TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 836/2007, de 19 de julio de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2853/2000
Ponente Excmo. Sr. ROMAN GARCIA VARELA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.
La Sala Primera, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por don Juan María, representado por el Procurador don Jesús Iglesias Pérez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga -rollo nº 1035/98-, en fecha 31 de marzo de 2000, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, seguidos con el número 117/96 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga. Han sido parte recurrida doña María Luisa y don Agustín, representados por la Procuradora doña Rosina Montes Agustí.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1º.- La Procuradora doña Marta García Solera, en nombre y representación de doña María Luisa y don Agustín, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga, contra don Darío y don Juan María, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado, que en su día y previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia condenando a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de veinticinco millones de pesetas, y las costas del presente procedimiento.
2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la contestaron oponiéndose a la misma y, suplicando al Juzgado que se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados y condenando a la parte actora al pago de las costas del juicio.
3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga dictó sentencia, en fecha 18 de junio de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: “Que estimando la demanda interpuesta por doña Marta García Solera, Procuradora de los Tribunales y de doña María Luisa y don Agustín, contra don Darío, representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Lara de la Plaza y contra don Juan María, representado por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Páez Gómez, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abonen a la actora solidariamente la suma de 25.000.000 de pesetas, incrementadas con los intereses legales, imponiéndose las costas causadas a la parte demandada”.
4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 31 de marzo de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: “Que desestimando los recursos de apelación formulados por el Procurador don Miguel Lara de la Plaza en nombre y representación de don Darío y por el Procurador don José Manuel Páez Gómez en nombre y representación de don Juan María contra la sentencia dictada el 18 de junio de 1998 en el juicio de menor cuantía nº 117/96 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga, la confirmamos con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a las partes recurrentes”.
SEGUNDO.- El Procurador don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de don Juan María, interpuso, en fecha 14 de julio de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por aplicación indebida de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta; 2º) Por aplicación indebida de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, pues no hubo culpa o negligencia en la actuación de don Juan María; 3º) por infracción del artículo 1214 del Código Civil; 4º) por aplicación indebida de los artículos 1902, 1101 y 1104 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta; 5º) por vulneración del artículo 1968.2 en relación con el 1902 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: “ (...) Dictando sentencia por la que, casando la recurrida, dicte otra desestimando íntegramente la demanda inicial del pleito deducida por doña María Luisa y don Agustín, con expresa imposición de las costas causadas”.
TERCERO.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de doña María Luisa y don Agustín, lo impugnó mediante escrito de fecha 29 de julio de 2003, suplicando a la Sala: “ (...) Tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto por la representación de don Juan María, y en su día dicte sentencia desestimándolo y confirmando la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas del recurso al recurrente”.
CUARTO.- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 28 de junio de 2007, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña María Luisa y don Agustín demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Darío y don Juan María, e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.
El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia, aunque por razonamientos distintos de los utilizados en la resolución recurrida.
Don Juan María ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.
SEGUNDO.- Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:
1º.- El 16 de octubre de 1992, el médico ginecólogo don Darío confirmó a su paciente doña María Luisa que estaba embarazada, la cual, de 41 años de edad y con antecedentes de familiares con síndrome de Down, solicitó al doctor el sometimiento a las pruebas necesarias para detectar la presencia de una anomalía cromosómica que determinase la gestación de un hijo con dicho síndrome y le comunicó que, si así fuera, optaría por la interrupción voluntaria del embarazo, con lo que el facultativo y la paciente convinieron para ello la práctica de la amniocentesis.
2º.- A los 34 días de esa consulta, el 19 de noviembre de 1992, cuando doña María Luisa estaba en las quince semanas y media de gestación, el Dr. Darío procedió a extraer líquido amniótico que, en un recipiente, envió para su análisis y estudio a don Juan María, Profesor del Departamento de Genética de la Facultad de Medicina de Ciencias de Málaga.
3º.- En documento de 21 de diciembre de 1992, don Juan María informó que, a partir del cultivo doble de amniocitos, se analizaron 20 metafases; que el número cromosómico encontrado ha sido de 46 cromosomas; que en la confección de los cariotipos analizados no se apreció ninguna anomalía morfológica de los cromosomas y que, en cuanto a la concreción cromosómica del sexo, se ha podido apreciar una determinación de XY, y se trataba, por lo tanto, de embrión varón de constitución cromosómica normal para las metafases observadas, con formula cromosómica 2n=46, XY.
