TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 21 de febrero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1329/2005
Ponente Excmo. Sr. GONZALO MOLINER TAMBORERO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Mª José Alonso Gómez en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación núm. 6003/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, en autos núm. 664/02, seguidos a instancias de D. Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestaciones.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 21 de octubre de 2002 el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Probado que el demandante Rubén figura afiliado a la Seguridad Social número NUM000, y en la actualidad percibe pensión de jubilación. 2º) El demandante tiene un hijo llamado Luis Francisco nacido en Lovios (Orense) el 9/2/61, soltero que convive en el domicilio familiar con el demandante y a su costa. 3º) Rubén solicitó de la demandada prestación familiar por hijo a cargo más el complemento por ayuda de tercera persona, petición estimada en parte en resolución del INSS de fecha 17/1/2002 en la que se concede al demandante prestación familiar por hijo a cargo pero se le deniega el complemento por ayuda de tercera persona; formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 11/7/2002. 4º) Luis Francisco, hijo del demandante, padece objetivadas lesiones siguientes: "retraso mental moderado. Epilepsia parcial secundariamente generalizada. Graves trastornos conductales y caracteriales". 5º) La Consellería de Asuntos Sociales en resolución de 21/6/2002 declara que Luis Francisco está afecto de una minusvalía del 75%."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por Rubén debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir prestación familiar por hijo a cargo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante dicha prestación en cuantía de 369,11 euros mensuales, con efectos de 1/10/2001."
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 21-10-02, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, en el Procedimiento nº 664/02 sobre prestación por hijo a cargo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."
TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 30 de marzo de 2005, en el que se alega contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada el 19 de julio de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 287/01).
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- En el presente procedimiento se trata de decidir si el INSS y posteriormente el orden social de la jurisdicción, cuando están conociendo de una reclamación de reconocimiento de la prestación de Seguridad Social no contributiva por hijo a cargo, pueden modificar la calificación que el órgano de la Comunidad Autónoma que ha recibido la transferencia para la calificación del grado de discapacidad y minusvalía en relación con el reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida.
2.- La sentencia que aquí se recurre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en 28 de enero de 2005, confirmo la demanda de quien, siendo padre de un hijo con discapacidad mental a quien el INSS le había reconocido la prestación por hijo a cargo que había reclamado, solicitaba a su vez que se le reconociera el derecho a percibir el complemento correspondiente por considerar que su hijo estaba necesitado del concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida. El INSS había fundado su resolución estimatoria de la prestación en el hecho de que el órgano del Gobierno de Galicia que tiene la competencia para efectuar la evaluación de aquellos grados de discapacidad, previo examen del enfermo por el EVO (Equipo de Valoración y Observación), había llegado a la conclusión de que el hijo del actor estaba afecto de una "minusvalía del 75%" pero a los efectos de necesitar la ayuda de otra persona sólo alcanzaba cinco puntos. El interesado recurrió la decisión del INSS en relación con esta última circunstancia alegando que la situación del enfermo alcanzaba en realidad los 15 puntos necesarios para alcanzar derecho al complemento, y tanto el Juzgado de lo Social como la Sala dieron lugar a esta petición sobre una prueba pericial practicada que llegó a la conclusión de que con arreglo al Baremo de aplicación le correspondían los 15 puntos reclamados y por ello el complemento de prestación.
3.- El INSS ha recurrido aquella sentencia sobre el argumento de estimar que, una vez el organismo encargado de aquella evaluación del grado de discapacidad se ha pronunciado y alcanzado firmeza su resolución no puede el Juzgado, en base a pruebas practicadas con posterioridad a la actuación del EVO, modificar aquella calificación. Y para justificar la contradicción que es exigida como requisito de procedibilidad en este recurso de unificación ha aportado como sentencia de referencia para la contradicción la dictada por la misma Sala de lo Social en 19 de julio de 2003 (rec.- 287/01) en la cual, contemplando una demanda de reconocimiento de la prestación por hijo a cargo, en un caso en el que el EVO había declarado a éste afecto de un "grado de minusvalía del 45%" en base al cual el INSS había desestimado el reconocimiento de la prestación por no alcanzar el porcentaje de discapacidad exigido por la Ley, y en el que el Juzgado de lo Social había estimado que en base a las pruebas practicadas en el juicio "estaba afecto de una minusvalía superior al 65 %", estimó el recurso del INSS y revocó esta decisión por entender que lo decidido por el órgano autonómico sobre la calificación del grado de discapacidad a estos efectos no puede ser modificado en este proceso posterior, cuando aquella calificación había alcanzado firmeza por no haber sido recurrida ante la autoridad judicial competente.
