TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 7/2008, de 17 de enero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1236/2007
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Olga contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) que la condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3271/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 12 de marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “ Olga, mayor de edad, sin antecedentes penales; no privada de libertad por estos hechos. Como administradora y representante de la Inmobiliaria “Fincas Capitolio Delicias SL”, con local abierto en la calle San Juan de la Peña número 24 de esta ciudad. Atendió el 10 de abril de 2006 como cliente a Baltasar, con el que había mantenido anteriores relaciones comerciales, el cual estaba interesado en adquirir un piso en la localidad. Indicándole que se encontraba a la venta de un piso propiedad de Juan Alberto sito en la misma calle número NUM000, portal - NUM001 - NUM002. Y mostrando interés el cliente en su adquisición. Hizo entrega a indicación de aquella en concepto de reserva la cantidad de 2.500 €, que en su caso habría de descontarse del precio que se pactare. Extendiendo ésta un recibo por tal cantidad y concepto. Cantidad que recibió Olga sin que conste el empleo que la dio si a usos propios o de la empresa inmobiliaria que representaba. En todo caso no llegó a manso del vendedor del piso.
La acusada remitió por fax el borrador de compraventa de fecha 18 de abril de 2006 a Baltasar, para su firma -una vez aceptado por el venidero el precio total de 162.273,27 €- de venta para el piso. Figuraban en el aludido documento como partes contratantes: Baltasar de un parte y Fincas Capitolio Delicias SL de otra, que actuaba representada por Olga. La cual se decía en el aludido borrador, actuaba además en representación de D. Juan Alberto (propietario del piso). No se hacía constar en dicho borrador: ni el tipo de apoderamiento recibido, ni datos del poder en su caso, -ni por supuesto copia de aquel-. Contra la firma de dicho documento Baltasar debía hacer entrega de la cantidad de 15.500 € que en su día se imputaría al precio total. Contenía una cláusula penal para- comprador y futuro vendedor - para el caso de incumplimiento de sus compromisos. Así si el comprador -no pagaba el resto el precio- contra la firma de la escritura de compraventa a otorgar en el plazo de 3 meses a partir de la fecha, perdería las cantidades entregadas hasta entonces. Y si por el contrario quien incumplía injustificadamente era el vendedor, debería devolver la cantidad recibida -por duplicado-. Se hacía en el borrador mención a la existencia de divergencia en la identificación de la letra de la finca objeto de la venta, -entre la que figuraban en las escrituras y en el Registro y en la situación real de la finca-. Además se añadió el porcentaje de 1 % de gastos de agencia sobre el precio de la compraventa.
El adquiriente, Baltasar, se mostró receloso a la firma del precontrato cuyo borrador le había sido remitido por Olga; porque quería que estuviere presente en la firma y firmara también el propio vendedor. Ante lo cual Olga le contestó en sentido negativo y añadió que si quería comprar eran los pasos a dar. Ante lo cual el adquirente desistió de su propósito y le pidió la devolución de la señal entregada al principio por importe de -2.500 €.- A lo cual aquella se negó. Y se mantuvo en dicha negativa a pesar de las reiteradas peticiones de que fue objeto por parte del cliente y su abogado -inclusive tras el anuncio de acciones si no se avenía a su devolución-. Esgrimiendo ésta entonces que se el debían determinadas cantidades en función de las gestiones realizadas. Sin que conste que remitiere factura o reclamación por importe alguno al cliente en tal concepto.”[sic]
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Olga como responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida básico sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad civil y se le imponen las penas de 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le CONDENA al pago de los daños y perjuicios irrogados a Baltasar por importe de 2.500 € más sus intereses legales. Y costas procesales -sin inclusión en ellas de las devengadas por la Acusación Particular- Se declarar responsable civil subsidiaria “Fincas Capitolio SL”.
En ejecución de la pena se abonará al condenado los días privados preventivamente de libertad por esta causa.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil para poder continuar con la ejecución de esta resolución.”[sic]
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849.1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal. Segundo.- Infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21-1ª y 5ª en relación con el art. 20-1ª del Código Penal. Tercero.- Infracción de ley por inaplicación del art. 24 del la C.E. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. Cuarto.- Infracción de ley del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. Quinto (Sexto).- Quebrantamiento de forma del art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opone a la admisión del mismo, impugnando subsidiariamente los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2008.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia como autora de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión, apoya su Recurso en cinco diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro análisis por las razones que seguidamente se comprenderán, a pesar de haberse formulado otros relativos a quebrantamientos formales y vulneraciones de derechos fundamentales, se refiere a la infracción de Ley en la que hubiera incurrido la Audiencia (art. 849.1º LECr) calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los previstos en el artículo 252 del Código Penal.
