TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 16 de enero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2942/2006
Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil ocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2942/2006, interpuesto por “SOGECABLE, S.A.”, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra el auto de falta de jurisdicción dictado con fecha 24 de enero de 2006 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 665/2004, sobre arbitraje en materia de defensa de la competencia; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y “TELECABLE DE ASTURIAS, S.A.U.”, representada por la Procurador Dª. María de los Ángeles Gáldiz de la Plaza.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- “Sogecable, S.A.” interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 665/2004 contra sendos acuerdos del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de septiembre de 2004 que, respectivamente, acordaron:
A) Resolución de admisión de arbitraje entre “Sogecable, S.A.” y “Telecable de Asturias, S.A.U.”: “Primero.- La inadmisión del arbitraje instado por Telecable de Asturias, S.A.U. respecto de la petición solicitada en el punto 7 del Apartado V de la reclamación arbitral presentada el 6 de mayo de 2004. Segundo.- La admisión del arbitraje instado por Telecable de Asturias, S.A.U. respecto de las restantes peticiones solicitadas en la reclamación arbitral presentada el 6 de mayo de 2004”.
B) Resolución de admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y de los acordados por la Comisión de oficio en el expediente de arbitraje entre “Sogecable, S.A.” y “Telecable de Asturias, S.A.U.”: “Primero.- Incorporar a la prueba los documentos adjuntados por las partes a sus respectivos escritos de reclamación y contestación. Segundo.- Requerir a Sogecable, de acuerdo con la prueba propuesta a instancia de parte que se ha admitido y la prueba que se acuerda practicar de oficio, para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta Resolución, aporte documentación acreditativa correspondiente a la siguiente información: [...]”
Segundo.- En su escrito de demanda, de 23 de febrero de 2005, alegó los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación y suplicó sentencia “estimatoria del recurso anulando las resoluciones recurridas”. Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda con fecha 28 de julio de 2005 y suplicó sentencia “por la que se declare la inadmisión el presente recurso por ser competente para conocer del mismo el Orden jurisdiccional civil”.
Cuarto.- Con fecha 20 de septiembre de 2005 “Telecable de Asturias, S.A.U.” presentó escrito de alegaciones previas y suplicó a la Sala “dicte auto por el que estimando las defensas previas de Telecable de Asturias, S.A.U. declare inadmisible la demanda por ser el orden civil el competente, y ordene la devolución del expediente administrativo a la CMT conforme a los artículos 51 y 58 LJCA “.
Quinto.- “Sogecable, S.A.” presentó escrito de alegaciones el 13 de octubre de 2005 y suplicó “resolución por la que, rechazando expresamente la falta de jurisdicción denunciada por los codemandados, declare que la jurisdicción contencioso-administrativa es competente para conocer del presente recurso”.
Sexto.- Por auto de 20 de octubre de 2005 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó “estimar la causa de inadmisión del recurso consistente en la falta de jurisdicción de esta Sala, por ser competencia de la jurisdicción civil”.
Séptimo.- Recurrido en súplica, dicho auto fue confirmado con fecha 24 de enero de 2006.
Octavo.- Con fecha 8 de junio de 2006 “Sogecable, S.A.” interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2942/2006 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:
Primero: al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, “por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción”.
Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del “art. 48 Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el art. 6 del Real Decreto 1994/1996, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Tercero: “al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por la imposición a Sogecable de un arbitraje obligatorio”.
Cuarto: “al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la Ley establecido por el art. 24.2 C.E.”.
Noveno.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.
Décimo.- “Telecable de Asturias, S.A.U.” se opuso igualmente al recurso y suplicó sentencia “por la que:
(i) Desestime el recurso por concurrir causa de inadmisión del mismo en los términos alegados por esta parte.
(ii) Subsidiariamente, caso de entrar a conocer del fondo del recurso, desestime el mismo confirmando la resolución objeto de recurso en todos sus pronunciamientos.
(iii) En todo caso, imponga las costas del recurso a Sogecable, S.A. con expresa mención de temeridad y mala fe”.
Undécimo.- Por providencia de 7 de noviembre de 2007 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de enero de 2008, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Mediante el auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el de 20 de octubre de 2005 y confirmado en súplica 24 de enero de 2006, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional inadmitió el recurso interpuesto por “Sogecable, S.A.” contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de septiembre de 2004 que, a su vez, había acordado la “admisión del arbitraje instado por Telecable de Asturias, S.A.U. [...] en la reclamación arbitral presentada el 6 de mayo de 2004”.
