TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 13 de noviembre de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4275/2006
Ponente Excmo. Sr. MILAGROS CALVO IBARLUCEA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. PABLO DOMÍNGUEZ MAESTRO actuando en nombre y representación de D. Eusebio contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 2121/2006, formulado contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Bilbao, en autos núm. 107/2006, seguidos a instancia de D.ª Cristina contra D. Eusebio y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. JOSÉ IGNACIO GARCÍA RUIZ actuando en nombre y representación de D.ª Cristina
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. D.ª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA, Magistrado de Sala
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2006 el Juzgado de lo Social núm. Siete de Bilbao dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: “1º) La actora, Dña. Cristina, mayor de edad, con DNI n.º NUM000, ha venido prestando servicios para D. Eusebio, nacido el 11-8-1935, con antigüedad del 1- 10-1991, categoría de Auxiliar Diplomada de Farmacia, y salario bruto mensual de 1.560,29 euros, con p.p. extras, dedicándose el demandado a la explotación de una oficina de farmacia. En la farmacia, además del farmacéutico y la actora, estaba empleada otra auxiliar. 2º) Mediante carta de 24 de noviembre de 2005, el demandado comunicó a la actora la amortización de su puesto de trabajo con efectos del 31-12-2005, en base a los siguientes hechos: “Como farmacéutico titular de la Oficina de Farmacia en la que Vd. presta su trabajo, por razón de mi edad, 70 años, cumplidos el 11 de agosto de 2005, estoy obligado por mandato del art. 12 del Decreto del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco n.º 129/1997, de 3 de junio, sobre dotación de medios humanos de las Oficinas de Farmacia, a incorporar a la Oficina de Farmacia a partir del día 1 de enero de 2006, un farmacéutico adjunto. En este sentido he sido requerido para cumplir con dicha obligación mediante escrito de 11-10-2005 del Director de Farmacia del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco. El inexcusable cumplimiento por mi parte de la obligación que se me impone legalmente, so pena de incurrir en infracción administrativa, no relaciona ni evalúa el volumen de la actividad de la farmacia con el número de empleados necesarios para su ejecución. Es por ello, que no habiendo tenido la Oficina de Farmacia en el año 2005, un incremento de actividad sobre la de años anteriores, que permita absorber el incremento de plantilla de un trabajador más, es por lo que me veo obligado por causas organizativas de trabajo a regularizar la plantilla de trabajadores a las necesidades de la empresa, y en consecuencia a amortizar su puesto de trabajo, toda vez que las funciones inherentes al mismo, dispensación de medicamentos al público y recepción de pedidos, quedarán cubiertas por la contratación de un farmacéutico adjunto desde el 1-1-2006. En el sentido anterior para su información, en el año 2005 el número de actos (recetas del sistema público de salud) fue de 39.343, en el año 2004 de 40.781 y en el año 2003 de 41.585. Así pues, la extinción de su contrato de trabajo por la causa objetiva de organización del trabajo, prevista en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores tendrá efectividad desde la finalización de la jornada de trabajo del día 31-12-2005. Junto con esta carta, pongo a su disposición en concepto de indemnización legal un cheque nominativo de la BBK n.º 0.211.896 6 4200 0 por importe de 10.714, 58 euros, importe equivalente a veinte días de indemnización por año de servicio, una vez descontado el 40% que del mismo corresponde satisfacer al Fondo de Garantía Salarial, (al que podrá Vd. reclamársela) al contar esta empresa con menos de veinticinco trabajadores, en virtud de lo dispuesto por el art. 53.1.b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 33.8 de dicha Ley.” Se hizo entrega de cheque por dicho importe. 3º) La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores. 4º) Con fecha 1-2-2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado “sin avenencia.”
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: “ Que estimando la demanda presentada por Dña. Cristina contra Eusebio y FOGASA, y declarando el despido improcedente, condeno al demandado a que, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora o indemnizarle con la cantidad de 33.164,18 euros, y en uno y otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.” Con fecha 26 de abril de 2006 y por el mismo Juzgado se dicto Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: “Que debía aclarar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, que quedará redactado como sigue: Que estimando la demanda presentada por Dña. Cristina contra Eusebio y FOGASA, y declarando el despido IMPROCEDENTE, condeno al demandado a que, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora o indemnizarle con la cantidad de 33.164,18 euros, con reintegro, en caso de readmisión, o descuento, en caso de opción indemnizatoria, de la cantidad que se hubiera abonado en concepto de indemnización, y en uno y otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.”