4º.- El 27 de abril de 1993, mediante una intervención de cesárea de urgencia en el parto, doña María Luisa dio a luz una niña con síndrome de Down, respecto de la cual, el 24 de mayo de 1993, la Sección de Genética del Hospital Materno Infantil ha informado que, en todas las células estudiadas en muestra de sangre periférica, tras cultivo de 72 horas, se encuentran 47 cromosomas de estructura normal y dotación sexual XX, perteneciendo el cromosoma en exceso al grupo G par 21, lo que condiciona un síndrome de Down por trisomía primaria con cariotipo 47, XX, G+.
TERCERO.- El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial concerniente a los mismos, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha precisado que “no resulta correcto afirmar que se ejercita la acción aquiliana del artículo 1902 del Código Civil para exigir responsabilidad extracontractual cuando lo cierto es que en el escrito de demanda se cita como fundamentación jurídica de la misma los artículos 1902, 1101 y 1104 del Código Civil, y en ella se dice expresamente que en el presente supuesto concurren los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual dada la existencia de un contrato entre demandantes y el médico ginecólogo codemandado”, sin embargo no ha existido relación contractual entre los actores y don Juan María, experto en genética, que realizó su función por encomienda del Dr. Darío y entregó a éste el resultado de su informe, sin que mantuviera conexión alguna con la paciente, a la que siquiera conocía- se desestima porque los actores estaban enterados de que el análisis y estudio del líquido amniótico no eran verificados por el médico ginecólogo, sino por un genetista en su laboratorio, el cual, contratado por aquél, los realizaba por su encargo, de manera que los pacientes del mismo abonaban los servicios correspondientes, incluidos en las facturas, y, desde esta perspectiva, es evidente la presencia de un enlace contractual entre doña María Luisa y don Juan María, quién percibió el precio abonado por la demandante para esas tareas.
CUARTO.- El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil, deducido “ad cautelam” con mantenimiento de que no existe relación contractual entre los demandantes y el Dr. Juan María, pero, según denuncia, con la indicación de que la sentencia de instancia no ha valorado que tampoco podría derivarse responsabilidad en la actuación del recurrente, pues no ha incurrido en culpa o negligencia alguna, toda vez que limitó su concreta función a emitir un informe cromosómico sobre la muestra de líquido amniótico, sin que hubiera error en él, ni en la interpretación del cariotipo, sino en el cariotipo mismo- se desestima porque la sentencia recurrida ha manifestado que pesa sobre los demandados recurrentes la carga de destruir la presunción de culpa que genera la anormalidad de lo ocurrido, finalidad que se puede alcanzar con la prueba de que, dentro de su respectiva esfera de actuación, utilizaron correctamente los medios y cuidados que exigían el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, no obstante ninguno de ellos ha aportado pruebas que acrediten que el resultado erróneo no guarda relación de causalidad con su respectivo actuar, y así, el ginecólogo codemandado no ha facilitado las que acrediten que la extracción y conservación y envío del líquido amniótico se hizo conforme a la “lex artis” y con los cuidados necesarios, ni el genetista codemandado ha demostrado que, igualmente, el estudio, análisis y lectura de ese líquido se efectuara absolutamente de acuerdo a las normas científicas, y existiendo la posibilidad razonable de una equivocación respecto a la paciente a la cual correspondía la muestra, tanto en el momento en que en la consulta del ginecólogo se le adhiere al recipiente que contiene el líquido un papel con su nombre, como en el lugar donde se realizó el análisis al caber la confusión con otra muestra, no se han traído a los autos pruebas que justifiquen que se pueda descartar esa factibilidad en alguno de los dos centros de trabajo de uno y otro codemandado, como hubiera podido ser la documental que verificara el número de las muestras extraídas y analizadas en las mismas fechas en ambos lugares y su adecuada coincidencia con las mujeres a las que igualmente se le extrajo y analizó liquido amniótico, por lo que la consecuencia jurídica de que ninguno de los demandados haya demostrado hecho concreto impeditivo de la normal responsabilidad civil, ni hayan aportado medios suficientes para establecer una exoneración específica y atribuible a uno de ellos en concreto de la responsabilidad contractual expresada, tratándose de una responsabilidad contractual civil que atañe a quienes conjuntamente efectuaban una sola prestación, procede declarar la responsabilidad solidaria de ambos demandados.