4.- La contradicción sobre lo que aquí se pretende dilucidar es patente en cuanto que una sentencia, la recurrida, ha considerado que en un juicio sobre reconocimiento de prestaciones por hijo a cargo se podía modificar la calificación que sobre una cuestión de su competencia había sido resuelta por el órgano autonómico, mientras que la de contraste entiende que eso no es posible. Es cierto que en el caso recurrido se trataba de la valoración de la incapacidad a efectos de determinar la necesidad de ayuda de tercera persona, y que en la sentencia de contraste la discusión era sobre el propio porcentaje de discapacidad, pero esta diferencia resulta irrelevante para la solución de la concreta cuestión aquí planteada, por lo que la contradicción exigible por el art. 217 LPL debe estimarse concurrente a estos efectos, procediendo en su consecuencia dictar la sentencia unificada que se postula.
SEGUNDO.- 1.- El INSS en su escrito de formalización del recurso denuncia como infringido por la sentencia que recurre lo dispuesto en los arts. 5.4 y 6 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, así como el Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo, en concreto su art. 10, dictado para la aplicación de las prestaciones por hijo a cargo, ambos en relación con los arts. 148 y 186 de la Ley General de la Seguridad entonces vigente.
Lo que sostiene el INSS en este recurso es que la competencia para declarar tanto el grado de discapacidad como el necesario para declarar que el discapacitado tiene necesidad de asistencia de una persona, necesario para tener derecho a percibir la prestación no contributiva por hijo a cargo reconocida en los arts. 184 y 196 del texto entonces vigente de la Ley General de la Seguridad Social, la tiene reconocida a todos los efectos la Comunidad Autónoma a la que hayan sido transferidas competencias en la materia, tal como disponía el art. 10.1 del entonces vigente Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo de 1991, competencia que viene reiterada en el art. 8.2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, dictado para regular el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, y por lo tanto el INSS, cuando ha de resolver sobre el reconocimiento de una prestación por hijo a cargo que exige un determinado grado de incapacitación en el afectado, debe necesariamente partir de dicha apreciación como en el caso ha hecho, puesto que carece de competencia para hacer una nueva ni revisar aquélla; y esto mismo es lo que habrá de regir en el Juzgado o Tribunal del orden social en cuanto se trate de una declaración firme y no recurrida en su momento. Siendo esto mismo lo que sostiene la sentencia aportada como de referencia para la contradicción y también por el informe del Ministerio Fiscal en este recurso en el que no se personó el recurrido.
2.- Para llegar a resolver la cuestión aquí planteada es preciso partir de la normativa que rige el ámbito de reconocimiento, declaración y calificación de las condiciones de discapacidad, la cual, desde su origen ha atribuido la competencia para conocer de tales declaraciones y reconocimientos a los órganos competentes de los Servicios Sociales, por así disponerlo el Real Decreto Ley 1723/1981, de 24 de julio al antiguo Instituto de Servicios Sociales, posteriormente denominado Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, y en la actualidad a los órganos de las Comunidades Autónomas que hayan asumido las competencias en esta materia de conformidad con lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidas, y las normas de desarrollo de la misma, entre las que se halla el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, aplicable al caso actual en el que con toda precisión se dispone en su art. 10.1 que "los responsables del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las competencias en materia de valoración de situaciones de minusvalía y calificación de su grado, o los Directores provinciales del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales en el ámbito territorial de su competencia, deberán dictar resolución expresa sobre el reconocimiento de grado, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar el concurso de otra persona o dificultades de movilidad si procede"; norma que se corresponde con la que igualmente se contenía en el Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo, que desarrolló en materia de prestaciones familiares por hijo a cargo lo dispuesto en la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, que introdujo las prestaciones no contributivas en el sistema de la Seguridad Social, en cuyo art. 10.1 (también con esta numeración) se dispuso igualmente que "la determinación del grado de minusvalía, así como la necesidad, por parte del minusválido, del concurso de tercera persona, corresponderá a los Equipos de Valoración y Orientación, dependientes del Instituto Nacional de Servicios Sociales o, en su caso, a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, a las que se les hayan transferido las funciones y servicios de dicha Entidad Gestora".