La Sala de instancia no admitió dicho recurso al estimar que carecía de jurisdicción y que el “conocimiento del asunto” correspondía al orden jurisdiccional civil. Afirmó en su auto de 20 de octubre de 2005 que la cuestión planteada había sido ya tratada en análogos términos en el seno de otro recurso contencioso-administrativo para la protección de derechos fundamentales (número 2/2004), seguido ante la misma Sala y Sección, por lo que reprodujo, en lo esencial, los fundamentos jurídicos de los autos de 7 de mayo de 2004 y de 29 de junio siguiente, resoluciones recaídas en aquel procedimiento mediante las cuales se había declarado y ratificado, respectivamente, la misma falta de jurisdicción del tribunal.
El recurso de casación es admisible, frente a lo alegado por la sociedad recurrida, pues su cuantía es indeterminada y no existen elementos de juicio que permitan inferir que la relevancia económica de las cuestiones litigiosas es inferior al límite previsto en el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional, pudiéndose deducir más bien lo contrario.
Segundo.- La Sala de instancia, en su Auto de 20 de octubre de 2005 (fundamento jurídico segundo), expuso cómo la recurrente había aceptado, en su día, someter a arbitraje determinados conflictos que pudieran surgir en la aplicación de las condiciones impuestas a la integración- concentración de Vía Digital y “Sogecable, S.A.” y por ello “[...] no cabe ahora invocar la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva ni la técnica de los actos separables para apreciar la jurisdicción de esta Sala, pues el acto sobre el que debió proyectarse, en su caso, el control de legalidad y constitucionalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa era el que determinó el inicio del camino arbitral para solventar los conflictos que pudiesen generarse entre Sogecable y terceros sobre materias disponibles para las partes (como es el caso de los canales temáticos objeto del actual litigio), y ese acto no es la resolución ahora impugnada, Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, cuya adecuación a la Constitución no puede ser depurada por esta Sala por carecer de competencia para ello, al estar ésta reservada legalmente al Tribunal Supremo.”
Hechas estas afirmaciones, el tribunal de instancia expuso las siguientes en el fundamento jurídico tercero de su auto:
“[...] En definitiva, la cuestión central que se discute en este momento es la adecuación a Derecho de una decisión de este Tribunal por la que se resuelve carecer de jurisdicción para conocer de la impugnación procesal dirigida contra una decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se acuerda admitir el arbitraje en el conflicto que mantienen Sogecable, S.A. y Telecable de Asturias, S.A.U. con relación a la pretensión de esta última relativa a la comercialización por parte de SOGECABLE, S.A. de los canales que incluyen la denominación de Canal +.
La extensión y los límites de la jurisdicción contencioso- administrativa vienen establecidos, como es sabido, en los primeros artículos de su Ley reguladora, en los que se señala, en primer lugar, que los Juzgados y Tribunales pertenecientes a este orden conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo. Vemos así, de forma elemental, que constituye premisa para la intervención de este Tribunal que la pretensión ante él deducida tiene que serlo, en primer lugar, de una actuación de una Administración Pública, siendo claro en el caso de autos que tal situación se da pues la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aún en su función arbitral, no deja de tener la consideración de Administración Pública, concretamente lo que el art. 1.2.D de la LRJCA denomina Entidad de Derecho público. Sin embargo, la sujeción a este orden jurisdiccional no sólo deriva de que la pretensión ejercitada se deduzca de la actuación de una Administración Pública, como sería el caso, sino también, e inexcusablemente, que dicha actuación esté sujeta al Derecho Administrativo. Así, el núcleo de la cuestión debatida en este momento no es otro que la sujeción o no al Derecho Administrativo de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordando admitir un arbitraje determinado. Según razona el actor, que no discute que estemos en un procedimiento arbitral, en la decisión de la Comisión se despliegan potestades administrativas, puesto que esta decisión conlleva inhibición de su condición de órgano administrativo, lo que confiere al acto una naturaleza mixta que, por aplicación de la doctrina de los actos separables, permite la impugnación de uno de sus aspectos, el administrativo, ante esta Jurisdicción.