En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el “factum” de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.
QUINTO.- El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1214 del Código Civil, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha valorado que la carga de la prueba de la obligación reclamada incumbía a los demandantes- se desestima porque el precepto citado como vulnerado, por su carácter genérico relativo al “onus probandi” y no contener regla valorativa alguna, no es apto para dar cobertura a un motivo de casación, salvo aquellos supuestos -que no se dan en el presente caso- en que el Tribunal “a quo” hubiere invertido en el fallo el principio de distribución de la carga de la prueba (entre otras, SSTS de 20 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1997, 27 de octubre y 24 de noviembre de 2006 ).
La sentencia recurrida ha determinado que estamos ante uno de los supuestos de responsabilidad médica en que procede aplicar la excepción de que la carga de la prueba corresponde al paciente, en consecuencia de la radical equivocación entre el diagnóstico radical informado y el resultado final, y con seguimiento de la doctrina jurisprudencial referente a que, en las coyunturas donde por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, posición recogida, entre otras, en las SSTS de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996. 21 de julio de 1997 y 22 de mayo de 1998, afirmándose en la segunda de estas que ““no obstante, sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la “lex artis ad hoc”, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios utilizados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización”“, y en idéntico sentido se resuelve en la última de las resoluciones citadas que ““si se repara en la desproporción que existe entre el diagnóstico que establece el médico y el grave resultado, se infiere estamos en presencia de uno de esos casos, en los que, conforme a la doctrina de esta Sala, corresponde a los médicos y centro sanitario implicados, en función de su cercanía a las fuentes de prueba y su mejor posición para acceder a las mismas, la carga de probar que el hecho fue imprevisible y no evitable, destruyendo la presunción de culpa que genera la anormalidad de lo que ocurrió, según las pautas que recogen las máximas de experiencia”“; cuyos razonamientos son aceptados por esta Sala.
SEXTO.- El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 1902, 1101 y 1104 del Código Civil, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha considerado que no hubo culpa o negligencia en la actuación de don Juan María - se desestima porque se fundamenta primordialmente en la inexistencia de culpa extracontractual, con la alegación de la falta del presupuesto de la presencia del daño, y se aparta de la real fundamentación de la decisión de instancia, que, contrariamente a lo argumentado por la del Juzgado, se justifica en el ámbito de la responsabilidad contractual.
Esta Sala tiene declarado que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la imputabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal (entre otras, SSTS de 2 de abril de 1986 y 10 de julio de 2003 ), todos cuyos requisitos concurren en el caso.
La constancia de la existencia del daño se concreta en la demanda no por haber nacido la hija de los actores hembra y con síndrome de Down, sino por haber privado a los demandantes de la posibilidad de haber interrumpido legalmente el embarazo y de la debida y suficiente información sobre dicho estado y el futuro hijo; consideramos que esta opción legal, en circunstancias como la del caso, entra de lleno en el estatuto personal de la mujer; amén de que, como señala la sentencia impugnada, también es constitutivo de resultado lesivo la incapacidad de una niña para valerse por si misma en sus necesidades más fundamentales y que necesitará siempre una persona que le acompañe y auxilie en todas las funciones de su vida.
SÉPTIMO.- El motivo quinto del recurso al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1968.2, en relación con el artículos 1902, ambos del Código Civil, ya que, según aduce, en caso de que se apreciara culpa extracontractual en el recurrente, la acción para ejercitarla había prescrito- se desestima porque la acción ejercitada en la demanda es la de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, sin que el artículo 1968.2 sea de aplicación al supuesto debatido, aparte de que se plantea aquí una cuestión nueva, cuyo conocimiento está excluido del recurso de casación.
OCTAVO.- La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Juan María contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha de treinta y uno de marzo de dos mil. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
