Esta doctrina adapta la tesis de la “faute virtuelle” -culpa virtual-, conforme a la cual se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en el de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, lo que permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre el mismo, ya que ante el daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación. Pues bien, en el supuesto examinado no se ha producido por parte de la entidad demandada una explicación de cómo un paciente al que se le va a practicar una sencilla operación, entra en coma, por lo que no se puede excluir la imputación de los daños.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 546/2007, de 23 de mayo de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1940/2000
Ponente Excmo. Sr. VICENTE LUIS MONTES PENADÉS
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil siete.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jesús González Diez, en nombre y representación de Dª Trinidad, en su nombre y el de sus hijos D. Alvaro y Millán y D. Ángel Daniel, contra la Sentencia dictada en diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Recurso de Apelación nº 632/97 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 307/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona. Ha sido parte recurrida HOSPITAL MUNICIPAL DE BADALONA, representado por el Procurador D. Argimiro Vazquez Guillen.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Dª Trinidad, actuando en su nombre y en el de sus menores hijos D. Alvaro y D. Millán, y D. Ángel Daniel demandaron al HOSPITAL MUNICIPAL DE BADALONA, postulando sentencia en la que se condenara a la expresada entidad demandada al pago de una indemnización de Treinta y nueve millones de pesetas, más intereses, y las costas, por los daños causados al marido y padre de los actores, D. Luis Angel, fallecido después de una intervención quirúrgica, en 13 de julio de 1986, y de un postoperatorio con incidentes, por razón de la mala praxis médica y falta de consentimiento informado que estimaban se habían dado en el caso.
SEGUNDO.- Compareció la entidad demandada y solicitó la absolución, oponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o, subsidiariamente, que se desestimara la demanda, en todo caso con imposición de costas.
TERCERO.- Por Sentencia que se dictó en 17 de enero de 1997, en el Juicio de Menor Cuantía nº 307/95 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Badalona, se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se estimó parcialmente la demanda, condenando al Hospital Municipal de Barcelona al pago de una indemnización de diez millones de pesetas, “resultado - dice la Sentencia - de atribuir dos millones quinientas mil pesetas a la viuda del paciente fallecido y otro tanto a cada uno de los tres hijos”, con más los intereses legales incrementados en dos puntos de dicha suma contaderos desde la fecha de esta sentencia hasta su total ejecución y sin especial declaración respecto de las costas, y con absolución del resto de los pedimentos.
CUARTO.- La Sentencia fue apelada por ambas partes: por la actora Dª Trinidad, en su propio nombre y en el de sus hijos menores, a cuyo recurso se adhirió D. Ángel Daniel; y por la demandada HOSPITAL MUNICIPAL DE BADALONA. Conoció de la alzada la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 632/97, Sala que dictó Sentencia en 17 de diciembre de 1999: estimó el Recurso presentado por el Hospital Municipal de Badalona y desestimó el formulado por los actores, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
QUINTO.- Contra la expresada sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de los actores Dª Trinidad, quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijos menores, y D. Ángel Daniel, formulando al efecto tres motivos, sin especificar el ordinal del artículo 1692 LEC 1881 que los ampara. El Recurso fue admitido por Auto de 13 de enero de 2003. Oportunamente la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.
SEXTO.- Para votación y fallo se fijó el día 27 de abril de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- I.- Según la narración de los hechos que realiza la Sentencia recurrida, que resume la extensa, detallada y minuciosa relación del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de Primera Instancia, sin apreciarse contradicción ni divergencia sustancial entre ambas, el día 12 de julio de 1986 el marido y padre de quienes constituyen la parte actora de este proceso ingresó en el Hospital Municipal de Badalona a fin de que le fuera practicada una intervención quirúrgica de septoplastia (corrección de la desviación del tabique nasal), intervención que el había sido prescrita por médicos del Instituto Catlán de la Salud, y que se practicaría en dicho Hospital en razón del concierto existente entre estas dos instituciones. Dicha intervención fue practicada el siguiente día con toda normalidad por un cirujano especialista en otorrinolaringología de dicho Hospital, mediante anestesia general e intubación del paciente realizada por un anestesista también de dicho Hospital; finalizada con éxito la intervención y estando ya desentubado y semidespierto el paciente, éste quedó a cargo de la citada anestesista para su total recuperación de la anestesia, si bien antes de que se alcanzara ésta el paciente manifestó oralmente que tenía dificultades respiratorias y tuvo algunas convulsiones, por lo que la anestesista le suministró inmediatamente oxígeno de sonda y corticoides y requirió la ayuda de otra anestesista, mas como este tratamiento era insuficiente, ambas anestesistas, tras suministrarle nuevos medicamentos, intentaron intubar nuevamente al paciente, y entonces advirtieron la presencia de un edema de glotis que impedía la intubación, por lo que avisaron al cirujano que había practicado la operación, que acudió rápidamente (en medio minuto, coinciden las dos sentencias, “desde que recibió el aviso”, puntualiza la de primera instancia) y procedió a practicar una traqueotomía. Todas estas actuaciones no consiguieron el resultado apetecido, puesto que el paciente no pudo ser reanimado al haber sufrido una hipoxia (escasa oxigenación) y entró en coma profundo que determinó su muerte el día 29 de julio del mismo año.