La tesis del recurrente sobre los actos separables referido a la resolución impugnada no puede tener acogida por las siguientes razones:
a) La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para poder desempeñar su función arbitral con sujeción al derecho privado no precisa decidir sobre la inhibición de su condición de órgano administrativo que ejerce potestades de esa misma naturaleza, y por tanto sujetas al Derecho Administrativo. Es la propia ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, art. 1.dos.2.a), la ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, art. 48.3.a), y el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, arts. 4 a 17, los que determinan que en su actuación arbitral la CMT, aún actuando como órgano administrativo, como Administración Pública, lo hace con sujeción al derecho privado, concretamente para este caso a la Ley 36/1988, de Arbitraje, y no con sujeción al Derecho Administrativo. Es, en definitiva, la ley la que decide que la CMT en el ejercicio de su función arbitral actúa despojada de sus potestades administrativas.
b) Para la válida constitución de una concreta relación procesal arbitral en la que el árbitro es la CMT tampoco es preciso que ésta ejerza ninguna potestad administrativa. El hecho de tener que comprobar que se dan los presupuestos generales para la válida constitución del arbitraje previstos en su ley reguladora, entre ellos el de la competencia objetiva y la existencia del previo acuerdo de las partes, no supone tampoco una actuación sujeta al Derecho Administrativo,' aunque para hacer esta comprobación la CMT no deje de ser Administración Pública, que no deja de serlo en ningún caso, sino que supone actuar como tendría que hacerlo cualquier árbitro, con sujeción a la ley de Arbitraje.
Vemos así que en la decisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones no existe esa doble faz de la que habla el recurrente como presupuesto habilitante de la jurisdicción de este Tribunal. La alegación debe ser rechazada”.
Tercero.- La declaración de inadmisibilidad recaída en los autos de 7 de mayo de 2004 y de 29 de junio de 2004 del recurso de instancia número 2/2004, a la que se remite el tribunal de instancia en las resoluciones ahora impugnadas, fue impugnada en casación por “Sogecable, S.A.” dando lugar al recurso número 10165/2004, tramitado por la Sección Séptima de esta Sala del Tribunal Supremo, que lo ha fallado en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2007.
Los motivos de casación alegados en el recurso número 10165/2004 fueron, según se expone en el antecedente segundo de la sentencia de 17 de diciembre de 2007, los siguientes:
“1. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) por la imposición a Sogecable, S.A. de un arbitraje obligatorio.
2. Infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (artículo 24.2 de la Constitución ).
3. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución).
4. Defecto en el ejercicio de la jurisdicción (artículo 88.1.a/ LJCA ) con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) por la indebida negativa del tribunal a asumir la protección de los derechos fundamentales cuyo amparo ordinario se solicita.
5. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución) por la indebida negativa del tribunal a tramitar el proceso legalmente establecido para el control de la observancia de los derechos fundamentales por la Administración actuante.”
Cuarto.- Dado que dichos motivos coinciden con los articulados bajo los números 1, 3 y 4 del presente recurso, es oportuno que transcribamos las consideraciones jurídicas en cuya virtud fueron rechazados por esta Sala en el recurso “paralelo” número 10165/2004 resuelto por nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2007. Son del siguiente tenor:
“El presente recurso de casación lo dirige Sogecable, S.A. contra el auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2004 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sección de 7 de mayo de 2004 por el que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso n.º 2/2004), por apreciar la Sala su falta de jurisdicción para conocer del asunto al ser competencia de la jurisdicción civil.
Sogecable, S.A. interpuso el 12 de marzo de 2004 recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra la resolución de 26 de febrero de 2004 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que aprobó la admisión del arbitraje entre Sogecable, S.A y Auna Telecomunicaciones, S.A.U, por entender la recurrente que con dicha resolución habían sido vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ), el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24.2 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ).
El recurso contencioso-administrativo fue declarado inadmisible por auto de 7 de mayo de 2004 en el que la Sección 8ª de la Sala de la Audiencia Nacional, que aprecia la falta de jurisdicción por entender que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción civil.
Contra el anterior auto Sogecable, S.A. interpuso recurso de súplica en el que, aparte de reiterar que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había producido la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección solicitaba con la interposición del recurso contencioso-administrativo, aduce una nueva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) producida por la decisión de la Sala de inadmitir el mencionado recurso.
