho meses por el delito de estafa y prisión de un año y nueve meses y multa de nueve meses por la falsedad, fijándose la cuota diaria de multa en seis euros, y con las accesorias ambas penas de prisión de las de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio de la abogacía durante el tiempo de condena.
Las penas de multa, en caso de impago y acreditada la insolvencia, darán lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Por vía de responsabilidad civil Enrique indemnizará a Jose Miguel en seis mil trescientos euros (6.300) y a Alfredo en seis mil cuatrocientos cincuenta euros (6.450), que devengarán los intereses en los términos fijados en el fundamento quinto, último párrafo, de la presente resolución.
Se imponen al condenado el pago de las dos terceras partes de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a las acusaciones particulares, salvo la ejercitada por Rocío.
Absolvemos a la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS de la petición de responsabilidad civil que le ha sido formulada por las acusaciones particulares.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