II.- Los actores reclaman en vía civil después de que la Audiencia Provincial de Barcelona confirmara la sentencia absolutoria dictada en un proceso penal por imprudencia profesional, que se inició por querella formulada por la viuda, actual codemandante, contra los médicos que intervinieron.
III.- Imputan los actores actuación negligente, que se concreta en una incorrecta actuación de los médicos (falta de pericia en el anestesista, que gastó el tiempo en que se puede estar sin oxígeno; falta de información a la familia sobre los riesgos de la operación, por lo que no se obtuvo el pertinente “consentimiento informado”) y también que el Hospital carecía de los medios técnicos adecuados (falta de una sala de reanimación con los medios protocolizados por la lex artis).
IV.- La Sentencia de Primera instancia, que merece en este punto la calificación de “sentencia de difícil entendimiento” por parte de la Sentencia de Apelación, da “por probado en escasa medida cierta culpa objetiva civil del Hospital demandado”, que se encontraría “no tanto en méritos de la concurrencia de los requisitos de la jurisprudencia exegética del artículo 1902 CC...sino la más objetiva...del artículo 1903.4, in fine, del Código civil, conforme al concordante 1104 del Código civil, siquiera por analogía...” A lo que añade la doctrina “de la culpa virtual” y de la “circunstancia evidente”, citando al efecto varias decisiones de esta Sala, como las Sentencias de 16 de diciembre de 1987, 12 de julio de 1988, 2 de junio de 1989, 20 de junio de 1994, etc.. Para la cuantificación, finalmente, recuerda que el daño moral es de libre valoración judicial.
V.- La Sentencia de apelación parte del alcance que tiene el artículo 1903, en el párrafo que la Sala denomina tercero y el Juzgador de Primera instancia, con mayor precisión, cuarto. Entiende que este precepto no establece una responsabilidad objetiva o por el resultado, sino basada en una presunción iuris tantum de culpa que puede ser destruida por quien la ley señala como responsable y, en consecuencia, “para que pueda estimarse que existe una obligación indemnizatoria fundada en el artículo 1904 CC (rectius, 1903 CC) se precisa la existencia de una actuación negligente en el desempeño de las funciones de supervisión y dirección que incumben a una persona en relación a los causantes materiales del daño, existencia que se presume salvo prueba en contrario”. Como quiera que “ninguna actuación imprudente puede imputarse ni a los profesionales médicos ni al Hospital demandado”, a cuyo efecto señala la Sala de instancia que los médicos prestaron sus servicios de acuerdo con la “lex artis ad hoc” y que no puede considerarse como una actuación omisiva negligente del Hospital equivalente a la carencia de los medios técnicos necesarios la inexistencia de una sala de rehabilitación, no procede declarar la responsabilidad.