[...] Aunque el recurso de casación se articula sobre los cinco motivos que antes hemos dejado reseñados (antecedente segundo) en realidad estos no son sino variaciones o formulaciones diferentes de una misma cuestión. El propio recurrente hace una presentación común de los cinco motivos aducidos en su escrito señalando que '...en realidad todos ellos pivotan sobre un mismo problema: el de la jurisdicción del tribunal contencioso-administrativo...'.
Según indica el recurrente, esa cuestión en torno a si la jurisdicción contencioso-administrativa debe o no conocer del asunto no constituye en este caso un mero presupuesto procesal sino la cuestión de fondo planteada en el recurso contencioso-administrativo. Pero, siendo cierto que en el escrito de interposición del recurso presentado ante la Sala de la Audiencia Nacional constituye ya una afirmación por parte del recurrente de la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, y que esta cuestión constituye el núcleo de la controversia, es indudable que, habiéndose planteado en la instancia la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción, se imponía ante todo dilucidar este punto pues no deja de ser un presupuesto procesal que debe ser objeto de pronunciamiento previo siguiendo la mecánica operativa de las causas de inadmisibilidad del recurso, y, en particular, de la referida a la falta de jurisdicción (artículos 3, 5, 51 y 117 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).
[...] Dada la naturaleza propia del recurso de casación, donde lo que se enjuicia es la interpretación y aplicación del derecho realizada en la resolución judicial recurrida -en este caso, un auto en el que se acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo- no cabe entrar a examinar las violaciones de los derechos fundamentales que la recurrente reprocha a la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues es esto precisamente lo que la Sala de la Audiencia Nacional ha entendido que no debe enjuiciar por carecer de jurisdicción para ello. Aquí es objeto de examen únicamente la decisión de inadmitir el recurso contencioso-administrativo; y si el recurso de casación prosperase la decisión de esta Sala habría de consistir en, una vez casado y anulado el auto de inadmisión, devolver las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo, siendo entonces cuando el tribunal de instancia tendría que examinar y pronunciarse sobre las violaciones de derechos fundamentales que la recurrente achaca a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Así delimitado el ámbito de lo que debe dilucidarse en este recurso de casación, sucede que la vulneración que se alega del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ) por haber sido inadmitido el recurso contencioso-administrativo, es una cuestión que fue ya planteada por Sogecable, S.A. en el recurso de súplica que interpuso ante la Sala de la Audiencia Nacional. Pues bien, asumimos en su integridad las acertadas consideraciones que se exponen en el auto de la Sala de instancia que desestimó ese recurso de súplica.
Según hemos visto en los párrafos arriba transcritos, ese auto desestimatorio de la súplica ofrece una cumplida reseña de la jurisprudencia constitucional de la que resulta que el derecho a la tutela judicial efectiva no requiere en todo caso una resolución de fondo pues también queda satisfecha con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial. Y ello porque al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que en cada caso haya establecido el legislador, que, claro es, no puede fijar obstáculos arbitrarios que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente.
Por ello, como se explica en el mismo auto de la Audiencia Nacional, para que el actor obtenga del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo una resolución razonada sobre el fondo de sus pretensiones, y pueda restaurar los derechos fundamentales que se dicen vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, es indispensable que se den los presupuestos y requisitos que la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé para su intervención. Si falta uno de estos presupuestos, en particular el referido a la jurisdicción, el tribunal contencioso-administrativo no podrá restaurar los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y tampoco incurrirá en vulneración de derecho fundamental alguno por no entrar a conocer el fondo del asunto.
[...] La vulneración de alguno o varios de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución habría podido producirse si fuesen desacertadas las razones dadas por la Sala de la Audiencia Nacional para inadmitir el recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso podrían resultar afectados los derechos a una tutela judicial efectiva, al procedimiento legalmente establecido y al juez predeterminado por la Ley. Sin embargo, no es el caso.
Una vez más debemos remitirnos a razones dadas por la Sala de la Audiencia Nacional, tanto en el auto originario de 7 de mayo de 2004 como en el 29 de junio de 2004, que desestimó el recurso de súplica, pues las explicaciones que allí se ofrecen justifican adecuadamente la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, siendo innecesario que procedamos aquí a su reiteración.