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Eusebio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: “1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Eusebio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao, de 24 de marzo de 2006, dictada en sus autos núm. 107/06, seguidos a instancias de D.ª Cristina, frente al hoy recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido por amortización de puesto de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma. 2º) Se decreta la pérdida del deposito de 150,25 euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. 3º) Llegado tal momento, aplíquese al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada. 4º) Se impone al Sr. Eusebio el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos cuatrocientos euros como honorarios del letrado Sr. Valentín por su intervención en el mismo.”
TERCERO.- Por el Procurador D. PABLO DOMÍNGUEZ MAESTRO actuando en nombre y representación de D. Eusebio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 14 de noviembre de 2006, en el que se denuncia infracción del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 12.b) y 7 del Decreto 129/1997 de 3 de Junio del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco sobre dotación de medios humanos de las Oficinas de Farmacia, así como de los artículos 5.2 y 6 apartados 5 y 6 de la Ley 11/1994 de 17 de Junio de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco y del artículo 28 del Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia de Vizcaya vigente para los años 2002 a 2006. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid con fecha 11 de noviembre de 2003, Rec. núm. 2023/2003.
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 17 de julio de 2007.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2007.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La trabajadora ha prestado servicios por cuenta de la demandada en calidad de auxiliar de farmacia. Comunicada la amortización de su puesto, debido según la empresa a la necesidad de nombrar un adjunto, impuesta por el Decreto del Gobierno Vasco núm. 129/1997 de 3 de Junio y a la falta de incremento de la actividad en la oficina de farmacia, la actora demandó por despido improcedente.
La sentencia recurrida ha confirmado la resolución de instancia que declaró la improcedencia del despido.
La sentencia razona que la función asignada legalmente al farmacéutico adjunto cuando su exigencia deviene de la edad del titular, es propia de un colaborador singular del farmacéutico titular pero no en las tareas que puedan atenderse con personal auxiliar sino en aquellas que precisamente exigen la condición de farmacéutico.
Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 11 de noviembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid.
En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la amortización del puesto de Auxiliar Diplomada de Farmacia de la trabajadora, motivada según la empresa porque el volumen económico de la farmacia no permite el mantenimiento de un costo salarial equivalente al doble del que hasta el momento ha sostenido al haber contratado a un titular licenciado como adjunto en virtud del requerimiento del Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar, en cumplimento del artículo 13,5 de la Ley 13/2001 de Ordenación Farmacéutica de Castilla y León al haber cumplido el titular sesenta y cinco años. La sentencia estima el recurso de la demandada, con base en la pérdida de funcionalidad del puesto de trabajo, con la incorporación del adjunto y no por razones económicas sino organizativas.
Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción siendo irrelevante la distinta fuente normativa de donde procede la imposición de nombrar un licenciado adjunto ya que el mandato es idéntico, con la sola diferencia en la edad del titular, setenta años en el País Vasco, sesenta y cinco en Castilla y León. Tampoco puede establecerse diferencia entre el volumen de resultados económicos entre las dos Oficinas de Farmacia, puesto que inclusive en la sentencia de contraste, que pese a aludir al volumen económico, a la cuantía de rentas o demanda y a la carga retributiva y desequilibrio contractual, señala que la causa invocada no es de índole económica, sino a la desproporción o desequilibrio y pérdida de funcionalidad del puesto de la actora, por lo que la causa es organizativa y no económica.
En la sentencia recurrida el despido no se basó en causas económicas, sino en la absorción de funciones del auxiliar por el adjunto. La sentencia hace notar que pudiera haber razones económicas surgidas a raíz de la nueva contratación, pero que esa no fue la razón aducida para despedir.
En la sentencia de contraste sucede que las razones para el despido fueron el volumen económico y coste salarial, la sentencia dice que así es en apariencia pero que en realidad se ha perdido la funcionalidad del puesto de la demandada con la inherente carga retributiva y desequilibrio contractual lo que constituye causa organizativa y no económica de esa forma, el debate en suplicación y para ambas sentencias se centra en las causas organizativas, lo que permite apreciar la necesaria igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones en orden al requisito de contradicción como presupuesto de viabilidad del recurso.
SEGUNDO.- El recurrente alega la infracción del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 12.b) y 7 del Decreto 129/1997 de 3 de Junio del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco sobre dotación de medios humanos de las Oficinas de Farmacia, así como de los artículos 5.2 y 6 apartados 5 y 6 de la Ley 11/1994 de 17 de Junio de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco y del artículo 28 del Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia de Vizcaya vigente para los años 2002 a 2006.
Las distintas consideraciones hechas a propósito de la contradicción cobran relevancia en el análisis de la infracción denunciada.