Sobre tal atribución competencial en vía administrativa no se ha planteado ningún problema ni en este ni en otros procesos judiciales anteriores, ni tampoco se ha creado sobre el hecho de que en el presente caso los órganos de gobierno de la Comunidad Gallega tienen asumida aquella competencia. Y tampoco lo ofrece la legislación vigente en el momento de redactar esta sentencia, cuando los preceptos de la LGSS reguladores de la prestación por hijo a cargo no son los antes citados sino otros por mor de la reforma introducida en la misma por la Ley 52/2003, ni el Real Decreto 356/1991 está vigente por haber sido sustituido y derogado por el Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre, ni el Real Decreto 1971/1999 es de aplicación en su integridad por haber sido modificado el Baremo de valoración de grados y niveles de dependencia por el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, en aplicación de lo previsto en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia; y ello porque estas normas siguen manteniendo aquellas mismas previsiones en lo que aquí hace al caso.
Sí que fue problemática la declaración de cuál era el orden jurisdiccional competente para conocer de los recursos que se interpusieran contra las decisiones de aquellas Administraciones declarando un determinado grado de discapacidad o minusvalía y a dicha cuestión respondió de forma reiterada esta Sala, declarándose competente para conocer de dichas impugnaciones como puede apreciarse en las reiteradas sentencias que se dictaron en distintas épocas, y tanto si lo que se pretendía era una prestacion no contributiva de la Seguridad Social para los supuestos contemplados en los arts. 144.1.c) - prestación no contributiva de invalidez - o 184 y 186 - prestaciones familiares por hijo a cargo - todos ellos de la LGSS, como si la solicitud lo era a otros efectos meramente administrativos o de asistencia social cual viene expresamente declarado y reconocido en sentencias como las de 27-10-1997 (rec.- 4537/96), 30-10-2002 (rec.- 3385/2001), 29-11-2002 (rec.-1030/02) o 17-12-2004 (rec.-753/04 ) entre otras en el mismo sentido anteriores y posteriores, habiendo quedado aclarado que a partir de los razonamientos en ellas recogidos "debe declararse que los Tribunales del Orden Jurisdiccional Social son competentes para resolver las pretensiones de impugnación de la calificación del grado de minusvalía efectuada por el correspondiente órgano administrativo, y ello aunque no se persiga por el interesado la obtención de una pensión no contributiva...(fund. cuarto STS 30-10-02, citada).
Se trata de antecedentes normativos y jurisprudenciales que han permitido coordinar la gestión de las declaraciones de incapacidad atribuídas a los órganos centrales o periféricos de la asistencia social, con la gestión de las prestaciones de la Seguridad Social que, como la de incapacidad permanente o la por hijo a cargo o el propio complemento para hacer frente a la necesidad de asistencia de una persona en este caso, vienen condicionadas al previo reconocimiento de tales situaciones por parte de aquellos otros organismos de la Asistencia Social sobre la base de lo resuelto por sus órganos especializados y con arreglo a un Baremo previamente establecido.
3.- Pero lo que en este proceso se discute no es ni la competencia en el período administrativo ni la atribución al orden social de jurisdicción del conocimiento de la impugnación de aquella decisión, sino si el INSS en vía administrativa de reconocimiento de una prestación no contributiva y posteriormente el orden social en vía de conocimiento de un recurso contra la decisión del INSS pueden entrar a resolver sobre el mayor o menor grado de discapacidad ya declarado por el órgano administrativo competente con carácter definitivo y firme.