La recurrente insiste en que en el caso que nos ocupa no existe en realidad convenio arbitral y que la imposición de un arbitraje obligatorio vulnera sus derechos fundamentales. Pues bien, en este punto procede remitirse a lo razonado en el fundamento cuarto del auto de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2004, donde se explica que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 (publicado en el BOE de 14 de enero de 2003 en virtud de orden del Ministerio de Economía de 8 de enero de 2003) subordinó a la observancia de determinadas condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de 'DTD Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima' (Vía Digital) en 'Sogecable, Sociedad Anónima' (Sogecable), y que en cumplimiento de la condición vigésima del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros Sogecable, S.A. presentó un 'plan de actuación' en el que se articula un mecanismo de arbitraje cuyos perfiles básicos el propio auto deja explicados.
Frente al argumento de la recurrente de que ese plan de actuación que Sogecable, S.A. presentó en su día es una previsión genérica necesitada de ulterior concreción y que en sí misma no alberga una verdadera voluntad arbitral, el mismo fundamento cuarto del auto de 7 de mayo de 2004 ofrece unas razones que luego se completan con las que se exponen en el auto de 29 de junio de 2004 (fundamento cuarto) al desestimar la alegación de la recurrente sobre la aplicación de la doctrina de los actos separables para la válida constitución de una concreta relación arbitral. Sin necesidad de reiterar aquí tales explicaciones, tan sólo añadiremos que cuando en los artículos 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se regula la acción de nulidad que puede ejercitarse contra el laudo arbitral, se incluyen entre los motivos de impugnación que pueden dar lugar a la anulación los supuestos en que se alegue y pruebe 'que el convenio arbitral no existe o no es válido', 'que los árbitros ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión' o 'que los árbitros han decidido sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje' (artículo 41.1, apartados a/, c/ y d/, de la Ley 60/2003 ).
Es claro entonces que las cuestiones que suscita la recurrente sobre la inexistencia de un verdadero convenio arbitral o la ausencia de una efectiva voluntad arbitral por parte de Sogecable, S.A. pueden ser planteadas en sede jurisdiccional; pero no en un recurso de protección de los derechos fundamentales interpuesto ante la jurisdicción contencioso-administrativa sino por la vía de la acción de nulidad prevista en la Ley de Arbitraje y ante el órgano competente de la jurisdicción civil. Y de ello tiene sin duda conocimiento la entidad recurrente pues la documentación que Auna Telecomunicaciones, S.A.U. aportó a las actuaciones con su escrito de contestación a la demanda acredita que con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, y una vez dictado el laudo arbitral de fecha 1 de junio de 2004, la entidad Sogecable. S.A. promovió ante la Audiencia Provincial de Madrid una acción de nulidad conforme a lo previsto en la Ley de Arbitraje (rollo de nulidad de laudo arbitral 6/2004, Sección 14ª de la mencionada Audiencia Provincial), en la que efectivamente plantea aquellas cuestiones sobre la inexistencia de convenio arbitral y la ausencia de voluntad arbitral.
Todo ello nos lleva a concluir que los autos de la Sala de la Audiencia Nacional en los que se acuerda la inadmisión a trámite del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no incurren en la vulneración de los derechos fundamentales que invoca la recurrente.”
Quinto.- Estas consideraciones, que hacemos nuestras, son plenamente aplicables al caso de autos y bastan para desestimar los motivos de casación articulados bajo los números 1, 3 y 4 del presente recurso, en los que también se imputa al tribunal de instancia o bien defecto en el ejercicio de la jurisdicción (al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional) o bien la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por la imposición a “Sogecable, S.A.” de un arbitraje obligatorio, y la misma infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la Ley (al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), respectivamente.
En efecto, aun cuando en el recurso de casación número 10165/2004 el arbitraje admitido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones lo era entre “Sogecable, S.A.” y “Auna Telecomunicaciones, S.A.U.” (en el actual, entre “Sogecable, S.A.” y “Telecable de Asturias, S.A.U.”), las alegaciones jurídicas hechas en aquél coinciden con las de éste en la parte que se refieren al supuesto defecto en el ejercicio de la jurisdicción y a los derechos fundamentales citados.