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, la parte recurrente ha presentado tres motivos de casación. El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código civil en relación con los artículos 1 y 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio ) y la jurisprudencia que cita (Sentencias de 1 de julio de 1997 y 29 de julio de 1999 ), tratando de justificar una responsabilidad que entiende objetiva por razón de la garantía de determinados niveles de pureza, eficacia o seguridad en la prestación de servicios médicos. En el Segundo, denunciando la infracción de los artículos 1902 y 1903.IV del Código civil, y la jurisprudencia sobre “daños catastróficos o desproporcionados” (la llamada culpa virtual), con cita de las Sentencias de 8 de septiembre de 1998, 12 de septiembre de 1998 y 29 de junio de 1999, para demostrar la aplicación al caso de la regla res ipsa loquitur. Y en el tercero, por infracción de los artículos 1902 y 1903.IV CC, sostiene la existencia de culpa en el Hospital demandado por carencia del debido consentimiento informado por escrito previsto en el artículo 10.5 y 6 de la Ley 14/1996, de 25 de abril, General de Sanidad.
En vista de la íntima conexión entre los tres motivos, y dadas las características del caso, la Sala entiende que su examen debe empezar por el segundo de los motivos. Pero antes de iniciar su examen, conviene poner de relieve que los recurrentes no han verificado la indicación del ordinal del artículo 1692 LEC 1881 al que se acogen. Ello no obstante, la Sala decide proceder a su examen. Es cierto que el artículo 1707 I LEC 1881 ordena que en el escrito de interposición se expresen “ el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas”, con las consecuencias de inadmisión, que en este trámite sería de desestimación, que señala el artículo 1710.1.2ª LEC 1881, pero no es menos cierto que mientras esta Sala ha verificado una lectura estricta de la exigencia relativa a la cita de los preceptos o de la jurisprudencia que se consideren infringidos (Sentencias de 15 de noviembre de 2003, 28 de febrero, 29 de septiembre y 4 y 12 de noviembre de 2004, 3 de febrero y 15 de abril de 2005, entre las más recientes), no ha aplicado el mismo rigor a la indicación del motivo al que se acogen de entre los del artículo 1692 LEC 1881, sobre todo cuando, como ocurre en el caso, la infracción de preceptos sustantivos no ha de poderse llevar más que al ordinal 4º, y ello es así por cuanto, no obstante la subsistencia de las exigencias formales o rigor formal de la casación después de la Constitución (Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1989, de 19 de enero; 29/1993, de 25 de enero; 125/1997, de 1 de julio; STEDH de 19 de noviembre de 1997 “Brualla Gómez de la Torre contra España”; Sentencias de esta Sala de 7 de julio de 2000, 10 de marzo de 2001, etc.), se ha de satisfacer los más ampliamente posible el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, como decía la Sentencia de 16 de abril de 1996, razón por la cual ya señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1989, de 19 de enero que la omisión del número o de los números del artículo 1692 LEC no merece una sanción de inadmisión. Y así esta Sala ha venido admitiendo motivos en los que se ha producido error en la consignación del número del artículo 1692 LEC (Sentencias de 6 de noviembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 17 de febrero de 2005, etc.), y no parece que la omisión merezca trato distinto.
TERCERO.- En el motivo segundo, según se ha visto, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el “daño desproporcionado”. La Sentencia recurrida toma como punto de partida la idea de que el artículo 1903 CC, cuyo precedente se encuentra en el articulo 1384 del Code civil français, es una prolongación del artículo 1902 CC, con la peculiaridad de que se presume la culpa o, en otras palabras, de que establece un sistema de inversión de la carga de la prueba, pero no establece una responsabilidad objetiva o por resultado, sino una responsabilidad basada en una presunción iuris tantum de culpa, que puede ser destruida por quien la ley señala inicialmente como responsable y entiende que, en el caso, no puede imputarse a los profesionales médicos ninguna actuación imprudente, con abstracción del problema de imputar actuación negligente a quien no ha sido demandado. Los profesionales, dice la sentencia, se comportaron con arreglo a la “lex artis ad hoc”, y en centro hospitalario tenía los medios necesarios, sin perjuicio de carecer de una sala de reanimación.