Aceptado que el planteamiento de la cuestión acerca de la procedencia o inadecuación de amortizar el puesto de trabajo de la demandante es una cuestión de desequilibrio funcional, razones técnicas u organizativas, hemos de prescindir de las económicas aunque éstas, como atinadamente subraya la recurrida, subyazgan bajo las anteriores.
Examinando en orden inverso al de su invocación los preceptos cuya infracción denuncia el recurso, se advierte en el artículo 28 del Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia de Vizcaya, una clara separación de Grupos profesionales, figurando en el I, el personal facultativo que comprende a quienes en posesión del título de Doctor o Licenciado en Farmacia, ejerce en la Oficina de Farmacia los servicios profesionales para los que se encuentran legalmente capacitados. En el Grupo III, de Auxiliar de Farmacia, aparece esta categoría encabezando el grupo y se le define como “quien, después de haber desempeñado durante cuatro años las funciones propias de ayudante realiza todas las labores concernientes al despacho general de fórmulas y especialidades farmacéuticas, prepara pedidos, clasifica y registra documentos y efectúa trámites administrativos para la liquidación de las recetas de la Seguridad Social “.
Si consideramos tan sólo las diferencias entre grupos profesionales es evidente la separación que existe entre los dos grupos de referencia a todos los efectos. Sin embargo, el análisis conjunto de los artículos 5.2º y 6 apartados 5 y 6 de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de Junio, la trascendencia de la separación de las tareas realmente desempeñadas no es tan diáfana, y sólo para ese caso concreto.
La razón es que el artículo 6 señala en su apartado 5º dispone que “tanto los titulares como los regentes y los sustitutos podrán contar con la colaboración de farmacéuticos adjuntos y de personal auxiliar” y en el apartado 6º se dispone lo siguiente: “Reglamentariamente se determinarán los supuestos en que será necesaria la presencia de farmacéuticos adjuntos, bien por razón de la edad del titular, regente o sustituto, bien en consideración al volumen de actividad determinado por el ejercicio de las funciones a que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 5. En el supuesto de que el volumen de actividad derive exclusivamente del desarrollo de las funciones y actividades a que se refiere el último apartado del artículo anterior, podrá preverse, como alternativa a la designación de farmacéutico adjunto, la de otro profesional sanitario titulado competente para el ejercicio de esas funciones.”
Como se ve, el apartado 6º del artículo 6 prevé la necesidad de la presencia de adjuntos por dos razones bien diversas, el volumen de actividad, que no es el supuesto de afectación del presente litigio, y la imposición vinculada a la edad del titular, regente o sustituto.
En este caso, y única razón por la que la demandada contrata al adjunto, nos hallamos ante una ampliación forzosa de la plantilla aunque su finalidad es la de auxiliar al titular, que puede estar actuando solo o contando con un auxiliar, pero que en todo caso cuenta con la capacidad para llevar a cabo toda la actividad propia de la Oficina de Farmacia, en la que el titular no sólo es gestor responsable, científicamente experto al máximo nivel, sino también dispensador de los medicamentos y cualesquiera otros productos de parafarmacia.
El resultado final es que en el seno de una misma actividad, cuyo volumen no consta acrecentado y al no ser esa la razón del nombramiento o contratación del adjunto, se ha aumentado la plantilla con la forzosa consecuencia de reducir o anular el cometido de uno de los miembros de la misma, con la particularidad añadida de que la asunción del adjunto es de carácter forzoso por responder a un mandato legal, razón que justifica la amortización del puesto de auxiliar que la demandante venía desempeñando.
SEGUNDO.- Por lo expuesto, procede la estimación del recurso formulado por el Procurador D. PABLO DOMÍNGUEZ MAESTRO actuando en nombre y representación de D. Eusebio y en consecuencia casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación, con estimación del recurso de igual naturaleza formulado por la parte demandada, revocando la sentencia del Juzgado de los Social núm. Siete de los de Vizcaya y declarar la procedencia del cese de la demandante en virtud de la amortización de su puesto de trabajo, absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos, sin que haya lugar al pago de costas y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir en este recurso y en el de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. PABLO DOMÍNGUEZ MAESTRO actuando en nombre y representación de D. Eusebio. Casamos y anulamos la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y resolvemos el debate de suplicación, con estimación del recurso de igual naturaleza formulado por D.ª Cristina, y revocamos la sentencia de fecha 24 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Bilbao, en autos núm. 107/2006, seguidos a instancia de D.ª Cristina contra D. Eusebio y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO y declaramos la procedencia del cese de la demandante en virtud de la amortización de su puesto de trabajo y absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos, sin que haya lugar al pago de costas y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir en este recurso y en de suplicación.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