Queda, pues, por analizar y resolver el segundo motivo de casación mediante el cual, y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción del artículo 48 de Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y del artículo 6 del Real Decreto 1994/1996, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La tesis central del motivo es que la decisión de admitir el arbitraje adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es un “acto separable” dentro del procedimiento arbitral, acto cuya revisión jurisdiccional corresponde al orden contencioso- administrativo.
La Sala de instancia, ante la que se hizo esta misma alegación, la rechazó en los términos que ya han quedado transcritos (fundamento de derecho segundo de esta sentencia), concluyendo que en la decisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones “no existe esa doble faz de la que habla el recurrente como presupuesto habilitante de la jurisdicción de este Tribunal.”
Sexto.- El artículo 48.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (a semejanza de lo establecido en otras regulaciones sectoriales, como la disposición adicional undécima de Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos por la que se crea la Comisión Nacional de la Energía, o el artículo 24, f) de la reciente Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ) prevé como función específica de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el arbitraje respecto de los operadores sometidos a su actividad de supervisión cuando éstos voluntariamente lo soliciten.
A tenor de aquel artículo la citada Comisión está facultada para “arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre los operadores del sector de las comunicaciones electrónicas, así como en aquellos otros casos que puedan establecerse por vía reglamentaria, cuando los interesados lo acuerden.” Añade el precepto que “el ejercicio de esta función arbitral no tendrá carácter público”.
La función arbitral “privada” que pueden asumir los denominados “organismos reguladores” debe distinguirse -y no siempre se hace con la suficiente claridad- de la que compete a esos mismos organismos para determinar, en caso de conflicto entre los operadores (por falta de acuerdo sobre problemas de compartición de redes, de interconexión o similares), medidas ejecutivas con fijación de las condiciones correspondientes que suplan aquel acuerdo. No se trata, en estos últimos supuestos, de un arbitraje voluntario sujeto a la Ley 60/2003, de Arbitraje, sino de una función pública determinada por la necesidad de preservar los intereses generales subyacentes en la regulación de cada sector, cuyo ejercicio se traduce en una decisión estrictamente administrativa, con fuerza de obligar, impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por el contrario, cuando las leyes hacen referencia al arbitraje “privado” (más propiamente, excluyen el carácter público de la función arbitral) que determinados organismos reguladores pueden llevar a cabo, se limitan a ofrecer cobertura suficiente para el desempeño por estos nuevos organismos de una función arbitral “clásica” enmarcada en la Ley 60/2003. La actuación arbitral, que culminará normalmente en el laudo dictado en el ejercicio de dicha función, sigue en estos casos el mismo régimen jurídico que la llevada a cabo por cualquier árbitro y los laudos que emitan dichos organismos están sujetos al mismo régimen de impugnación que todos los demás (ante la jurisdicción civil).
Aun cuando no coincidente del todo con el denominado “arbitraje institucional” al que se refiere el artículo 14.1 de la Ley 60/2003 (pues en él se prevé que las partes encomienden a determinadas instituciones la “administración” del arbitraje y la “designación de árbitros”, mientras que en las figuras como la de autos es la propia corporación quien asume el papel de árbitro), esta modalidad de arbitraje, al que las leyes han querido expresamente negar su carácter público, se somete enteramente al régimen privado y, en concreto, a las disposiciones de la Ley 60/2003. El artículo 1.3 de dicha Ley dispone que su contenido será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes.
Séptimo.- A partir de estas premisas, la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, favorable a “admitir la reclamación arbitral” de un operador (“Telecable de Asturias, S.A.U.”) pese a la oposición de otro (“Sogecable, S.A.”) no puede calificarse como un acto administrativo separable dentro del procedimiento arbitral “privado” sino como una singular -y expresamente prevista en la Ley- actuación “procesal” del árbitro que, con carácter previo a la resolución de las demás cuestiones, rechaza las excepciones opuestas por la parte demandada en el procedimiento arbitral.
A este género de decisiones arbitrales se refiere de modo específico el artículo 22 de la Ley 60/2003: los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o “cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”. Y contra dichas decisiones, si se adoptan con carácter previo a la emisión de laudo y tienen carácter desestimatorio de las excepciones opuestas (como en este caso ocurre), aquel mismo precepto legal prevé una singular acción de anulación ante la jurisdicción civil, acción que no suspenderá el procedimiento arbitral (artículo 22.3 de la Ley 60/2003 ).