Sin embargo, esta descripción deja sin explicar cómo un paciente al que se le va a practicar una sencilla operación de corrección del tabique nasal entra en coma, por efecto de la intervención, o por alguna incidencia que se produce en ella, hasta fallecer días después. No hay, en efecto una prueba de la negligencia con que pueden haber actuado los profesionales, aunque, obsérvese, en el caso la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y el resultado dañoso es indudable: el paciente, entubado, sale de la anestesia, presenta dificultades respiratorias, se le intenta intubar de nuevo, cuando advierten las anestesistas un edema de glotis que lo impide, y se le practica una traqueotomía, pero el paciente ha sufrido hipoxia y ha entrado en coma profundo. Pueden aquí los hechos diseccionarse en dos planos: de una parte, la relación de causalidad (causation in fact) ha de conectar el resultado a la intervención, pues, el resultado sólo se explica atendiendo al acto quirúrgico (o al proceso de los sucesivos actos quirúrgicos); de otra parte, el problema de imputación, que abre paso a la decisión sobre si hay que poner o no a cargo de los médicos o del Hospital el daño producido. El criterio básico, respecto de los profesionales médicos, estriba en la determinación de si se comportaron con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, en los protocolos médicos, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc, una concreción de la diligencia (que comporta determinados grados de previsión y de pericia) que exige el artículo 1104 del Código civil, ajustada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. El Hospital puede ser imputado, sin embargo, más allá de la pericia o diligencia con que se comporten los profesionales sanitarios que estén a su servicio, pues cabe que se presenten carencias o defectos asistenciales, de coordinación, de organización o de dotación que, según los casos y circunstancias, pueden ser imputados conjuntamente al profesional y al hospital o sólo al centro.
En el caso, no demandados los profesionales, la referencia a la praxis hospitalaria en concreto recibida ha de examinarse en relación sólo con el centro. No hay, a lo que parece, una prueba de la negligencia o de la impericia de los profesionales que han actuado, ni se da la constatación de una carencia de medios significativa, pero la respuesta, en Derecho, al desastroso resultado de una sencilla operación quirúrgica no se obtiene al señalar que la operación “finalizó con éxito”. No puede calificarse de este modo una intervención en la que se produjo hipoxia y que determinó el coma profundo. Por eso acude, con acierto, el Juzgado de primera instancia a la doctrina del “daño desproporcionado”, a la que se han referido múltiples decisiones de esta Sala (Sentencias de 17 de julio de 1989, 12 de febrero de 1990, 15 y 23 de febrero de 1993, 6 de julio de 1995, 2 de diciembre de 1996, 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1999, 19 de febrero, 23 de junio, 9 y 21 de diciembre de 1999, 31 de julio de 2002, 31 de enero de 2003, etc.) hasta en las decisiones más recientes (26 de junio de 2006, 20 de abril de 2007, RC 1667/2000, entre otras). Esta doctrina, como ha dicho la última de las sentencias citadas, adapta la tesis de la “faute virtuelle”· de la jurisprudencia francesa y la doctrina de la “prueba aparente” de la jurisprudencia alemana, o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, y ello permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre el agente, pues ante el daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación. No se ha producido por parte de la entidad demandada una explicación que excluya la imputación de los daños.
El motivo, por ello, ha de prosperar.
CUARTO.- La estimación del motivo indicado hace estéril el examen de los otros dos planteados. Se ha de precisar, además, que la condena al pago de los intereses establecidos por el artículo 921 LEC desde la fecha de la Sentencia de primera instancia se entiende plenamente justificada.
QUINTO.- La estimación del motivo determina que la Sala ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate, resolviendo, en la sentencia que declare haber lugar al recurso, en cuanto a las costas de las instancias según las reglas generales y en cuanto a las del recurso que cada parte satisfaga las suyas (artículos 1715.1.3º, 1715.2, 523 y 710 LEC 1881 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª MARIA JESUS GONZÁLEZ DÍEZ en nombre y representación de Dª Trinidad, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos D. Alvaro y D. Millán, y de D. Ángel Daniel, contra la Sentencia dictada en 17 de diciembre de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 632, dimanante de los Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 307/95 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Badalona nº 3, que se casa y anula dictado en su lugar otra con arreglo a los siguientes pronunciamientos:
1.- Se desestiman los Recursos de Apelación formulados por la representación de Dª Trinidad, en su propio nombre y en el de sus hijos D. Alvaro y D. Millán, al que se adhirió D. Ángel Daniel; y por la representación del Hospital Municipal de Badalona, ambos contra la Sentencia dictada en 17 de enero de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, en Autos del Juicio de Menor Cuantía nº 307/95.
2.- Se confirma la sentencia dictada en el referido procedimiento de menor cuantía.
3.- Sin especial pronunciamiento sobre las costas de las instancias ni sobre las del presente recurso de casación
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Alfonso Villagómez Rodil.-Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