La discusión no puede ser resuelta como lo hizo la sentencia que ahora es objeto de recurso por dos razones fundamentales; a saber: a) La primera es que el INSS, que tiene atribuida la competencia para reconocer o no la prestación no contributiva que en su caso se discuta - en este caso la prestación familiar por hijo a cargo del art. 184 LGSS y en su caso del complemento por ayuda de otra persona -, no la tiene para declarar uno de los elementos constitutivos del derecho a tal prestación, cual es la determinación del grado de minusvalía; de donde se desprende que, si no tiene competencia para ello tampoco puede hacer declaración alguna sobre tal particular y por lo tanto no puede ser objeto de impugnación por vía judicial en un recurso contra su decisión, una cuestión sobre la que ni decidió ni pudo decidir; y b) Porque, en cualquier caso, de entrar el INSS a resolver en algo que no le corresponde, o de entrar igualmente a decidir sobre ello se conculcaría el derecho de la Administración Autonómica a participar tanto en el expediente administrativo como en el proceso judicial, con clara conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, pues no cabe olvidar que una declaración mayor o menor de minusvalia produciría inmediatamente efectos directos y colaterales en los derechos y obligaciones del afectado, dado que podría reclamar de aquélla Administración el reconocimiento de todos los otros derechos que de una declaración de mayor incapacidad puedan derivar tanto de la Ley 13/1982, de 7 de abril, como de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, puesto que el declarado incapaz en un determinado grado no puede serlo sólo a un efecto - cual el de acceder a ser beneficiario de una prestación de la Seguridad Social - sino a todos los efectos legales o a los diversos efectos que de aquella declaración se puedan legalmente deducir.
En estos casos, por lo tanto, la declaración de un determinado grado de incapacidad efectuada por el órgano administrativo competente juega como hecho condicionante del derecho a la prestación, correspondiendo al INSS y al posterior control jurisdiccional de su decisión a partir de aquella apreciación, quedando limitado el cometido de ambos a controlar si se cumplen los demás requisitos legales que condicionan el reconocimiento de la prestación reclamada. No se trata en definitiva de una cuestión prejudicial en la que el órgano judicial pueda entrar "incidenter tantum", sino de una cuestión previa a la que hay que estar una ver decidida por el órgano competente para ello, la cual, como se ha dicho, pudo ser recurrida ante el orden social en proceso independiente pero no por esta vía perifrástica.
4.- En el caso que aquí nos ocupa, la Consejería de Asuntos Sociales, sobre el informe del EVO había declarado al hijo del solicitante de la prestación afecto de un grado de minusvalía del 75%, pero sólo de un 5% a los efectos de necesitar la ayuda de otra persona, y este era el punto de partida obligado para determinar qué prestación le correspondía en el caso de reunir el demandante los demás requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la prestación por hijo a cargo conforme a lo dispuesto en los arts. 184 y 186 LGSS entonces vigente. En concreto este último precepto dispone que "la situación de dependencia y la necesidad del concurso de otra persona...se determinarán mediante la aplicación de un Baremo que será aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto", y este Baremo fue aprobado por el Real Decreto 1971/1999 antes citado - aplicable a este asunto pues el actual aprobado por Real Decreto 504/2007, de 20 de abril no le es aplicable por razones de tiempo - y en su Anexo II se establecieron los módulos para averiguar hasta qué porcentaje se necesitaba la asistencia de otra persona; y en su art. 5.4 a ), en su apartado final, dispone igualmente que "se considerará la necesidad de asistencia de tercera persona, siempre que se obtenga en el baremo un mínimo de 15 puntos".
De conformidad con lo dicho hasta ahora el INSS se sintió vinculado por esa constatación de los 5 puntos y no consideró por lo tanto que el hijo del demandante estuviera necesitado de la asistencia de esa tercera persona, en tanto en cuanto aquella resolución del órgano competente era firme por no haber sido recurrida, y por lo tanto actuó con arreglo a derecho; pero el Juzgado de lo Social y la Sala de origen, a pesar de la existencia de una prueba pericial que indicó una mayor puntuación conforme al Baremo a los efectos, no actuaron de conformidad con las exigencias legales cuando, saltando por encima de lo establecido en las normas reguladoras de esta concreta materia, reconocieron al interesado más de 15 puntos de afectación contra lo que había acordado el organismo competente.
TERCERO.- De todo lo dicho se desprende que la sentencia recurrida no estuvo acomodada a derecho y que sí lo estuvo la sentencia de contraste, por lo que procede la estimación del recurso del INSS, así como casar y declarar la nulidad de la sentencia recurrida por no hallarse acomodada a la buena doctrina sobre el particular; por lo que, resolviendo esta Sala en trámite de suplicación como dispone el art. 226 LPL procederá que estime el indicado recurso interpuesto por el INSS contra la sentencia de instancia para acordar su revocación con la consiguiente desestimación de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones; sin que proceda dictar pronunciamiento alguno sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación núm. 6003/02, la que casamos y anulamos; y, resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, debemos revocar como revocamos dicha sentencia para absolver como absolvemos al INSS de las pretensiones de la demanda, con la consiguiente desestimación de la misma. Sin costas
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