La decisión arbitral de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeto de litigo era, precisamente, aquella en la que se resolvieron, desestimándolas, las excepciones opuestas por “Sogecable, S.A.” cuya estimación hubiera impedido entrar en el fondo de la controversia. El organismo regulador en funciones arbitrales privadas prefirió rechazar aquellas excepciones con carácter previo y no en el laudo definitivo, como también podía haber hecho. Aun cuando la Ley 60/2003 no exige de modo explícito que dichas decisiones previas revistan la forma de laudo, éstas tienen la misma naturaleza que los laudos y quedan sujetas al mismo régimen de impugnación.
Que no existe ninguna diferencia sustancial, de naturaleza, entre las decisiones previas y los laudos definitivos lo confirma no sólo la exégesis del artículo 22 de la Ley 60/2003 sino la propia exposición de motivos de la ley, a tenor de la cual “queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo. La Ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas.”
Octavo.- Hemos de concluir, pues, que la aplicación tanto del artículo 48 de Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (y, en el mismo sentido, del artículo 6 del Real Decreto 1994/1996, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), como del artículo 22 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, hacían inviable la impugnación contencioso-administrativa de la decisión objeto de litigio, precisamente porque el citado artículo 48 de la Ley 32/2003 rechaza de modo expreso que la función arbitral ejercitada en este caso tenga carácter público y el también citado artículo 22.3 de la Ley 60/2003 prevé una específica acción de nulidad ante los tribunales civiles de las decisiones arbitrales como la de autos.
Admitir en este caso la “separabilidad” (y consiguiente impugnabilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa) del “acto” mediante el cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como árbitro independiente, se limitaba a resolver determinadas excepciones procesales surgidas en el seno del conflicto (asimismo arbitral) suscitado entre “Sogecable, S.A.” y otro operador sería tanto como introducir, además, un elemento distorsionador del propio procedimiento arbitral. La controversia que las partes en un arbitraje puedan entablar respecto de cualquiera de los obstáculos a su juicio existentes para la validez de la relación arbitral, del laudo o de las decisiones previas a él que tengan su misma naturaleza, queda encomendada al orden jurisdicción civil.
De hecho, en este caso, al igual que en el que fue objeto de los autos de instancia número 2/2004 ante la Sala de la Audiencia Nacional, la sociedad recurrida en casación afirma en su oposición al recurso, como hecho nuevo, que existe una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección novena bis) de 13 de septiembre de 2006 que, en los autos de nulidad del laudo número 138/2005, dictado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo anuló, tratándose precisamente del laudo emitido al final de procedimiento arbitral objeto del presente recurso.
Dado que no se ha aportado a los autos testimonio de tal sentencia civil ni sobre tal cuestión ha sido oída la recurrente, no podemos acoger la solicitud de que declaremos la pérdida de objeto del recurso de casación por esta circunstancia. Tampoco podemos obtener de aquel hecho otras conclusiones que no sean las de confirmar que la incompetencia de este orden jurisdiccional no ha impedido, antes al contrario, a “Sogecable, S.A.” acudir al orden jurisdiccional civil para impugnar la actuación arbitral, por los mismos motivos que lo pretendía hacer ante la jurisdicción contencioso- administrativa, lo que ha quedado acreditado en éste y en otros procesos.
En efecto, en las actuaciones de instancia (escrito de “Sogecable, S.A.” de 13 de octubre de 2005) consta cómo la propia recurrente aportó testimonio de otra sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, que en los autos de nulidad del laudo dictado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 30 de diciembre de 2004 en el procedimiento 2004/1029 (conflicto entre “Sogecable, S.A.” y “Tenaria, S.A.”) lo anuló “por ausencia de convenio arbitral” respecto de los contratos celebrados antes del Acuerdo del Consejo de Ministros. Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 que hemos transcrito anteriormente se reseña, igualmente, que “Sogecable, S.A.” promovió ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimocuarta, una acción de nulidad del laudo arbitral número 6/2004, en la que planteó las cuestiones referentes a la inexistencia de convenio arbitral y la ausencia de voluntad arbitral.
Noveno.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación número 2942/2006, interpuesto por “Sogecable, S.A.” contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2006 recaído en el recurso número 665 de 2004. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