El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, ajustándonos estrictamente a esa literalidad del relato fáctico sobre el que se asienta el pronunciamiento condenatorio de los Jueces “a quibus”, hemos de concluir en la improcedencia de éste, por ausencia de la constatación de los elementos básicos necesarios para alcanzar dicha conclusión de condena.
En efecto, requisito esencial para una correcta calificación de la conducta de la acusada como delito de apropiación indebida, de acuerdo con la propia dicción del precepto penal al que se refiere la Resolución de instancia, es que el acusado estuviere obligado a devolver el dinero, en este caso, percibido con anterioridad, lo que obviamente aquí requiere la correcta y expresa concreción de si nos hallamos ante una entrega de metálico que pudiere calificarse como “señal”, a los efectos de lo dispuesto en las normas civiles, o si, por el contrario, esa cantidad de dinero no tenía esa condición.
Pues es evidente que si se tratase del primero de esos casos el comprador que renuncia a llevar a cabo la operación no tiene derecho a la recuperación de lo entregado en tal concepto (art. 1454 CC ), por lo que no cabría afirmar que nos hallemos ante un delito de apropiación indebida, al no existir ese requisito esencial de la obligación de retorno de lo recibido.
Y a este respecto la Sentencia recurrida se refiere a la cantidad en discusión denominándola tan sólo “reserva”. Término jurídicamente inconcreto y que no precisa si realmente existía o no ese compromiso vinculado a la realización definitiva de la compra.
Máxime cuando advertimos que en los documentos a los que se refiere el propio Recurso en su motivo Cuarto, planteado sobre la base de un error de hecho, incluidos el recibo entregado a la recepción de los 2.500 euros por la recurrente (folio 9) o el propio buró-fax de reclamación que en su día remitiera a ésta el Abogado del querellante (folio 13), ambos plenamente aceptados por ambas partes, la cantidad de referencia es denominada expresamente en ambos como “señal”.
Y es también el mismo querellante en su escrito rector de las presentes actuaciones quien reconoce que la cuestión debatida podría tener mero carácter civil, si bien se persigue su criminalización por el hecho, a estos efectos irrelevantes, de que Olga debiera conocer, según allí se dice, su obligación de devolución por sus conocimientos profesionales sobre la materia (párrafo segundo del apartado V de la Querella).
Cuando lo que realmente interesa aquí no son los conocimientos ni actitud adoptada por la querellada, de igual modo que tampoco otras incidencias de la operación a las que se refiere extensamente el relato de la Audiencia, sino, como venimos diciendo, la verdadera naturaleza de la entrega pecuniaria, lo que no queda suficientemente explicitado en esos hechos declarados como probados.
Ni siquiera consta que se haya tomado declaración alguna al propietario del inmueble objeto de transmisión, con lo que tampoco se llega a saber si éste tenía conocimiento de las gestiones realizadas y de la naturaleza o concepto en el que la intermediaria que, supuestamente, actuaba en su representación, había percibido el dinero.
En definitiva, el conflicto realmente tiene un claro carácter civil, debiendo ser los Tribunales de ese orden quienes determinen la naturaleza de la repetida entrega y si resulta correcta su retención por la recurrente, para la posterior entrega al vendedor, con la posible deducción de sus propios emolumentos por las gestiones realizadas, si a ello hubiere lugar, o si, por el contrario, debe el dinero ser devuelto, efectivamente, a quien lo entregó inicialmente, negándose con posterioridad a formalizar la compra, con el argumento de que no se accedía a su pretensión de que en la firma del contrato se encontrase presente el propietario de la finca, aunque la intermediaria afirmase que ello no era necesario pues ella se encontraba suficientemente apoderada por aquel para llevar a cabo el negocio.
Razones por las que, a la postre, procede la estimación del Recurso, debiéndose dictar, con base en ellas, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas de esta estimación.
SEGUNDO.- Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Olga contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 12 de Marzo de 2007, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 7/2008, de 17 de enero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1236/2007
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza con el número 3271/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial esa capital por delito de apropiación indebida, contra Olga, nacida en San Sebastián, el 20 de septiembre de 1971, con DNI número 17.732.116 hija de Rafael y de Presentación y Fincas Capitolio Delicias S.L. como responsable civil subsidiaria, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, y sin necesidad de alteración alguna en el relato de hechos contenido en la Resolución de la Audiencia, ante la inexistencia de base fáctica suficiente para alcanzar la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de apropiación indebida (art. 252 CP ) objeto de acusación, ha de concluirse en la absolución de la acusada.
Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos a la acusada, Olga, del delito de apropiación indebida de que venía acusada en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
